Глава 10. контракти на міжнародний інжиніринг

10.1. Особливості міжнародної торгівлі інжиніринговими послугами

Поширеною формою міжнародного технологічного обміну є інжиніринг.

Інжиніринг — це комплекс інженерно-консультаційних послуг щодо використан­ня технологічних та інших науково-технічних розробок.

Сутність міжнародної торгівлі інжиніринговими послугами полягає в наданні однією стороною іншій на основі договорів комерційних інженерно-розрахункових, консультаційних, інженерно-будівельних послуг щодо:

підготовки виробництва (передпроектні послуги;проектні послуги;після-проектні послуги);

забезпечення процесу виробництва (послуги з організації процесу виробницт­ва, керування підприємством, навчання персоналу);

забезпечення реалізації продукції;

обслуговування будівництва й експлуатації промислових, інфраструктурних, сільськогосподарських та інших об'єктів.

Усі ці послуги носять інтелектуальний характер і спрямовані на оптимізацію ін­вестиційних проектів на всіх етапах їх реалізації.

Основними чинниками, що впливають на розвиток міжнародного ринку інжині­рингових послуг, є:

прискорення науково-технічного прогресу, що призводить до істотних зру­шень у структурі міжнародної торгівлі убік збільшення торгівлі суміжними видами устаткування, що потребують спеціальних знань для вирішення техно­логічних і організаційних питань, починаючи від проектування підприємства до введення його в експлуатацію;

зростання обсягу державних і приватних інвестицій, що дає змогу розширюва­ти будівництво і вводити нові об'єкти, при проектуванні яких можуть знадо­битися інжинірингові послуги;

наявність вільного капіталу, розміщуваного на ринку інжинірингових послуг;

високий попит на інжинірингові послуги з боку країн, що вступили на шлях самостійного економічного розвитку і не мають необхідного досвіду і кадрів фахівців для розвідки і розробки своїх природних ресурсів, розвитку паливно-енергетичної бази, створення галузей важкої промисловості тощо;

прагнення великих ТНК до зовнішньоекономічної експансії, тобто розширен­ня сфер впливу. Вони використовують надання технічних послуг як один із засобів проникнення в економіку інших країн. Наприклад, надання інжинірин­гових послуг якій-небудь країні спричиняє згодом постачання машин і устат­кування, вартість яких у 10-20 разів вища від вартості послуг, що обумовили їхнє постачання;

збільшення числа великих інженерних фірм з великими оборотами і широкою сферою діяльності, створення національних і міжнародних асоціацій інженер­них фірм, що сприяють розвитку інжинірингу.

 

До особливостей ринку інжинірингових послуг як ринку технологій належать:

результати торгівлі інжиніринговими послугами втілені не в речовинній фор­мі продукту, як це має місце при торгівлі технологією, а в деякому корисному ефекті, що може мати чи не мати матеріального носія, тобто інжиніринг є не­прямою формою передачі технологій. Наприклад, послуги за навчання фахів­ців, керування процесом будівництва не мають матеріальних носіїв;

інжинірингові послуги пов'язані з підготовкою і забезпеченням процесу ви­робництва і реалізації, розрахованих на проміжне споживання матеріальних благ і послуг. Послуги виробничого характеру не належать до інжинірингових послуг;

об'єктом купівлі-продажу є послуги, які пристосовані до використання в кон­курентних умовах і передач у середньому доступних науково-технічних, ви­робничих, комерційних та інших знань та досвіду.

Наданням інжинірингових послуг займаються спеціалізовані фірми, великі про­мислові і будівельні компанії, організації. У розвинутих країнах нараховується бага­то тисяч фірм і організацій, що надають інженерно-технічні послуги.

Ринок інжинірингових послуг умовно поділяється на ринок інженерно-консуль­таційних послуг і ринок інженерно-будівельних послуг. Це зумовило розподіл фірм, компаній, що займаються наданням інжинірингових послуг, на інженерно-консуль­таційні й інженерно-будівельні.

Інженерно-консультаційні фірми надають технічні послуги у формі консульта­цій. Сферою їхньої діяльності є цивільне будівництво (порти, аеродроми, транспорт­ні магістралі, міське будівництво тощо) і промислові об'єкти, що використовують специфічні технологічні процеси.

Інженерно-будівельні фірми надають повний комплекс послуг: проектування об'єкта, постачання устаткування, монтаж, налагодження і пуск устаткування в екс­плуатацію. Вони також спеціалізуються на розробленні промислових об'єктів, засно­ваних на використанні специфічних технологічних процесів. Ці фірми, як правило, виконують функції генерального підрядчика, а в субпідрядників виступають маши­нобудівні і будівельні компанії.

Залежно від характеру й обсягу наданих інжинірингових послуг на практиці ви­користовуються різні види договорів. Інженерно-консультаційні послуги оформля­ються контрактом на надання інженерно-консультаційних послуг чи угодою про від­рядження фахівців для виконання визначеного роду робіт.

Інженерно-будівельні послуги найчастіше надаються на основі договору підряду чи контракту про надання технічного сприяння в будівництві.

 

10.2. Керівництво для складання міжнародних договорів на консультативний інжиніринг, включаючи аспекти технічного сприяння

Керівництво було прийнято на 21-й сесії Групи експертів за міжнародними до­говорами на постачання промислової продукції Комітету з розвитку торгівлі ЕЗК ООН в грудні 1982 р. і опубліковано в 1983 р. у вигляді окремої брошури. Керівни­цтво містить 36 сторінок тексту, які наводяться тут частково.

1. Вступ

У цьому Керівництві розглядаються питання консультативного інжинірингу і деякі аспекти технічного сприяння на основі контрольного переліку і розділів, що стосуються основних положень договорів. Його метою є надання допомоги при укла­данні міжнародних договорів в цій галузі шляхом звернення уваги на деякі аспекти, характерні для цього виду операцій. Воно придатно у зв'язку з численними загальни­ми умовами, типовими формами, керівництвами, довідниками, нормами професійної етики і кодексами етики, які були розроблені професійними асоціаціями інженерів-консультантів та іншими організаціями і які використовуються зараз.

Це Керівництво є одним із серії взаємозв'язаних керівництв, які складенні під егідою Європейської Економічної Комісії, включаючи «Керівництво для скла­дання договорів про міжнародну передачу виробничого досвіду і знань в машино­будуванні», «Керівництво для складання договорів на споруду великих промисло­вих об'єктів», «Керівництво для складання міжнародних договорів про промислову співпрацю» і «Керівництво для складання міжнародних договорів між сторонами, які об'єднуються для здійснення конкретного проекту».

 

Поняття «інжиніринг» і «технічне сприяння»

Слід проводити відмінність між комплексним інжинірингом і консультатив­ним інжинірингом. Комплексний інжиніринг — це договір на інжиніринг, який регу­лює сукупність послуг і постачань, необхідних для будівництва нового промислово­го об'єкту (може йтися також про лікарню, аеропорт, мережу залізниць або систему суспільного транспорту і т.д.), тобто сукупність проектних і практичних інженерно-технічних робіт, здійснюваних для будівництва. Цей договір можна продовжити шляхом укладання договорів про сприяння, відповідно до яких протягом деякого часу після завершення будівництва об'єкту йде його експлуатація (договір на вироб­ництво продукції) або реалізація продукції, виготовленої на цьому об'єкті (договір на реалізацію продукції). Таким чином, комплексний інжиніринг у широкому сенсі слова включає:

 

консультативний інжиніринг, пов'язаний головним чином з інтелектуальними послугами в цілях проектування об'єкту, розробки планів будівництва і конт­ролю за проведенням робіт;

технологічний інжиніринг, що надає замовнику технології, необхідні для бу­дівництва промислового об'єкта і його експлуатації (договори на передачу ви­робничого досвіду і знань, передачу технології або видачу патенту);

будівельний і (або) загальний інжиніринг, що полягає головним чином в по­стачаннях устаткування, техніки і (або) монтажу установок, включаючи у разі потреби інженерні роботи.

Консультативний інжиніринг пов'язаний в основному з інтелектуальними по­слугами, які надаються групами, котрі є або не є юридичними особами, а саме: група­ми інженерів, техніків і фахівців різного профілю, які об'єднані в постійні колективи і мають необхідні засоби для виконання завдань з проектування, технічних дослід-женнь і контролю в галузі економічного розвитку в цілому і будівництва промис­лових об'єктів або інших комплексів зокрема. Отже, ці завдання пов'язані з надан­ням послуг з керівництва проектуванням і, можливо, управління в цілях здійснення промислового проекту, але не торкаються будь-яких будівельних робіт, постачань устаткування, надання ліцензій або передачі технологій. Терміни «консультативний інжиніринг» і «чистий інжиніринг» є синонімами; вони охоплюють усі завдання кон­сультативного інжинірингу і регулюючі їх договори. Це Керівництво включає тільки ці договори.

Договори на консультативний інжиніринг можуть торкатися «всього кола по­слуг» або «неповного кола послуг», залежно від того, доручається консультанту вся сукупність завдань, що відносяться звичайно до сфери його компетенції, чи лише де­які з них, наприклад, виключно загальне проектування і загальні плани, або завдання контролю за кількістю або якістю. Іншими словами, послуги в рамках консультатив­ного інжинірингу можуть охопити всі етапи якого-небудь проекту або обмежуватися тільки якоюсь його частиною чи одним етапом, наприклад, передінвестиційним ета­пом. Для цього Керівництва термін «проект» означає загальну ідею про роботу, яка повинна бути здійснена (тому проект слід відрізняти від охоплення того або іншого конкретного договору).

Усі завдання і послуги, доручені консультанту, чи то все коло послуг чи непов­не коло послуг, повинні бути чітко описані в договірних документах (як правило, в додатку до договору). Чим точніше будуть вказані завдання і послуги, тим простіше визначити юридичні наслідки їх невиконання або незадовільного виконання.

Договори на консультативний інжиніринг можуть доповнюватися елемента­ми співпраці, наприклад сумісними науковими дослідженнями, дослідним вироб­ництвом або маркетингом при сумісному технічному сприянні або елементами під­готовки кадрів. Деякі з них виявляються в простих зв'язках між консультативним інжинірингом і угодами, що укладаються в рамках різних проектних робіт. (Див. «Ке­рівництво по складанню міжнародних договорів про промислову співпрацю» (ЕСЕ/ ТГГАВЕ/124, п. 3); «Керівництво по виробленню договорів про міжнародну передачу виробничого досвіду і знань в машинобудуванні» (ЕСЕ/ТГГАВЕ/222, гл. V) і «Керів­ництво по складанню договорів на споруду великих промислових об'єктів» (ЕСЕ/ ТКАБЕ/117, п. 22-24, 25-30, 36-37).)

Хоча угоди між консультантом і його замовником мають незалежний характер, часто створюється ситуація, коли замовник є однією із сторін у цілому ряді угод, які формують те, що в цьому Керівництві називається проектом. Консультант може віді­гравати особливу роль у цих договірних угодах, що укладаються, як правило, у вигля­ді типових контрактів МФИК(МФІК є Міжнародною професійною організацією з штаб-квартирою в Гаазі (Нідерланди). До теперішнього часу ця федерація розробила декілька типових форм договорів на будівництво, а також на надання консультатив­них послуг, зокрема ІСГГА (Загальні міжнародні правила укладення угод між замов­ником і консультантом). Останнє видання ІСГГА (1979 р.) охоплює такі три зведення міжнародних правил: Р. 1 — Передінвестиційне дослідження; Р&Б — Проектування будівельних робіт і керівництво ними; Р.М. — Керівництво проектом.). Навіть у тому випадку, якщо він такої ролі не відіграє, важливо визначити роль консультанта в про­екті в цілому, а також договірні сторони, що беруть участь у ньому (див. п. 30).

Технічне сприяння є послугою або рядом послуг, наданих у ході здійснення проекту і (або) після його завершення. Воно здійснюється головним чином для до­помоги у фактичній передачі технології і торкається використання, експлуатації і ре­монту. Тому технічне сприяння здійснюється або генеральним підрядчиком, або по­стачальником технології, або консультантом. У тих випадках, коли воно проводиться генеральним підрядчиком (як це звичайно має місце) або постачальником технології, консультант часто надає консультаційні послуги замовнику і іноді є його агентом. Роль консультанта у відносинах між генеральним підрядчиком, що надає технічну до­помогу, і замовником, одержуючим таку допомогу, має особливо важливе значення. Проте в деяких випадках консультант пропонує технічне сприяння безпосередньо, і в цьому Керівництві розглядаються саме такі випадки. Докладні відомості, що стосу­ються технічного сприяння, що надається консультантом, наводяться в п. 52-57.

3. Договори на консультативний інжиніринг

а) Договір на консультативний інжиніринг за проектом у цілому

Договір на здійснення того або іншого проекту в цілому передбачає надання послуг, пов'язаних з усіма етапами проекту. Проте іноді буває важко достатньо точно передбачити весь обсяг консультативних послуг, який може бути потрібен на пізні­ших стадіях, і обов'язки консультанта в рамках одного договору можуть бути пере­розподілені й конкретизовані на подальших стадіях здійснення проекту.

Найчастіше трапляються випадки, коли консультант притягується замовни­ком у рамках одного договору, що охоплює проект у цілому, згідно з яким надання консультаційних послуг ставиться в залежність від певних умов. Відповідно до тако­го договору права і обов'язки консультанта, що надає послуги після передінвестицій-ної стадії, визнаються дійсними тільки тоді, коли результати, досягнуті на поперед­ній стадії, задовольняють замовника. Аналогічним чином при особливих обставинах фірма-консультант, яка провела аналіз економічної доцільності проекту або уклала договір на розробку проекту і вже виконала роботу, що задовольняє замовника, може бути допущена до подальшого надання послуг.

б) Договір на консультативний інжиніринг відносно частини проекту

У практиці консультативного інжинірингу договори можуть бути укладені на різних стадіях проекту для кожної стадії окремо. Ведення переговорів про укладання такого договору дає замовнику можливість проявляти гнучкість у своїх відносинах з консультантами.

Проект здійснюється поступово, починаючи з визначення цілей і понять і проходячи через послідовні стадії. Кожна подальша стадія починається тільки піс­ля всебічного розгляду попередньої стадії, і її проведення залежить від успішного завершення попередніх. Договори на консультативний інжиніринг, які охоплюють будь-яку частину проекту, укладаються один за іншим за умови, що кожна сторона має право відмовитися від укладання договору на подальшу стадію проекту. Тому договірні сторони звичайно передбачають у своєму договорі, чи продовжуватиметься надання консультативних послуг на наступній стадії (стадіях) чи ні.

в) Основна договірна документація

Угода між замовником і консультантом може бути оформлена не тільки за до­помогою укладання договору на консультативний інжиніринг, а й на підставі деяких документів, якими необхідно керуватися в ході здійснення договору. До договору на консультативний інжиніринг звичайно додається перелік консультаційних робіт з докладним описом основних послуг і засобів на кожній стадії проекту, включаючи загальні плани роботи. Є декілька різних видів таких документів. Вони повинні бути спеціально обумовлені в договорі і перераховані в ньому сторонами, якщо останні хочуть, щоб ними регулювалися договірні відносини, наприклад: а) загальні основні умови технічного характеру, такі як загальні умови, що стосуються замовника, про­фесійних організацій, кредитуючого банку і уряду країни, де здійснюється проект; б) вже наявна документація, така як техніко-економічні обґрунтування, початкові дані для планування, кола ведення і т.д. Зокрема, в посиланні на ці документи слід указувати, які їх частини необхідно розглядати як включені в договір.

15. Якщо після укладання договору сторони готують додаткові документи, то вони повинні добитися, щоб ці документи не суперечили таким, які існували раніше.

4. Вибір консультанта

У практиці немає загальноприйнятої процедури вибору консультанта. Цей вибір може бути неофіційним: замовник звертається до вже відомого йому консуль­танта, з яким його познайомили, і доручає йому роботу.

Для вибору фірм-консультантів є триваліші й офіційні процедури. Перед­бачається, що, перш ніж здійснити такий вибір, замовник визначив проект, виробив процедуру відносно вибору і уповноважив особу або осіб (установлену комісію) виб­рати або рекомендувати фірму-консультанта.

Офіційний процес відбору починається з підготовки списку консультантів або фірм, що пропонують свої знання і досвід у конкретній галузі: при цьому замов­ник може звернутися по допомогу до професійних асоціацій консультантів, дипло­матичних і торгових представництв, торгових палат і т.д. У деяких банків, урядових установ та інвесторів є книги, в яких реєструються консультанти. Саме на цій стадії встановлюються перші контакти між замовником і консультантом. На основі одер­жаної інформації після попередньої перевірки складається короткий список (з трьох-п'яти імен консультантів або назв фірм).

При виборі консультанта вирішальними чинниками є його професійні знання, досвід і репутація. Багато міжнародних організацій розробили правила, які застосо­вуються в тих випадках, коли вони фінансують який-небудь проект і які в більшості випадків містять шкалу оцінок відносно кваліфікації.

5. Відносини між замовником і консультантом

Відносини між замовником і консультантом не пов'язані з різними стадіями проекту. Проте, хоча їхні договірні відносини однакові на всіх етапах проекту, по­слуги, що надаються консультантом, різні на різних етапах. Тому юридичні наслідки недотримання того чи іншого зобов'язання також розрізняються з погляду відповід­них послуг.

Після ухвалення рішення про початок впровадження проекту і проведення всіх попередніх досліджень на передінвестиційній стадії замовник вибирає метод впровадження проекту. Існують чотири основні методи: звичайний, внутрішньофір-мовий, керівництво проектом, «під ключ». Положення консультанта у відносинах із замовником залежить від вибраного методу.

а) Звичайний метод

Звичайний метод здійснення проекту використовується в тих випадках, коли Замовник продовжує співробітничати з консультантом, який виступає як професій­ний консультант при підготовці планів, технічних умов проекту і отриманні заявки на підряд від генеральних підрядчиків і постачальників для виконання будівельних робіт, а також при проведенні контролю за виконанням проекту і керівництві їм. Крім того, консультанту може бути надано право виступати як повноважному представни­кові замовника в переговорах з генеральними підрядчиками і постачальниками або при укладанні договорів відповідно до інструкцій і від імені замовника. І нарешті, в деяких договорах на консультативний інжиніринг консультанту може бути запропо­новано виступати як напівофіційний арбітр при розгляді суперечок між замовником і генеральними підрядчиками або постачальниками, причому може бути включено положення, що стосується оскарження в арбітражному суді, якщо суперечка не буде дозволена іншим способом.

б) Метод внутрішньофірмового здійснення проекту

Внутрішньофірмовий метод здійснення проекту передбачає використання значної частини або всього власного персоналу замовника. Співробітники організа­ції замовника здійснюють керівництво проектом, загальне проектування й іноді на­віть будівництво. І хоча жоден із замовників не в змозі виготовити або провести всі необхідні йому матеріали і засоби для великомасштабного проекту, деякі замовники ухвалюють рішення підбору потрібного персоналу для здійснення більшої частини проекту зі своїх співробітників; власний персонал повинен бути достатньо високо­кваліфікованим, здатним виконувати роботу, а також уміти планувати, організову­вати і здійснювати проект. Тому внутрішньофірмовий метод, як правило, пов'язаний з мінімальним використанням послуг незалежних консультантів. Роль останніх об­межується консультаціями або наданням сприяння у зв'язку з конкретними аспек­тами проекту, відносно яких власний персонал замовника не має достатніх навичок і досвіду.

в) Метод керівництва проектом

Метод керівництва проектом передбачає договір між замовником і фірмою-консультантом, регулюючий планування проекту, керівництво проектом, забез­печення послуг з розробки проекту, матеріально-технічне постачання, керівництво будівництвом, введення об'єкту в експлуатацію та інші заходи, такі як допомога в організації фінансування. Послуги, що надаються, як правило, обмежуються профе­сійними послугами і не включають фактичне будівництво запроектованого об'єкта. На відміну від звичайних методів, керівництво проектом передбачає значно ширші організаційні зусилля і використання різних договорів на будівництво і постачання матеріалів та устаткування.

Фірма-консультант, що використовує цей метод, готує і укладає договори з усіма організаціями, привернутими до будівництва об'єкта, і керує будівельними ро­ботами. У цьому випадку фірма діє як агент замовника: вона не виконує функцій під­рядчика, як це має місце в разі методу «під ключ».

Один з варіантів такого підходу полягає у використанні декількох професій­них фірм під одним керівництвом або об'єднанні зусиль професійних фірм і підряд­чика для виконання проекту і надання послуг з керівництва будівництвом об'єкта. Це може бути пов'язано з використанням однієї фірми-консультанта для надання послуг з проектування, іншої фірми-консультанта або підрядчика — послуг з керівництва будівництвом об'єкта і третьої фірми — для загального керівництва проектом. Фірма, що надає послуги в галузі керівництва проектом і будівництва об'єкта, як правило, не займається виконанням самого проекту.

г) Метод здійснення проекту «під ключ»

Метод здійснення проекту «під ключ» передбачає договір з однією фірмою (корпорацією, об'єднанням, консорціумом і т.д.) для розроблення проекту і будів­ництва об'єкта, готового для введення в експлуатацію, з відомою часткою відпові­дальності за подальшу ефективну роботу. В окремих випадках можуть передбачатися положення про фінансування проекту. Власник або безпосередній замовник несе від­повідальність за технічне обслуговування і експлуатацію об'єкта. При методі здій­снення проекту «під ключ» фірми-консультанти виконують дві різні функції: одна полягає в наданні власнику допомоги — консультацій для чіткого визначення його кінцевих вимог і оцінки пропозицій, наданих фірмами по виробництву заводів «під ключ»; інша функція полягає в тому, що фірма-консультант виступає як субпідряд­ник фірми, що здійснює проект «під ключ», діючи як консультант цієї компанії або як частина консорціуму за підрядом.

6. Контрольний перелік договірних положень

Нижче наводиться загальний контрольний перелік, який зовсім не є вичерп­ним. Його положення найчастіше трапляються в договорах на консультативний ін­жиніринг:

 

Сторони (п. 30-31).

Преамбула (п. 32).

Визначення термінів, які використовуються у договорі (п. 33).

Предмет і сфера дії договору (п. 34).

Терміни початку та закінчення надання консультативних послуг (п. 35-36).

Передача прав і обов'язків консультанта (п. 37)

Надання субпідрядів (п. 38-41).

Передача прав і обов'язків замовника (п.42).

Обов'язки сторін (п. 43-51; 58).

 

Технічне сприяння як можливе зобов'язання консультанта (п. 52-57);

Відносини з третіми сторонами (п. 59).

Невиконання договірних зобов'язань (п. 60-65).

Наслідки невиконання договірних зобов'язань (п. 66-79).

3вільнення від відповідальності за наслідки невиконання договірних зобов'я­зань (п. 80-87).

3міна обставин і адаптації договору (п. 88-90).

Фінансові питання:

 

методи розрахунку винагороди консультанта (п. 91-99);

підвищення цін і їх коригування (п. 100);

виплата сум, що належать консультанту (п. 101-103);

виплата відсотків за відстрочені платежі (п. 104);

додаткова/винагорода за дострокове завершення робіт (п. 105);

винагорода субконсультантів (п. 106);

утримання сум з винагород (п. 107);

гарантія виконання (п. 108);

переклад сум, що належать консультанту (п. 109);

валюта, місце платежу і обмінні курси (п. 110-112);

гарантія платежу (п. 113).

 

Оподаткування, інші збори і митні збори (п. 114-116).

Інтелектуальна власність і запатентована інформація:

використання документів, наданих консультантом для завершення проекту

(п. 117-118);

повторне використання технічної документації (п. 119-120);

патенти і ліцензії (п. 121);

винаходи і удосконалення (п. 122);

таємність (п. 123-124).

Страхування (п. 125).

Вступ у силу договору і внесення до нього змін (п. 126-128).

Припинення дії договору (п. 129).

Зупинення та припинення дії договору в односторонньому порядку (п. 130­134).

Мови (п. 135).

Вживані технічні стандарти (п. 136).

Вживані закони і пов'язані з ними питання (п. 137-139).

Врегулювання суперечок (п. 140-143).

 

Сторони повинні приділяти належну увагу при складанні договору введеним недавно в практику положенням, особливо тим з них, які торкаються питань, пере­рахованих у п. 28, і які можна розбити на три категорії: положення технічного харак­теру, положення фінансового характеру і положення юридичного характеру.

 

7. Розгляд основних положень договорів

 

Сторони

(Пункт 1 контрольного переліку)

У першій частині договору повинне міститися чітке визначення сторін з опи­сом їхнього юридичного статусу, правоздатності і (або) повноважень щодо укла­дення договору. У здійсненні проекту можуть брати участь багато юридичних осіб, включаючи підприємства, фінансові установи і т.д. Вони можуть бути названими сторонами в договорі в широкому сенсі цього слова. Це не означає, що всі ці сторони беруть участь в одному й тому ж договорі. Може бути підписано декілька договорів, пов'язаних з одним і тим же проектом. Тому в кожному договорі важливо передба­чити, хто саме (з юридичної точки зору) є в ньому стороною. Якщо з кожного боку в договорі беруть участь декілька юридичних осіб, то в цьому договорі чітко визна­чається відповідальність кожного з них (наприклад, колективна або індивідуальна — див. п. 8).

Як правило, консультант може бути віднесений до однієї з таких категорій: окремий консультант; фірма незалежних інженерів-консультантів; фірма, що поєд­нує інженерно-консультаційну діяльність з функціями генерального підрядчика, або фірма, яка або об'єднана з генеральними підрядчиками, або є дочірньою фір­мою або філією підрядчиків, або належить генеральним підрядчикам; організації-консультанти, що є філіями фірм-виробників або що представляють відділ або кон­структорське бюро таких фірм. Якщо замовник повинен мати справу з якою-небудь стороною, що складається з декількох учасників (спільне підприємство, асоціація, що не є юридичною особою, консорціум і т.д.), то в договорі мають бути обумовлені від­носини між всіма учасниками такої сторони і їх відносини із замовником. Важливо уточнити також питання про відповідальність, тобто чи є вона індивідуальною, спіль­ною або винятковою.

Преамбула

(Пункт 2 контрольного переліку)

У преамбулі, як правило, дається короткий виклад умов інвестування і визна­чаються цілі й зацікавленість сторін у проекті. Сторони повинні знати, що формулю­вання преамбули може мати істотне юридичне значення, тому доцільно до преамбули включити питання про вибір закону.

Визначення термінів, що використовуються в договорі

(Пункт 3 контрольного переліку)

Інколи сторони вносять до договору на консультативний інжиніринг розділ, що містить визначення термінів, використовуваних у договорі, щоб забезпечити їхнє неод-номанітне тлумачення. Якщо договір складається з декількох документів, то цей факт можна відзначити (і визначити порядок їхньої черговості) у вищезазначеному розділі.

Предмет і сфера дії договору

(Пункт 4 контрольного переліку)

При укладанні договорів на консультативний інжиніринг важливо точно ви­значити характер, масштаби, місце і цілі проекту, після чого необхідно позначити сферу дії договору. Вони можуть бути використані для досягнення угоди між замов­ником, фінансуючою установою і будь-якими іншими відповідними установами з основних питань, пов'язаних з пропонованим проектом. Практика показує, що вели­ка частина дискусій, розбіжностей і (або) спорів належать до питання про сферу дії договору.

Терміни початку і закінчення надання консультативних послуг

(Пункт 5 контрольного переліку)

Графік є важливим елементом опису проекту, і терміни початку і закінчен­ня надання консультаційних послуг мають бути вказані в договорі якнайточніше. Ці терміни залежать як від обсягу послуг, які повинен надати консультант, так і від дати набирання чинності договору. Якщо послуги виявляються поетапно, то терміни для кожної стадії мають бути погоджені окремо.

Якщо необхідне офіційне затвердження, то сторони повинні передбачити, що цей договір набирає чинності лише після його затвердження.

Проводиться відмінність між датою набирання чинності договору на консуль­тативний інжиніринг і датою фактичного початку надання послуг. Оскільки остання може залежати від першої, сторони повинні обговорити право консультанта почати надавати послуги протягом певного числа тижнів з моменту набирання чинності до­говору, а також розглянути послуги, надання яких має бути закінчене протягом по­годженої кількості місяців з моменту початку їх надання.

Передача прав та обов'язків консультанта

Як правило, сторони в договорі обумовлюють питання про те, чи може кон­сультант переуступати договір або яку-небудь його частину. 3азвичай консультант не може переуступити або передати свій договір без попередньої письмової згоди за­мовника. Якщо домовленість про переуступання досягається з відома замовника, то одним з юридичних наслідків цього буде встановлення прямих зв'язків між замовни­ком і правонаступником відносно договору або тієї його частини, яка була передана.

Надання субпідрядів

(Пункт 7 контрольного переліку)

Випадок надання субпідрядів, що часто трапляється в практиці інжинірингу, пов'язаний з певними умовами. 3амовник і консультант за пропозицією одного з них домовляються про те, кого консультант найме як субконсультанта; ця умова обгово­рюється в договорі на консультативний інжиніринг (призначення субконсультанта). Іншими словами, консультантові може бути не дозволено вибирати субконсультанта без попередньої на те згоди замовника; замовник може погоджуватися з можливими обмеженнями і навіть призначати субконсультантів. Проте консультант може звер­нутися з проханням до замовника передбачити в договорі винагороду для субкон-сультантів (див. п. 98). Надання субпідрядів з юридичної точки зору не спричинює яких-небудь наслідків для замовника, оскільки консультант не встановлює прямих договірних стосунків з останнім. 3а відсутності таких стосунків надання субпідряду фактично означає встановлення зв'язків між консультантом і субконсультантом.

Інколи замовник відхиляє прохання консультанта про субпідряд або не погод­жується з вибраним консультантом субконсультантом. У принципі замовник схва­лює такий вибір за умови, що це не знімає з консультанта жодного з його обов'язків відповідно до договору і що умови будь-якого субпідряду регулюються положення­ми договору на консультативний інжиніринг і відповідають цим положенням. Проте консультант несе відповідальність за дії свого субконсультанта.

Випадки, коли замовник зберігає за собою право не лише пропонувати, а й призначати субконсультантів або вимушувати погоджуватися з його вибором, мо­жуть спричинити численні труднощі і навіть спори між замовником і консультантом, оскільки в такому випадку йдеться про відповідальності. У принципі консультант не повинен нести відповідальність за дії запропонованого йому субконсультанта. Про­те в міжнародній практиці деякі замовники вважають консультанта відповідальним за дії субконсультанта, хоча саме вони запропонували цього субконсультанта. Тому основним питанням у цьому випадку є те, чи приймає консультант субконсультанта, який був призначений замовником, чи вибір якого був йому нав'язаний. Якщо за­мовник наполягає на своєму праві призначати субконсультантів і якщо консультант приймає це право, то останній може спробувати захистити себе шляхом включення деяких гарантійних положень як у договір на консультативний інжиніринг, так в до­говір на субконсультативний інжиніринг. Ці положення фактично є застереженнями відносно можливих перерахунків та наслідків, пов'язаних з недотриманням субкон­сультантом термінів і вимог відносно якості.

І нарешті, замовник зазвичай дозволяє консультантові залучати фахівців для деяких окремих видів послуг (наприклад, геологів, топографів, фахівців у галузі ра­діографії і т.д.). В окремих випадках консультант інформує замовника, посилаючись на відповідне положення договору, про те, що ним був залучений до роботи той або інший фахівець. 3амовник може зберегти за собою право затверджувати призначен­ня консультантами фахівців за їхніми професійними якостями.

Передача прав і обов'язків замовника

(Пункт 8 контрольного переліку)

Сторони домовляються також про те, чи може замовник передавати свої пра­ва і обов'язки за договором на консультативний інжиніринг третій стороні і за яких умов.

Обов'язки сторін

(пункт 9 контрольного переліку) А) ЗАГАЛЬНІ ЗАУВАЖЕННЯ

Визначення договірних обов'язків слугує відправним моментом для з'ясування питання про недотримання якого-небудь зобов'язання. Оскільки з технічної точки зору недотримання договірних зобов'язань є порушенням договору і сторона, що по­рушила свої зобов'язання, несе відповідальність за будь-яке таке порушення за умови дотримання обмежень і вилучень, про які мова піде нижче в пп. 70—73, то між дого­вірними зобов'язаннями, їх недотриманням і наслідками, які випливають у зв'язку з таким невиконанням, існує прямий зв'язок.

У нижченаведених пунктах наводиться перелік тих зобов'язань з боку як кон­сультанта, так і замовника, які можуть бути вивчені при укладанні договору на кон­сультативний інжиніринг.

Б) КОНКРЕТНІ ЗАУВАЖЕННЯ: ОБОВ'ЯЗКИ КОНСУЛЬТАНТА

У своєму договорі сторонам важливо передбачити опис обсягу роботи або повноважень консультанта в різних стадіях здійснення проекту або визначити коло ведення. У зв'язку з цим можна послатися на пп.6 і 34. У консультанта є два види обов'язків: 1 — обов'язки, пов'язані з «чистим» консультуванням, предметом якого є консультативна діяльність відносно «надання послуг», і 2 — обов'язки, результати яких втілені в документацію. Ці відмінності в обов'язках консультанта мають вели­ке значення, оскільки вони можуть мати різні юридичні наслідки: наприклад, щодо таємності і відповідальності, які повинні бути прийняті до уваги при підготовці до­говору. У договорах містяться положення, що дозволяють консультантам викорис­товувати різні прийнятні види кваліфікованої праці, проявляти передбачливість і старанність в ефективному виконанні послуг, про які йде мова, і виконувати всі свої обов'язки відповідно до визнаних професійних норм. Слід зазначити, що в цій галузі при здійсненні як національних, так і міжнародних проектів часто використовуються типові контракти і спільні умови. Кодекс етики асоціації консультантів також може відіграти важливу роль у визначенні обов'язків консультантові.

Обов'язки консультанта, що стосуються «чистого» консультування, предме­том яких є консультативна діяльність щодо «надання послуг», включають:

 

оцінку замовлень на устаткування і рекомендації;

контроль за виробництвом устаткування;

спостереження за цивільним будівництвом, включаючи оцінку пропози­цій щодо укладання контракту на цивільне будівництво, і консультування замовника щодо заявок на підряд, учасників, цін і оцінок для здійснення від­повідних робіт;

спостереження за монтажем устаткування і його підключенням;

звернення уваги на прорахунки і упущення в інструкціях замовника;

забезпечення персоналом залежно від того, буде консультант виконувати свої зобов'язання самостійно чи разом зі своїми співробітниками чи ж він може до­ручити виконання цих обов'язків іншим;

присутність на обговоренні із замовником;

надання звітів;

координацію дій інших учасників проекту;

технічну допомогу (тією мірою, в якій вона включає послуги в рамках консуль­тативного інжинірингу).

 

Обов'язки консультанта відображаються в документації і контракті; найваж­ливішими з них є:

проведення попередніх техніко-економічних обґрунтувань і досліджень, пов'я­заних із спільним проектуванням;

планування і підготовка креслень і кошторисів витрат;

основне планування і складання програм фінансування;

підготовка попередніх ескізів;

підготовка проектної документації, креслень і специфікацій;

підготовка детальних креслень;

призначення торгів;

оцінка пропозицій по будівництву об'єкта;

оцінка пропозицій щодо устаткування;

консультування замовника відносно всіх заявок на підряди, оферентів, цін і оцінок для здійснення відповідних робіт;

контроль за будівництвом;

контроль за виготовленням устаткування;

контроль за монтажем устаткування і його підключенням;

забезпечення керівних вказівок і інструкцій для підрядчиків;

повідомлення про помилки і упущення в інструкціях замовника;

набір персоналу залежно від того, буде консультант виконувати свої завдан­ня самостійно чи разом зі своїми співробітниками чи доручить виконання цих зав дань іншим;

забезпечення можливостей обговорення виникаючих проблем із замовником;

надання звітів про хід роботи;

координація діяльності інших учасників проекту;

технічне сприяння (тією чи іншою мірою, в якій воно включає послуги в рам­ках консультативного інжинірингу);

— передача замовникові після закінчення проекту звітів про виконану роботу. Усі ці обов'язки можуть змінюватися і (або) доповнюватися сторонами з враху­ванням конкретних положень договору.

На стадії будівництва консультант може виконувати декілька завдань, пов'я­заних з контролем за виконанням договору і його регулюванням, наприклад, він може віддавати різні розпорядження, вирішувати платежі, а також видавати свідоцтва про завершення робіт. У тих випадках, коли консультант займається інспекцією проекту і контролем за його здійсненням, сторонам важливо передбачити в своєму договорі процедури інформування консультантом замовника і здобуття від нього інструкцій і дозволів.

Окрім звичайних послуг — зобов'язань консультанта (див. п. 47) — сторони інколи домовляються про те, що консультант виділить одного або декількох пред­ставників, які постійно займатимуться проектом і надаватимуть додаткові послуги, такі як проведення техніко-економічних обґрунтувань та інших спеціальних дослід­жень, проектування майбутніх установок, систем і обладнання, постачання яких не передбачаються в рамках проекту і в підготовці документів по конкурсних заявках на незаплановані послуги на прохання замовника. Якщо такі додаткові послуги перед­бачені в договорі на прохання замовника, то консультантові за них має бути виплаче­на додаткова компенсація.

У договорах на консультативний інжиніринг належна увага приділяється до­кументації, причому особливо важливе значення мають два аспекти: процедура пере­дачі документів і повнота документації при її прийнятті замовником. Що стосується процедури прийняття того чи іншого документа, отриманого замовником від кон­сультанта, сторони можуть, зокрема, передбачити як можливість організації захисту документації представниками консультанта в службових приміщеннях замовника, так і умови такого захисту (учасники, місце захисту, юридичні наслідки складання протоколу про прийняття документації).

Документи, що надаються консультантом, не повинні слугувати предметом пред'явлення третій стороні прав або претензій, пов'язаних з патентами, авторськими правами або іншою промисловою чи інтелектуальною власністю, якщо в договорі не передбачене інше.

Технічне сприяння як можливе зобов'язання консультанта

(Пункт 10 контрольного переліку)

Загальні зауваження. Оскільки технічне сприяння охоплює широку сфе­ру діяльності, це Керівництво обмежується лише тими аспектами, які властиві консультативному інжинірингу або пов'язані з ним. Технічне сприяння інженера-консультанта часто розглядається як частина більш загального терміну «передача технології» і в більшості випадків пов'язане з професійною підготовкою. Іншими словами, ефективна передача технології передбачає надання технічного сприяння і професійну підготовку. Успішне надання такого сприяння залежить від здатності застосовувати придбану іноземну технологію до різних умов її використання. По­ложення, що стосуються технічного сприяння, можуть бути передбачені в договорі на консультативний інжиніринг, проте, як правило, вони викладаються в окремому документі.

Види технічного сприяння, що надається консультантом. На практиці зазви­чай використовуються: технічне сприяння у зв'язку з підготовкою конкретних про­ектів; технічне сприяння у зв'язку з навчанням в школах, коледжах або інших нав­чальних закладах або за місцем роботи.

Технічне сприяння за проектами. Основна мета технічного сприяння щодо конкретних проектів часто полягає в підготовці персоналу замовника. Це сприяння включає не лише професійну підготовку, необхідну для здійснення конкретного про­екту або його функціонування, а й підготовку, яка дає змогу проектантам критично оцінити свої власні виробничі рішення, а також рішення інших. Міжнародна прак­тика показує, що технічне сприяння щодо виду зазвичай зводиться до професійної підготовки в ході планування і здійснення проекту і, якщо це можливо, на стадії екс­плуатації проекту.

При наданні технічного сприяння за проектами консультанти вживають захо­дів, пов'язаних з професійною підготовкою майстрів і (або) інженерів, і набором про­відних фахівців. Для цього в договорі застережується таке: масштаби послуг; місце надання допомоги (на будівельному об'єкті або в іншому місці); тривалість надання цієї допомоги; кількість учнів та інструкторів (і кваліфікація тих та інших); умови навчання у зв'язку з роботою підприємства, на якому проводиться навчання; вживан­ня заходів, щоб уникнути розголошування конфіденційної інформації; умови праці, житлові умови; умови переїзду і страхування відповідного персоналу; винагорода ін­структорів; робочі мови; відповідальність, арбітраж і інші пов'язані з цим питання;

Технічне сприяння навчанню. Консультантів час від часу можуть просити виділити професійний персонал для навчання за конкретними темами в галузі інжи­нірингу. У таких випадках сприяння передбачає в основному підбір належного пер­соналу і направлення його в країну замовника, а також підготовку програми курсів і надання професійної підтримки з боку національного відомства протягом періоду дії договору.

Договори, що стосуються цього технічного сприяння з боку консультанта, окрім умов, перерахованих вище в п. 55, повинні включати статті, що стосуються власності на навчальні матеріали, заміни експертів у разі хвороби і (або) нещасних випадків, необхідних віз і дозволів на роботу, податків і мит, повідомлень про від­рядження персоналу, обмежень на використання персоналу, заміни консультантом експертів (або на його власне прохання, або на прохання замовника), а також інших питань.

Зобов'язання замовника

Зобов'язання замовника, як і консультанта, обмовляються в договорі. Най­важливішими з них можуть бути:

 

негайна передача інструкцій;

забезпечення даними та інформацією про надання в розпорядження консуль­танта документації, спеціальних знань, приміщень, ділянок і устаткування;

надання інформації про місцеве законодавство в галузі промислових і соціаль­них умов;

надання спеціальних послуг (у галузі геології, гідрології, метеорології і т.д.);

забезпечення послуг іншими сторонами; надання на місці сприяння консуль­тантові, а також його персоналу і членам сімей персоналу, наприклад, відносно видачі віз і дозволів, митного очищення;

забезпечення доступу до всіх ділянок і об'єктів, що мають відношення до вико­нання проекту; забезпечення власного паралельного і допоміжного персоналу;

надання консультантові в разі потреби банківської гарантії;

— оплата всіх послуг консультанта відповідно до погоджених умов. Замовник повинен співробітничати з консультантом, щоб дати йому можливість

виконати свої зобов'язання за договором.

Стосунки з третіми сторонами

(Пункт 11 контрольного переліку)

Якщо виконання договірних зобов'язань консультантом або замовником за­лежить від завдань, які мають бути виконані третіми сторонами, то в договорі об­говорюються результати і граничні терміни виконання таких завдань. Слід вказати також особу, що відповідає за наслідки невиконання цих завдань, яким може бути або консультант, або замовник, якщо така відповідальність передбачається.

Невиконання договірних зобов'язань

(Пункт 12 контрольного переліку)

А) НЕВИКОНАННЯ ДОГОВІРНИХ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ ТІЄЮ ЧИ ІНШОЮ СТОРОНОЮ

Невиконання договору в усьому його обсязі або його основних положень може бути порушенням договору. Тому важливо звернути увагу на те, що вважається невиконанням. У будь-якому випадку відповідальність за невиконання несе особа, що порушила договір, і ця відповідальність може спричинити фінансові і (або) інші наслідки. Постраждала сторона може розглядати подібні наслідки як засоби захисту і відшкодування. За деяких обставин наслідки для сторони, що порушила договір, можуть бути або обмежені, або виключені. Сторони можуть, наприклад, вирішити, що надзвичайні обставини, що перешкоджають належному виконанню договору, да­ють змогу стороні, яка на них посилається, виконати договірні зобов'язання в пізні­ші терміни або перервати їхнє виконання. У цьому випадку з формально-юридичної точки зору договір не порушений, і отже, відповідальності за його невиконання не виникає. Проте невідповідність первинним положенням договору в цьому випадку все ж має місце, і сторони можуть побажати врегулювати розподіл додаткових витрат і так далі на період відстрочення виконання договірних зобов'язань. Випадки неви­конання обома сторонами своїх договірних зобов'язань у зв'язку із зміною обставин можуть розглядуватися як свого роду передчасне порушення договору, питання, яке розглядається в пп. 88-91.

Невиконання договірних зобов'язань консультантом. Відповідно до покла­деного на нього завдання консультант повинен виконувати всі свої договірні зобов'язання. Він може нести відповідальність за невиконання своїх зобов'язань, тоб­то за невідповідність усіх або частини наданих ним послуг умовам договору і (або) в тих випадках, якщо замовник зазнає збитки з його провини.

На практиці невиконання консультантом своїх договірних зобов'язань поля­гає в затримці їх виконання, повному або частковому невиконанні або неправильно­му виконанні. Проте це не спричиняє за собою жодних наслідків, якщо є підстави для звільнення від відповідальності (див. пп. 80-87).

Невиконання договірних зобов'язань замовником. Замовник повинен вико­нати всі свої договірні зобов'язання. Він може нести відповідальність за невиконання ним своїх зобов'язань, передбачених у договорі.

На практиці невиконання замовником своїх договірних зобов'язань може по­лягати в затримках (наприклад, з передачею інструкцій консультантові), невиконанні (наприклад, безпосереднє сприяння на місці або невиплата рахунків консультантові) або неправильному виконанні (наприклад, коли результати спеціальних лаборатор­них випробувань, проведених замовником, є неточними або коли дані, представлені консультантові, неправильні). Проте це не веде за собою жодних наслідків, якщо є підстави для звільнення від відповідальності (див. пп. 80-87).

Б) НЕВИКОНАННЯ ДОГОВІРНИХ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ ТРЕТІМИ СТОРОНАМИ

Сторонам слід розглянути, яким чином невиконання зобов'язань третіми сто­ронами може відбитися на їх договірних стосунках. Зазвичай консультант несе відпо­відальність за невиконання зобов'язань третьою стороною, якій він доручив виконан­ня всього договору або його частини з відома замовника (див. пп. 37-41). Останній відповідає за невиконання договірних зобов'язань призначеною ним третьою сторо­ною. Консультант і замовник не можуть обмежувати в договорі свою відповідаль­ність за невиконання договірних зобов'язань третіми сторонами, однак вони можуть погоджувати питання про те, хто з них повинен кінець кінцем нести відповідальність за невиконання зобов'язань третіми сторонами і відповідно забезпечити страхуван­ня своєї відповідальності (див. п. 86). Проте обмеження спільної фінансової відпові­дальності, передбачене в п. 71, застосовується, якщо консультант надав субпідряд на деякі зі своїх послуг відповідно до договору.

 

Наслідки невиконання договірних зобов'язань

(Пункт 13 контрольного переліку)

А) ЗАГАЛЬНІ ЗАУВАЖЕННЯ

Наслідки невиконання можуть визначатися застосовуваним законом. Зазви­чай сторони вважають зручнішим уникати невизначеності в цьому відношенні і тому намагаються застерегти можливі наслідки в договорі. Одна з переваг такого підходу полягає в тому, що наслідки відповідають ступеню серйозності порушення договору в кожному окремому випадку. Зокрема, сторони можуть проводити відмінності між невиконанням договірних зобов'язань, що носять серйозний характер, і тим, що не має істотного значення.

Б) КОНСУЛЬТАНТ

Можливі наслідки невиконання зобов'язань консультантом. Якщо консуль­тант не виконує якого-небудь зі своїх договірних зобов'язань, замовник може вдатися до заходів, описаних нижче, включаючи право вимагати відшкодування збитків, крім випадків звільнення від відповідальності. Консультант має право й зобов'язаний відшкодувати будь-який понесений з його вини збиток шляхом безкоштовного ви­конання невиконаної, частково виконаної або погано виконаної роботи або роботи, виконаної з порушенням умов і (або) строків, передбачених у договорі. Сторони мо­жуть обмежити строк відшкодування консультантом нанесених збитків, наприклад, можуть вирішити, що він закінчується в момент приймання робіт замовником або після закінчення певного періоду часу після здачі об'єкта в експлуатацію.

Засоби, які має у своєму розпорядженні, замовник, різняться залежно від сту­пеня серйозності невиконання зобов'язань консультантом. Ці кошти можуть вклю­чати таке:

— у випадку затримки — якщо замовник передбачає, що відбудеться затримка, він має право наполягати на тому, щоб консультант прискорив виконання сво­їх зобов'язань без права на додаткову оплату; якщо затримка все-таки має міс­це, консультант повинен виплатити компенсацію за збитки, понесені замовни­ком, або виплатити неустойку чи оплатити заздалегідь оцінені збитки залежно від того, що передбачено в договорі;

у випадку повного невиконання — консультант зобов'язаний оплатити збитки;

у випадку часткового невиконання або невідповідного виконання — замовник може зажадати повного виконання, усунення недоліків у виконанні або надан­ня інших послуг. Якщо це не можливо або якщо консультант не погоджується виконати ці вимоги, він повинен виплатити замовникові компенсацію за поне­сені їм збитки.

 

У всіх домовленостях, що мають відношення до засобів компенсації, варто брати до уваги специфічність послуг, які надаються консультантом.

Якщо жоден із цих засобів не приводить до виконання консультантом своїх договірних зобов'язань, то останнім заходом, до якого може вдатися замовник, є ро­зірвання договору. Однак розірвання договору замовником не звільняє консультанта від зобов'язання виплатити компенсацію за збитки (про випадки розірвання дого­вору із причин, не пов'язаними з невиконанням договірних зобов'язань, див. п. 129). Якщо невиконання зобов'язань виражається в дуже короткій затримці, частковому невиконанні, що не має серйозного характеру або істотного значення в недоліках у виконанні зобов'язань, то, відповідно до арбітражної або юридичної практики, до­статніх причин для розірвання договору немає.

Обмеження фінансової відповідальності консультанта. Як правило, вважаєть­ся, що загальні фінансові наслідки невиконання консультантом своїх зобов'язань не можуть бути не обмежені й що варто забезпечувати справедливу рівновагу інтересів замовника й консультанта з тією умовою, що фінансові наслідки для консультанта повинні відповідним чином погоджуватися з виплачуваною йому винагородою. Тому сторони, як правило, домовляються про те, що загальна фінансова відповідальність консультанта повинна бути обмежена сумою, зазначеної в договорі й вираженої в абсо­лютних цифрах або відсотках, установлюючи в такий спосіб конкретну межу цієї від­повідальності. Дуже часто ця межа визначається в положенні, що передбачає, що роз­мір компенсації консультантом збитків замовникові не повинен перевищувати суми винагороди консультанта або відсотка його винагороди. Однак право сторін обмежу­вати фінансову відповідальність консультанта може залежати від норм застосовного закону (наприклад, у випадках грубої недбалості обмеження застосовується не часто).

 

В) ЗАМОВНИК

Можливі наслідки невиконання зобов'язань замовником. Якщо замовник не виконує яке-небудь із своїх договірних зобов'язань, консультант може зажадати від нього виконання зобов'язань і (або) вдатися до якого-небудь засобу захисту від неви­конання, включаючи компенсацію за понесені збитки. Консультант може визначити додатковий час для виконання замовником своїх зобов'язань. У цьому випадку час, протягом якого консультант повинен виконати свої зобов'язання, відповідним чином продовжується. Сторони самі повинні погодити в договорі питання про те, чи пови­нен замовник виплачувати відсотки за відстроченими платежами (див. п. 104).

Якщо замовник не виконує своїх зобов'язань протягом цього продовженого періоду, то консультант не розглядається як такий,що допустив прострочення й має право розірвати договір. Замовник при цьому зобов'язаний відшкодувати збиток, по­несений консультантом, якщо він не звільняється від цього зобов'язання.

Г) ПРОЦЕДУРА, ЯКА ЗАСТОСОВУЄТЬСЯ У ВИПАДКУ НЕВИКОНАННЯ ДОГОВІРНИХ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ БУДЬ-ЯКОЮ ЗІ СТОРІН

Звичайно договір передбачає процедуру, яка застосовується у випадку неви­конання однією зі сторін своїх зобов'язань. Залежно від ступеня серйозності неви­конання зобов'язань можуть використовуватися різні процедури. Тому сторони мо­жуть передбачати в договорі відмінності між невиконанням зобов'язань, що носять серйозний характер, і невиконанням, що не має істотного значення; вони можуть та­кож конкретно вказати строк, після закінчення якого можуть бути застосовані санк­ції, і домовитися про умови їхнього застосування, включаючи право на розірвання договору й відшкодування збитків.

Можуть бути застосовані такі заходи: у випадку невиконання консультантом своїх договірних зобов'язань замовник з урахуванням побажань договору й застосо­ваного закону звичайно направляє йому письмове повідомлення про характер перед­бачуваного невиконання зобов'язань і пропонує йому виправити положення в пев­ний термін. Якщо протягом зазначеного періоду з моменту одержання письмового повідомлення консультант не погоджується виправити положення або не приступає до цього (хоча, на думку замовника, мова йде про невиконання зобов'язань, що но­сить серйозний характер), замовник може шляхом направлення консультантові дру­гого письмового повідомлення розірвати весь договір або ту частину (частини), які консультант не виконав. При невиконанні консультантом зобов'язання, що не носить серйозного характеру, повідомлення не обов'язково приводить до розірвання догово­ру. Така сама процедура застосовується в тих випадках, коли замовник не виконує своїх договірних зобов'язань стосовно консультанта.

Д) НЕУСТОЙКА (ЗАЗДАЛЕГІДЬ ОЦІНЕНІ ЗБИТКИ)

Сторони використовують неустойку як засоби тиску однією стороною на іншу, щоб домогтися від останньої своєчасного виконання своїх договірних зобов'язань. Визначення в договорі заздалегідь оцінених збитків має на меті забезпечення захис­ту кожної зі сторін від втрат, які вона понесе у зв'язку з невиконанням іншою сто­роною її договірних зобов'язань. Збитки, пов'язані з невиконанням однієї зі сторін своїх договірних зобов'язань, становлять суму, рівну втратам (включаючи втрату до­ходу), понесеним іншою стороною. Ці збитки, як правило, не можуть перевищувати суми втрат, що передбачила або повинна була передбачити сторона, яка не виконала зобов'язань, на момент підписання договору у світлі фактів, які їй повинні або повин­ні були бути відомі щодо можливих наслідків невиконання зобов'язань. У цьому зв'язку варто розрізняти дві ситуації: а) коли консультант бере на себе виконання конкретного завдання в строго встановлений термін і б) коли завдання консультанта носять більш-менш загальний характер. Представляється цілком природним перед­бачати неустойку в договорі в першому випадку, але не в другому. Крім того, в деяких країнах неустойка вважається суперечною громадському порядку, або її розмір може контролюватися судами.

У деяких країнах сторони просто домовляються, що невиконання зобов'язань однією з них спричинює необхідність виплатити компенсацію іншій за фактично по­несені нею збитки. Однак, як правило, загального положення подібного характеру недостатньо для запобігання труднощів, що виникають у деяких випадках відносно застосування закону, доказів і суми збитків. Існують договори, у яких передбача­ється виплата консультантом неустойки без обов'язкового подання замовником до­казів того, що він зазнав збитків: у цих випадках сплата неустойки замінює відшко­дування збитків. Застосовуються також договори, у яких передбачається як сплата неустойки, так і відшкодування збитків: у цих випадках сплата неустойки доповнює відшкодування збитків. Однак на практиці компенсація збитків може здійснювати­ся тільки відносно тієї частини збитків, що не може бути відшкодована за рахунок суми неустойки. Якщо взяти до уваги всі варіанти, то представляється, що сторонам варто передбачити або відшкодування збитків, або сплату неустойки. Якщо в дого­вір включені положення, що передбачають як відшкодування збитків, так і сплату неустойки, то зв'язок між цими двома категоріями повинен бути чітко визначеним.

Що стосується сум збитків або неустойки, то сторони часто вважають за необ­хідне встановлювати у своїх договорах паушальну суму збитків або неустойки, що сплачується у випадку невиконання договірних зобов'язань. Положення, що перед­бачають паушальну суму збитків або неустойки, складаються з урахуванням видів невиконання зобов'язань, до яких вони ставляться (затримка, невиконання, невідпо­відне виконання). Якщо сторони обирають цей метод, то їм варто брати до уваги від­повідному договору закон через розходження, що існують щодо цього в законодавчих нормах окремих країн.

Неустойка для консультанта може встановлюватися у формі платежу за кож­ний день або тиждень затримки або як відсоткова частка від його винагороди; однак винагорода консультанта за інші послуги, що належать до інших стадій проекту, ви­конаних у встановлений термін, визначається й виплачуєт