Формально-догматический метод в правоведении
Юридическая наука традиционно имеет в своем арсенале такой важный компонент, как методы научного познания. В юриспруденции преимущественно используют логические или формально-логические методы научного познания. Это анализ и синтез, индукция и дедукция. Они не охватывают всего научного познания, как философские методы, а применяются лишь на отдельных его стадиях и уровнях. В частности, основным методом научного познания являются методы формальной логики. К примеру, в науке какое-либо неизменное знание называют догмой. Человека, который придерживается таких знаний, называют догматиком. А данная позиция в философии называется догматизмом.
Опора на неизменное знание очень часто бывает полезна, так как помогает правильно ориентироваться в мире. Многие повседневные факты действительности в обыденной жизни являются устоявшимися, признаваемыми всеми. Формулы типа: время бежит скоротечно, осенью дождливо, на зеленый свет светофора надо идти – гарантируют нам уверенность в действиях и намерениях. С другой стороны, отжившие взгляды ограничивают процесс познания и как следствие собственное и общественное развитие. Противоположная философская позиция – релятивизм. Это утверждение типа: абсолютной истины нет, абсолютного знания не существует, все знания относительны.
В юридической науке есть ряд положений, категорий, конструкций и направлений (научных школ), которые являются догмой, т. е. общепринятыми и признанными для всех юристов и правоведов. Например, такие понятия и юридические конструкции, как система права, норма права, система законодательства, форма права, источник права, действие права, форма реализации права, механизм правового регулирования, право в объективном смысле, право в субъективном смысле, правоотношение, субъективные юридические права и обязанности и т. д. являются общепринятыми и интерпретируются для всех в основном одинаково.
Ученые-теоретики права и практикующие юристы повседневно сталкиваются в своей деятельности с понятием «догма». Что необходимо понимать под данным термином? Вопрос тем более важный, что и саму юридическую науку часто называют «догматической юриспруденцией».
Строго говоря, по мнению С. С. Алексеева, в выражениях «догматическая юриспруденция» или «догма права» (само ядро догматической юриспруденции) имеется в виду не что иное, как специфический предмет юридических знаний, особый сектор социальной действительности — юридические нормы, законы, прецеденты, правовые обычаи, обособленные в соответствии с потребностями юридической практики в качестве основы решения юридических дел и ситуаций. Но почему же все это называется именно «догмой»?
Термин «догма» в юриспруденции отражает отношение людей, и прежде всего тех, кто имеет дело с правом, с законами, к тому главному, что образует предмет юридических знаний (тому основанию, на основе которого рассматриваются юридические дела), — жизненные ситуации, требующие правового разрешения. В рамках нашей лекции важно понимание и соотнесение догмы права, догматической юриспруденции непосредственно в контексте традиционного юридического позитивизма.
Догматическая юриспруденция, по мнению того же С. С. Алексеева, является «первой в истории универсальной системой юридических знаний, а положения юридической догматики (нашедшие воплощение в германском гражданском уложении, в российских законопроектах по гражданскому праву, в современном гражданском законодательстве) – одним из наиболее высоких достижений юридической мысли, которое вполне обоснованно находит признание как феномен наднационального порядка». При таком взгляде догма права получает представленность в юридической мысли, а основанием отношения к ней как юридической догме становятся не только императивы позитивного права, но и авторитет правовой культуры и традиции.
Юридико-догматический подход, несмотря на свою традиционность, не всегда оставался неизменным, он эволюционировал вместе с развитием философской рефлексии и научного видения правовых проблем. Первые редакции юридической догматики, формирующейся на основе диалектики, становятся известны правовой науке в связи с деятельностью глоссаторов XI – XII вв. Позднее, в Новое время, философско-методологическая основа глоссаторов получит название схоластики. Впервые диалектику к праву стали применять еще римские юристы. Однако, «используя в основном прием деления на роды и виды, римские юристы стремились упорядочить материал цивильного права с единственной и главной целью решить конкретные правовые споры». Диалектика, применяемая глоссаторами, была направлена главным образом на создание системы понятий и установление соотношения между ними. Выведение понятий из полного противоречий обширного, но замкнутого круга источников становилось возможным посредством «примирения противоположностей».
Право, в соответствии с юридической догматикой — это совокупность правовых норм, принятых или санкционированных властью (государством) и обязательных для исполнения всеми лицами. Портали отмечает: «законы – суть волеизъявления. Все определения, знания, теория относятся к науке. Все приказы, а точнее, нормы относятся к законам».
В свою очередь, университетская юридическая наука Германии исторически всегда видела в нормах права не приказы, а понятия («юриспруденция понятий»). При помощи «математически точного и построенного на логических умозаключениях дедуктивного метода» юридические понятия как субстанции используются для построения «внутренне непротиворечивой» системы права.
В период становления правовая наука основным и едва ли не единственным своим объектом считала норму права (юридический позитивизм). Данный взгляд считается позитивистским, т. е. конституирующим очевидные факты действительности. Отличительной особенностью юридического позитивизма является буквальное отождествление норм права и норм закона, отказ от идей естественного права и исторического права.
Известный французский теоретик Жан-Луи Бержель отмечает, что «позитивизм правовой (юридический) состоит в том, чтобы признать в качестве ценностей только нормы позитивного права и сводить любое право к нормам, действующим в данную эпоху и в данном государстве, не обращая внимания на то, справедливо это право или нет». Суть юридического позитивизма наиболее точно характеризует фраза одного из юристов эпохи буржуазных кодификаций: «Я не знаю, что такое гражданское право, меня интересует только Гражданский кодекс». Право в юридическом позитивизме воспринимается как совокупность правовых норм, предусмотренных действующим законодательством.
Итак, суть концепции юридического позитивизма (догматизма) заключается в том, что реальным объектом исследования юристов должна служить норма права. Поскольку для позитивизма норма права совпадает с нормой закона, «задачей правоведа становится лишь описание содержания нормативно-правовых актов». В свою очередь, «теоретическое осмысление реального процесса толкования и оценки правовых норм предполагало установление «догмы права», то есть подлинного содержания властного подчинения». Вызрев из формально-догматического метода, позитивизм, приобретя свое философское измерение — первый позитивизм, в свою очередь, послужил «научным» обоснованием юридической догматики.
Позитивизм, как известно, исходит из методологического монизма, считая законы естественных наук (фюсис) и права (номос) идентичными, одинаковыми. Однако в праве речь идет не о том, что есть или будет, а о том, что должно быть, это – то, что «должно быть», невозможно установить научно («гильотина Юма»). В решении вопроса должного и сущего (пожалуй, ключевого для методологии юридической науки) позитивизм, в конечном итоге, остается бессильным. Поэтому право (как впрочем, и все «моральные науки») для позитивизма не только наука, но и искусство. Тем не менее, в рамках позитивистской методологии предпринимаются попытки найти решение данному вопросу. Отдельные подходы к решению вопроса должного и сущего на рассматриваемом этапе становления методологии права задают несколько направлений, которые, в свою очередь, решающим образом отражаются на понимании природы права.
Примером догматического подхода в решении вопроса должного и сущего в праве является «чистая теория права» основоположника нормативизма Г. Кельзена. Данная теория предполагает применение «чистого» юридического метода, свободного от политико-правовых и идеологических влияний. Чистота юридического метода обеспечивается, по мнению разработчика теории Г. Кельзена, тем, «что право принадлежит к сфере «должного», а значит, правовое мышление имеет дело лишь с долженствованием, выраженным в содержании правовой нормы». Правовое значение поведения как объективный смысл действий отличает их от природных явлений, подчиненных закону причинности. Утверждая тождество государства и права, Г. Кельзен считает, что «государство есть порядок человеческого поведения, система норм, регулирующая человеческое поведение». Поскольку государство – объективная значимость нормативного порядка, эта сфера значимости долженствования есть специфическая сфера существования государства, то для существования права важно не само государство (есть), а его понятие (должно быть).
Представление Г. Кельзена о соотношении должного и сущего сближает его с гегельянством – течением, поддержавшим в праве идею «государственного» позитивизма, и так же как позитивизм утверждавшим монизм метода «реального мира и идеальной мысли». В формуле Г. Гегеля – «все разумное действительно, все действительное – разумно», «достаточно сделать подстановку «разумное/нормативное», и мы получим решение проблемы, как оно выглядит у Г. Кельзена». Утверждение Г. Гегеля, что «право состоит в том, что наличное бытие вообще есть наличное бытие свободной воли» исключает дуализм метода. Гегельянство утверждает универсальную применимость триады (тезис-антитезис-синтез) как к области природы, так и к сфере духа (права). Однако факты, их анализ, не сообщает нам ничего о социальных ценностях. Из сущего невозможно познать ценное, истинное, должное. В противном случае можно прийти к абсурдным, но, увы, встречающимся среди исследователей утверждениям о тождественности понимания нормы в обществе («норма права») и в природе (например, «норма осадков»).
В силу этого, юридическую догматику можно представить как социокультурный феномен и понимать как систему фундаментальных правовых установлений, правил и конструкции, средств и методов правового регулирования, форм и концептов юридической деятельности и т. п., формирующиеся в процессе исторического развития права и воплощающиеся в конкретных правовых системах, которые устанавливаются государством.
Юридический догматизм может рассматриваться в плане как юридической практики, так и правового мышления и правопонимания. Кстати говоря, наша теоретическая наука традиционно недооценивала догматический аспект позитивной юриспруденции, относясь к нему как чисто инструментально-техническому, и в этом смысле занималась не столько его научным исследованием, сколько именно технической, «инженерной» разработкой без обращения к социокультурным основаниям догмы права. С учетом вышеизложенного допустимо полагать, что именно юридическая догма, представленная как «овеществленная» правовая культура, как собственное содержание права, может рассматриваться и как реализованная догматическая юриспруденция, объективированное юридическое мышление.
Таким образом, под догмой права необходимо понимать общепринятые и общепризнанные в правоведении исходные основные положения о позитивном праве, его содержании, функционировании, социальной роли и предназначении в практической жизни людей.
Учение о догме права (разработка и обоснование ее общей концепции, системы в целом и отдельных положений) принято понимать как доктрина права. «Доктрина права» – это собирательное понятие для обозначения всей совокупности научно-юридических положений и интерпретаций о позитивном праве, составляющих основы догмы права.
Современная догматическая (аналитическая) юриспруденция является своеобразной формой или модификацией современного юридического позитивизма, однако в своих методологических и концептуальных характеристиках она восходит к работам классика правоведения Дж. Остина.
С историко-философской точки зрения она предстает сегодня разновидностью юридико-методологического позитивизма, во многом сближающегося с юридическим позитивизмом австрийского правоведа
Г. Кельзена, с новыми формами юридического аналитического догматизма и юридической лингвистикой. В числе предшественников такого направления в юриспруденции обычно называют римских юристов, затем средневековых докторов юриспруденции (Ирнерия, Бартоло, Бальда).
Каковы достоинства юридической догматики? Основной задачей догматической юриспруденции, которые являются общеизвестными, заключаются в необходимости решения конкретных практических проблем социальной жизни. Эти задачи всегда определялись потребностями повседневной человеческой жизни и были тесно связаны с юридической практикой. Именно для этого подхода более всего характерно восприятие права как некой совокупности норм, как упорядоченной системы нормативно-правовых актов (законодательства). При этом закон в таком смысле понимается как словесное выражение мысли законодателя.
По мнению правоведов, в совокупности законов имеется своя внутренняя логическая (математическая) связь и своя более или менее совершенная система соподчинения и распределения норм права. Понятно, что такая система законов, а потом и норм, не может быть последовательно логической и разумной, поэтому задача юристов и науки состоит в том, чтобы содействовать избавлению системы от противоречий и пробелов и позаботиться о более совершенном словесном и смысловом содержании юридических текстов, поскольку самая элементарная юридическая практика требует понимания и толкования законов. Из этого анализа и толкований и рождается то совокупное знание и умение, которое называют догмой права или догматической юриспруденцией. Задачи науки при таком подходе не имеют глубоких и качественных отличий от практики аналитического толкования законов в судах или правительственных учреждениях. Поэтому и сама наука догматическая (или аналитическая) юриспруденция должна быть отнесена к разряду описательных наук.
Основным элементом или категорией, составляющей ядро догмы права (догматической юриспруденции), является понятие «норма права». Норма права — одно из основополагающих понятий для всех доктрин права, которые толкуют право нормативно, т. е. понимают право в целом через норму, т. е. правило, считая, что право представляет собой систему общепризнанных и общеобязательных норм поведения, установленных или санкционированных государством.
Отдельная норма права представляет собой исходный элемент, своего рода «кирпичик», из которых построено все установление права. Объективное право и правовая норма соотносятся как целое и его часть, а точнее – как система и ее элемент. При этом, разумеется, нельзя ставить знак равенства между свойствами права в целом и свойствами его элемента – нормы права. В то же время у них имеются и общие черты, обусловленные их общей правовой природой.
Свойства (качества, признаки) правовой нормы определяются двумя критериями:
· принадлежностью правовых норм к нормам социальным;
· юридической природой норм права.
Принадлежность к социальным нормам обусловливает следующие качества правовой нормы:
· она есть правило поведения людей в обществе. это значит, что норма права представляет собой образец, масштаб поведения, который призван моделировать, направлять поступки людей в соответствии с заложенным в норме образцом поведения;
· обладает качеством нормативности — является типовым масштабом (эталоном, образцом) поведения, что находит выражение в следующем:
· круг адресатов определен типовыми признаками (возраст, вменяемость и т. п.);
· рассчитана на неограниченное число однотипных случаев («неисчерпаемость» действия);
· вступает в действие периодически (всякий раз, когда возникает ситуация, предусмотренная в ее гипотезе).
Нормативность является общим свойством социальных норм, но в праве, как наиболее мощном и развитом социальном регуляторе, она выражена наиболее глубоко. Формирование норм права с их нормативным содержанием – это большое культурное завоевание человечества, элемент цивилизации.
Правовая природа юридических норм определяет их следующие специфические признаки:
· норма права непосредственно исходит от государства или санкционируется им;
· представляет собой государственно-властное веление;
· охраняется силой государства, возможностью реализации на основе государственного принуждения;
· норма права — общеобязательное правило поведения (она обязательна для всех тех лиц, которые являются ее адресатами независимо от их общественного положения, субъективного отношения к юридическим предписаниям и т. п.);
· норма права обладает качеством формальной определенности:
· с точки зрения внутренней организации (внутренней формы) она должна быть точным, конкретным предписанием;
· в плане внешней формы она должна содержаться в официальных источниках (формах) права (в нормативно-правовых актах и др.).
Формальная определенность нормы права также появилась в процессе тысячелетнего развития права, характеризует социальную ценность права, позволяет оперировать правом в целях упорядочения и целенаправленного развития общества. Свойство формальной определенности позволяет не только выделять норму права из словесной оболочки того или иного источника права, но и определить строение конкретной нормы, отделить ее от нормы морали, соотнести норму права с конкретной ситуацией, ее участниками, то есть реализовывать регулятивное воздействие юридического правила;
· действует как интеллектуально-волевой регулятор поведения. Здесь имеется два аспекта. Первый связан с самим механизмом действия правовых норм: правовые нормы могут регулировать поведение людей, только будучи осознаны ими (интеллектуальный момент) и через воздействие на их волю своим властным содержанием (волевой момент). Другой аспект волевого характера правовой нормы состоит в том, что она, как и право в целом, выражает государственную волю;
· нормы права, которые непосредственно регулируют поведение, (а таких норм большинство), имеют предоставительно-обязывающий характер, то есть действуют через предоставление субъектам права юридических прав и возложение на них юридических обязанностей;
· еще одним важным свойством юридических норм является их системность. Качеством системности обладает не только право в целом, но и каждая отдельная норма права. Норма права, как и любая система, имеет свои элементы (состав) и структуру (целесообразные связи между элементами);
· нормы права носят неперсонифицированный характер, что означает их направленность не на конкретное лицо, а на обезличенный круг абстрактных субъектов;
· норма права является правилом длительного и многократного характера применения, что отражает ее устойчивость и неизменность.
Нормы права следует отличать от исходящих от государства индивидуальных властных предписаний (велений), которые содержатся в индивидуальных юридических актах. При кодификации законодательства, при решении конкретных дел юрисдикционными органами нередко нужно определить, является ли данное государственное предписание индивидуальным или же оно носит нормативный характер.
В свою очередь норма права состоит из определенных элементов, которые образуют ее структуру (связи) и содержание (гипотеза, диспозиции и санкция).
Правовая норма, будучи исходной единицей (элементом) системы права, в свою очередь, также представляет собой систему (мини-систему), в которой могут быть найдены свои элементы и свои связи между элементами.
Необходимо отметить, что проблематика строения нормы права относится, по существу, лишь к тем нормам, которые непосредственно регулируют поведение, то есть к предоставительно-обязывающим нормам. В литературе этот момент практически не учитывается. А ведь в системе права есть и другие виды норм. Например, нормы-дефиниции, нормы-принципы и др.
Традиционно в норме права выделяют три элемента, которые носят названия «гипотезы», «диспозиции» и «санкции».
Гипотеза – это первый элемент логико-юридической конструкции правовой нормы, который указывает на условия вступления в действие второго элемента логико-юридической конструкции правовой нормы – диспозиции.
Диспозиция – это второй элемент логико-юридической конструкции правовой нормы, который указывает на содержание позитивного правила поведения, на позитивные юридические права и обязанности и нуждается в обеспечении санкцией.
Санкция – это третий элемент логико-юридической конструкции правовой нормы, который направлен на обеспечение нормального действия диспозиции, указывает на меры правового принуждения и вступает в действие в случае нарушения диспозиции.
Словесная схема такого подхода к строению юридической нормы выглядит следующим образом: «если», «то», «иначе».
Признавая в целом четкий, взаимосвязанный и единообразный характер правовых норм, их строгое логическое строение, догматическая юриспруденция использует этот аспект правоведения для выработки собственных положений практического и аналитического назначения.
Отсюда вытекает одна из основных задач догматической юриспруденции: разработать систему правил, приемов и способов решения практических задач (особенно, судебных споров), а также упорядочить и систематизировать всю совокупность нормативного материала и аналитического инстументария в единое целостное и взаимосвязанное состояние — систему позитивного права.
В XX в. идеи юридической догматики были развиты и интерпретированы в работах английского правоведа Герберта Харта. Последний рассматривал право как формально-логическую систему «первичных» и «вторичных» правил, восходящих к так называемой высшей норме признания (Концепция права. 1961). Первичные правила представляют собой такие законодательные установления, которые были изготовлены суверенным органом (т. е. парламентом) и вследствие этого обстоятельства возникли определенные обязанности, обязательства и правомочия. Вторичные правила состоят из трех разновидностей правил признания, правил изменения и правил вынесения судебного решения. Последняя разновидность, по сути дела, предстает правилами о правилах, т. е. такими правилами, которым судьи, работники гражданской службы, правительственные министры и другие лица должны следовать в процессе применения или толкования закона. Правила изменения означают согласованные правила, предусмотренные на случай необходимых изменений в действующем законе. Например, в ситуации, когда меняются законы о выборах, парламентские выборы могут в итоге привести к новому парламенту и новому правительству, которые затем могут произвести изменения в «первичных правилах».
Более сложным выглядит толкование правил признания. Однако их роль очень важна, и эти правила составляют характерную черту современной позитивистской школы права. Закон является законом лишь при условии, если он признан таковым, поскольку он исходил из признанного, учрежденного и в этом качестве воспринимаемого источника права. Письменная Конституция США отвечает правилу признания; неписаная Конституция Соединенного Королевства также подчиняется правилу признания, поскольку этому правилу следуют парламент и суды. Харт утверждал, что лишь в том случае правовая система может действовать эффективно, когда существует реальное сочетание первичных и вторичных правил.
Данные современных социальных наук, включая и правоведение, исходят из того, что поведение людей управляется частично обычаем, частично привилегией и частично некоторыми определенными и разделяемыми ценностями. Кроме того, члены сообщества могут испытывать влияние религиозной морали, включающей доктрины и учение церкви, а также этических принципов (профессиональных, прежде всего, врачебной этики, деловой и др.). Все эти разновидности могут находить и часто находят отражение в правовой системе. Позиция Г. Харта сводится к следующему: во всех сообществах существует частичное взаимопроникновение в содержании между правовым и моральным обязательством; однако атрибуты правовых правил являются при этом более специфическими и окружены барьером из более детализированных оговорок, нежели другие сопоставляемые правила (т. е. моральные правила).
Таким образом, на основе формально-догматического (позитивного) метода в юриспруденции, исследующий видит лишь текстуально объективированные формы права, те явления, которые всем ясны и понятны. Совершенно очевидна недостаточность изучения лишь внешнего, его формы, поверхностного, неизбежно случайного проявления в праве. Догматический метод не замечает уникального в праве и его проявлениях, той ценностной основы, которая является для него стержневой.
С позиции философского или историко-культурного взгляда на право юридическая догматика, действительно, может казаться достаточно поверхностным, сугубо внешним, а порой и случайным выражением права, но если сопоставить догматическую «материю» права с философско-правовой или историко-правовой, то трудно спорить с тем, что навряд ли найдется такое же количество устойчивых, прошедших через несколько исторических эпох философских идей или исторических интерпретаций тех или иных событий, как некоторые конструкции гражданского права. Многие аксиомы, на которых строится юридическая догматика в западной правовой культуре, уходят своими корнями либо в юридическое мышление древнеримских юристов, либо в религиозное сознание средневековых doctores juris, в то время как господствующие исторические интерпретации или философские идеи могут измениться до неузнаваемости за несколько десятилетий.
На наш взгляд, относительная устойчивость догматических конструкций в континентальной традиции была задана сравнительно незначительным количеством авторитетных правовых текстов, которые осмыслялись при помощи формально-логического инструментария, способного задавать достаточно строгие рамки профессиональному юридическому мышлению. Очевидно, стабильность аксиом и конструкций юридической догматики не должна рассматриваться как панацея, как основание для их идеологизации, неминуемо приводящей к отсутствию всякой рефлексии. Вместе с тем необходимо понимать, что юридическая догматика выполняет в правовой системе свои, ни чем не заменимые функции, которые и вытекают из ее differentia specifica – ни философско-правовые концепции, ни теория, ни история, ни социология права не способны занять место догмы права. Даже обоснованная критика ограниченности юридической догматики с позиции философии права не способна отнять у юридической догматики ее функции, сконструировать правовую систему, функционирующую вне какой-либо догмы права и соответствующего ей правосознания.
Более того, именно юридическая догматика выступает «своеобразным кредо» профессиональной деятельности юристов всех правовых традиций с отдифференцированной системой права; развитие самого права как самостоятельного социального регулятора неминуемо, через стандартный набор правил сообщества юристов, формирует догму права. Именно юридическое сообщество – как на европейском континенте, так и в государствах общего права – является корпоративным «держателем» догматического юридического знания, отличающего профессиональное правосознание от обыденного.
Через юридическую догматику достигается преемственность в правовом развитии того или иного государства, позволяющая доктрине и сообществу юристов переживать даже идеологически оснащенные политические революции, воспроизводить в ситуации «правового вакуума» основы профессиональной культуры юриста.
В истории континентальной юридической традиции существовали периоды, когда в юридическое сообщество проникали идеи, подвергавшие критике само догматическое отношение к авторитетным правовым текстам, – это и некоторые представители юридического гуманизма XVI в., и многие юснатуралисты-рационалисты XVII – XVIII вв., и социологически мыслящие юристы, последовавшие за идеями О. Конта в последней трети XIX в., юристы-идеологи марксизма-ленинизма 20-х гг. XX в., и проводившие борьбу с ортодоксальной догматикой американские «реалисты» XX столетия. Однако конструкции юридической догматики объективно необходимы для осуществления правового регулирования, и поэтому посещавший ряды юристов скептицизм рано или поздно развеивался, хотя и нередко приводил к изменению конструкций и принципов догмы права.
Если принять конвенциональный, произвольный характер формально-догматических конструкций в юриспруденции, то для законодателя, по меньшей мере, будет проблематично осуществлять нормативное правовое регулирование, основываясь на таких абсолютно лишенных объективных оснований текстах и конструкциях. Более того, если в общественное сознание внедрить убеждение о «неизбежной случайности» форм текстуальной объективации положительного права, о их принципиальной конвенциональности, то такая философско-правовая «деконструкция» неминуемо обернется в социальном плане разрушением фундаментальных политико-правовых институтов современной западной цивилизации, по меньшей мере, серьезной общественной дезорганизацией. Если нормы законодательства призваны регулировать те или иные социальные институты, а познать такие нормы возможно лишь из источников права, которые фиксируют идею права лишь поверхностно и случайно, то в таком случае какие есть основания, кроме сугубо силовых и конформистских, следовать таким общеобязательным нормам?
Разумеется, нельзя отрицать, что за правовыми текстами-симулякрами в те или иные исторические периоды может не стоять ровным счетом никакой социальной действительности, и исследование таких текстов будет на самом деле являться схоластикой в худшем смысле этого слова. Однако нет никаких оснований утверждать, что связь идеи права и официальной текстуальной объективации положительного права носит «неизбежно случайный» характер. По крайней мере, такое утверждение доказано не больше, чем те же изначальные постулаты (аксиомы) юридического позитивизма.
Можно отметить, что как в частном, так и в публичном праве мы сталкиваемся с целым рядом правовых институтов, которые закреплены в национальных законодательствах большинства государств. Следует ли считать, что такое status quo является чудесным стечением случайных обстоятельств, что нет никаких объективных оснований за интернациональностью многих правовых институтов? Если право было бы всецело обусловлено историческим и национально-культурным контекстами, то утверждать даже сопоставимость тех или иных правовых институтов, не говоря уже о их существенных сходствах, было бы невозможно. В таком случае сравнительное правоведение, институционально существующее в западной традиции уже более ста лет, являлось бы лишь «собиранием марок», исследованием «юридических странностей», а стремление юристов к унификации правовых систем – утопией. Невозможно отрицать, что формирование тех или иных юридических конструкций может быть вызвано историческими случайностями, невежеством массового сознания или политическим произволом и потому не иметь тесной связи с философской идеей права, но при этом необходимо сознавать, что именно юридическая догматика как специфическая форма выражения права и результат деятельности профессиональных юристов позволяет воспроизводить те юридические практики, которые ответственны за индивидуальное правовое регулирование и, в конечном итоге, – за поддержание социальной стабильности. Без догматического отношения к знаково-символической официальной форме права (законодательству) невозможно утвердить общеобязательность и единообразие правового регулирования, и поэтому такое отношение глубоко укоренено в профессиональном правосознании. Если же положить в основу правового регулирования лишь идею справедливости или формального равенства, не формализуя и не инструментализуя ее в конструкциях догмы права, то, как неоднократно показывала история, это неминуемо приводит к судебному и исполнительному произволу, который нередко сопровождается положительными нравственными оценками, но не перестает оставаться таковым (chancery courts в Англии до XVIII в., естественно-правовая юстиция времен французской революции, «революционное правосознание» 20-х гг. в советской России, политические трибуналы победителей после Второй мировой войны).
Таким образом, для юридической догматики (догматической юриспруденции) присущи следующие свойства:
· конвенциональный характер правовых конструкций;
· соответствие формальной логике;
· преемственность смысла и содержания;
· верификация (подтверждаемость практикой);
· практичность (прикладное значение);
· единство смысла и содержания;
· универсальность;
· системность и взаимосвязанность категорий и т. д.
Но у догматической юриспруденции существует и ряд недостатков, каковы они? Юридическая догматика, основанная на юридическом позитивизме, оказывается несостоятельной в решении ключевых вопросов науки права: ее применение не дает ответа на вопрос об основаниях права как науки, не позволяет однозначно определить предмет этой науки. Кризис юридического позитивизма, его логическая несостоятельность приводит юриспруденцию к выводу о необходимости переноса «центра тяжести юридического исследования от содержания юридических норм на содержание жизненных отношений». Говоря языком структурной лингвистики, акцент, ранее делаемый на коде (кодексе) – означающем, теперь переносится на денотат – означаемое. Соответственно, корни права теперь видятся «во внешнем по отношению к нему мире, и поэтому его критерий может быть извлечен лишь из этого мира, а не из самого права, которое только регулирует социальные отношения, но не объясняет, почему и для чего оно регулирует их так, а не иначе».
Смещение акцента юридической науки на общественные отношения, урегулированные нормами права, предопределено переносом фокуса внимания исследователей с юридической догматики в плоскость правовой политики и социальной практики. Философской основой правовой политики служит социологический позитивизм, для которого «право может быть предметом позитивной науки, поскольку в главном оно происходит от социальных явлений, подчиненных детерминизму». Эпохальную попытку изменить ход правовой мысли, направив ее «от автономно существующих норм и институтов к анализу социальной действительности, от логического обоснования правовых концепций к инструментальному характеру права, служащему индивидуальным и социальным интересам…», сделал в середине XIX в. Р. фон Иеринг.