Вступление
Афоризм I В гражданском обществе господствует или закон, или насилие. Но насилиеиногда принимает обличье закона, и иной закон больше говорит о насилии, чемо правовом равенстве. Таким образом, существуют три источниканесправедливости: насилие, как таковое, злонамеренное коварство,прикрывающееся именем закона, и жестокость самого закона. Афоризм II Основание, на котором держится частное право, таково. Кто совершаетнесправедливость, получает в результате пользу или удовольствие, но создаетопасность прецедента. Остальные не получают от этого действия ни пользы, ниудовольствия, но в то же время считают, что опасность прецедента касается иих самих. Поэтому они легко приходят к выводу о необходимости законов длятого, чтобы предохранить себя от несправедливостей и обид, которые могутпоочередно коснуться каждого. Если же в результате определенных условийэпохи и общего характера преступлений окажется, что какой-нибудь законугрожает интересам более значительной и более могущественной группы людей,чем та, интересы которой он охраняет, то эта группировка уничтожает закон, иэто случается довольно часто. Афоризм III Частное право находится под покровительством и опекой общественногоправа. Ведь закон заботится о гражданах, власти же -- о законах. Авторитетвластей зависит от величия державы, от всего политического строя иосновополагающих законов. Поэтому, если устои государства крепки и здоровы,законы принесут немало пользы, в противном случае они мало смогут помочьгражданам. Афоризм IV Но общественное право существует не только для того, чтобы быть своегорода стражем частного права, охранять его от нарушения и положить конецнесправедливостям; оно распространяется также и на религию, армию,общественный порядок, благоустройство, богатство, наконец, вообще на все,что имеет отношение к благу государства. Афоризм V Главная и единственная цель, которую должны преследовать законы и надостижение которой они должны направлять все свои постановления и санкции,-- это счастье граждан. Эта цель будет достигнута, если благочестие ирелигия поставят их на правильный путь, если будут процветать достойныенравы, если армия будет надежной защитой от врага, если законы будутохранять граждан от несправедливости отдельных лиц и от мятежей, еслиграждане будут повиноваться приказаниям властей, если они будут жить ипроцветать в достатке и изобилии. Главной силой и орудием для достиженияэтих целей являются законы. Афоризм VI Лучшие законы достигают осуществления этой цели, большинство же из нихоказываются неспособными к этому. Ведь законы удивительно резко различаютсямежду собой: одни из них превосходны, другие посредственны, третьи вообщеникуда не годятся. Поэтому мы хотим по мере наших возможностей показать, чтонекоторые законы должны стать своего рода "законами законов", и определять,что в каждом отдельном законе хорошо и что плохо. Афоризм VII Прежде чем перейти к самому своду законов частного права, мы хотим внескольких словах перечислить достоинства и значение законов вообще. Законможно считать хорошим в том случае, если смысл его точен, если требованияего справедливы, если он легко исполним, если он согласуется с формойгосударства, если он рождает добродетель в гражданах. О ГЛАВНОМ ДОСТОИНСТВЕ ЗАКОНОВ -- ИХ ТОЧНОСТИ Афоризм VIII Точность настолько важна для закона, что без этого он не может бытьсправедливым. Ведь "если труба издаст неверный звук, кто поднимется насражение?" '^. Подобным же образом, если неверный голос издаст закон, ктостанет повиноваться ему? Поэтому, прежде чем нанести удар, закон долженсначала предупредить об этом. Ведь правильно сказано, что "лучшим являетсятот закон, который оставляет как можно меньше решению судьи" ^. Именно этомуспособствует точность закона. Афоризм IX Неточность законов бывает двоякого рода: во-первых, когда вообще несуществует никакого закона; во-вторых, когда закон двусмыслен и неясен.Прежде всего следует сказать о случаях, о которых ничего не говорится взаконе, чтобы и здесь найти какую-то меру точности. О СЛУЧАЯХ, НЕ ОГОВОРЕННЫХ В ЗАКОНЕ Афоризм Х Человеческая мудрость слишком ограниченна и не может предусмотреть всеслучаи, которые могут возникнуть с течением времени. Поэтому не так уж редковозникают новые и не оговоренные в законе случаи. В таких ситуациях возможнытри выхода: либо обращение к аналогичным случаям, либо использованиепрецедентов, хотя еще и не зафиксированных законом, либо решение, выносимоеуважаемыми людьми по их усмотрению и здравому суждению, будь то в преторскихили цензорских судах. ОБРАЩЕНИЕ К АНАЛОГИЧНЫМ СЛУЧАЯМ И РАСШИРЕНИЕ СФЕРЫ ДЕЙСТВИЯ ЗАКОНОВ Афоризм XI В тех ситуациях, которые не оговорены законом, юридическая норма должнавыводиться из аналогичных случаев, но делать это следует осторожно иобдуманно. Здесь следует придерживаться следующих правил: "Пусть разумныесоображения будут плодотворны, обычай же бесплоден и неспособен создаватьпрецеденты". Поэтому то, что принято вопреки законным основаниям либо нанеясных основаниях, не должно иметь последствий. Афоризм XII Великое общественное благо привлекает к себе случаи, не оговоренныезаконом. Поэтому если какой-то закон эффективно и ощутимо заботится о благегосударства, то необходимо дать ему возможно более широкое и всеобъемлющеетолкование. Афоризм XIII Жестоко терзать законы для того, чтобы получить возможность терзатьлюдей. Поэтому не следует распространять действие уголовных законов, а темболее законов, требующих смертной казни, на новые проступки. Если же мыимеем дело с давно известным и оговоренным в законе преступлением, но егопреследование создает новый казус, не предусмотренный законом, то следуетскорее отойти от требований права, чем оставить преступление безнаказанным. Афоризм XIV В постановлениях, которые прямо отвергают общее право (особенно вслучаях, часто встречающихся и давно имеющих место), не следует по аналогиипереходить к случаям, обойденным в законах. Ведь если государство моглодолго существовать без полного закона, к тому же, когда речь шла обочевиднейших вещах, то не так уж страшно, если случаи, не нашедшие отраженияв законе, подождут некоторое время, пока не будет издан новыйзаконодательный акт. Афоризм XV Постановления, заведомо временные и явившиеся результатом особыхобстоятельств, в которых находилось тогда государство, при изменении этихобстоятельств должны привлекаться лишь в тех случаях, которые в нихпредусмотрены; и было бы неправильно пытаться так или иначе применить их кслучаям, не упомянутым в законе. Афоризм XVI Решение, основанное на прецеденте, не .должно само служить прецедентом,но следует ограничиться лишь самыми близкими ситуациями. В противном случаемы постепенно скатимся к ситуациям, не имеющим ничего общего спервоначальной; и произвол, остроумие и изворотливость юристов будут иметьбольшее значение, чем авторитет закона. Афоризм XVII Следует свободнее давать расширительное толкование законам ипостановлениям, выраженным в сжатых и кратких формулах. В тех же случаях,когда законы и постановления перечисляют отдельные случаи, такоерасширительное толкование должно применяться осторожнее. Ведь подобно томукак исключение укрепляет силу закона применительно к случаям, несоставляющим исключения, точно так же и перечисление конкретных случаевослабляет эту силу применительно к случаям, не перечисленным в законе. Афоризм XVIII Постановление, разъясняющее предыдущий закон, закрывает пути егораспространения, после чего становится невозможным дальнейшее расширениесмысла и того и другого. И судья не должен давать "сверхрасширительного"толкования закона там, где расширительное толкование уже осуществлено всамом законе. Афоризм XIX Традиционные формулы и акты не могут быть распространены по аналогии надругие случаи. Ведь переход от действия, освященного обычаем, к действиюпроизвольному приводит к утрате самой природы формального акта, а введениеновых элементов разрушает величие старого. Афоризм XX Весьма легко распространить закон на случаи, возникшие после егопринятия и не существовавшие в то время, когда закон создавался. Ведь есликакой-то случай не мог получить законодательного выражения, поскольку онтогда вообще не имел места, то опущенный случай приравнивается к выраженномузаконом, если он близок к нему по своей сущности. Но о распространении закона на случаи, не оговоренные в нем, сказанодостаточно. А теперь нужно сказать об использовании прецедентов. О ПРЕЦЕДЕНТАХ И ИХ ИСПОЛЬЗОВАНИИ Афоризм XXI Теперь необходимо поговорить о прецедентах, которые служат источникомправа, когда положения закона оказываются недостаточными. В своем месте мыбудем говорить и об обычае, который является определенным видом закона, и опрецедентах, которые благодаря частому повторению стали обычаем и своегорода неписаным законом. Здесь же мы говорим о тех прецедентах, которыевстречаются редко и случайно и еще не приобрели силы закона; о том, прикаких обстоятельствах и с какими оговорками следует искать в них юридическуюнорму, когда положения закона оказываются недостаточными. Афоризм XXII Следует искать прецеденты в счастливых и спокойных эпохах, а не вэпохах господства тирании, борьбы партий и полной распущенности и произвола.Прецеденты, заимствованные из таких эпох, незаконны по своему происхождениюи скорее вредны и опасны, чем поучительны. Афоризм XXIII Следует признать более надежными прецеденты из более близких к намвремен. Ведь нет никаких оснований не повторить то, что произошло незадолгоперед этим, не вызвав никаких неприятных последствий. Однако прецеденты изнедавнего прошлого не обладают достаточным авторитетом. Когда же делокасается изменения к лучшему, новейшие прецеденты оказываются в гораздобольшей степени проникнутыми духом своего времени, чем подлинным разумом. Афоризм XXIV Прецеденты же более древние следует принимать весьма осторожно иразборчиво, поскольку время многое меняет, так что, если по времени нечтокажется древним, по своему возбуждающему действию и расхождению с настоящимоно оказывается совершенно новым. Поэтому лучшими оказываются прецеденты,заимствованные из времени промежуточного между древностью и новой эпохой илииз такого периода, который больше всего похож на настоящий, а они подчасвстречаются не в ближайших к нам временах, а в более отдаленных. Афоризм XXV Нужно держаться в границах прецедента или лучше около них и ни в коемслучае не выходить за их пределы. Ведь там, где не существует установленныхзаконом критериев, все должно вызывать подозрение. Поэтому, подобно тому какэто происходит в сложных и неясных случаях, следует продвигаться свеличайшей осторожностью. Афоризм XXVI Нужно быть очень осторожным с отрывочными и сокращенными изложениямипрецедентов, следует рассматривать каждый прецедент целиком и во всемпроцессе. Ибо если неразумно судить о части закона, не изучив его весьцеликом, то уже тем более должны быть основания применить тот же принцип кпрецедентам, использование которых может быть весьма двусмысленным, если онине точно соответствуют данной ситуации. Афоризм XXVII Чрезвычайно важно знать, через чьи руки прошли прецеденты и кем былисанкционированы. Ведь если это всего лишь творчество писцов и секретарей,если они приняты в повседневном судопроизводстве явно без ведома высшихинстанций или если они обязаны своим существованием народу, учителю всехзаблуждений, их следует отвергнуть как не имеющих никакой ценности. Если жеони рассматривались сенаторами, судьями или в верховных судах, так чтонеизбежно получили хотя бы молчаливое одобрение судей, то они имеют большеавторитета. Афоризм XXVIII Следует признать более важными те прецеденты, которые былиобнародованы, даже если они и не нашли достаточного применения на практике:ведь они все же были предметом дискуссий и обсуждений. Те же прецеденты,которые остались как бы погребенными на полках архивов и преданы забвению,имеют меньше значения. Ведь прецеденты подобны воде: они полезны тогда,когда не застаиваются. Афоризм XXIX Прецеденты, касающиеся законов, не следует искать в сочиненияхисториков; гораздо плодотворнее обращение к публичным актам и достаточноподробным и достоверным сообщениям. Ведь у историков, даже самых лучших, кнесчастью, вошло в обычай не задерживаться достаточно долго на изложениизаконов и юридических актов; и если даже почему-то кто-нибудь проявит в этомделе больше честности и добросовестности, он все равно бывает очень далекимот истины. Афоризм XXX Следует с большой осмотрительностью принимать те прецеденты, которыебыли отвергнуты их же эпохой или эпохой, непосредственно следующей за ней.Ведь этот факт свидетельствует не о том, что люди когда-то их использовали,но, наоборот, о том, что, познав их на опыте, они отказались от них. Афоризм XXXI Прецеденты должны давать советы, а не приказывать и повелевать. Поэтомуих следует использовать так, чтобы авторитет прошлого применялся к нуждамнастоящего. Но о том, что дают нам прецеденты, когда закон оказываетсянедостаточным, сказано достаточно. А теперь нужно сказать о преторских ицензорских судах. О СУДАХ ПРЕТОРСКИХ И ЦЕНЗОРСКИХ Афоризм XXXII Когда закон недостаточен, необходимы постановления и решения, выносимыедостойными людьми по здравому размышлению и своему усмотрению. Ведь закон(как было сказано выше) не может удовлетворить всем случаям, но учитываетлишь те, которые встречаются особенно часто. А время, мудрее которого, какговорили древние, нет ничего, ежедневно создает все новые и новые случаи. Афоризм XXXIII А между тем новые случаи возникают как в уголовной практике, где онитребуют наказания, так и в гражданской, где речь идет уже о помощи. Суды,разбирающие уголовные дела, мы называем цензорскими, разбирающие жегражданские дела -- преторскими. Афоризм XXXIV Цензорские суды должны обладать правом и возможностью не тольконаказывать за новые проступки, но и усиливать установленные законом кары застарые проступки, если случай окажется из ряда вон выходящим и чудовищным(только это не должна быть смертная казнь). Ведь все необычное -- тоже,по-своему, новое. Афоризм XXXV Подобным же образом преторские суды должны иметь возможность какоказывать помощь в борьбе с жестокостью закона, так и восполнять недостаткизакона. Ведь если нужна помощь тому, кого закон обошел, то тем более нужнопомогать тому, кого он ранил. Афоризм XXXVI Эти преторские и цензорские суды вообще должны сосредоточиться нарассмотрении случаев исключительных и необычных и не заниматься зауряднымиделами, чтобы случайно не опрокинуть закон, желая его дополнить. Афоризм XXXVII Пусть рассмотрение этих вопросов происходит только в судах высшейинстанции и не передается в низшие. Ведь право дополнять закон и расширятьграницы его применения или же смягчать его действие мало чем отличается отправа издавать законы. Афоризм XXXVIII И эти суды должны состоять не из одного человека, а из нескольких.Решения их должны быть гласными, и судьи должны объяснять причины своегоприговора; это необходимо делать открыто, в присутствии публики, чтобысвободу, вытекающую из самой власти, все же ограничить страхом передобщественным мнением. Афоризм XXXIX Не должно быть статей, требующих пролития крови, и пусть ни один суд непроизносит смертного приговора, если у него нет на это известного иопределенного закона. Ведь сам Бог сначала объявил о смерти, а уж потомнавлек ее. И лишать жизни можно лишь того, кто уже заранее знал, что егопроступок угрожает его жизни. Афоризм XL В цензорских судах следует дать третью возможность судьям, чтобы передними не стояла необходимость либо оправдать, либо осудить; они должныполучить возможность не выносить решения, если обстоятельства дела не ясны.Кроме того, цензорские суды должны не только налагать наказания, но и делатьпорицания, т. е. выносить решения, не требующие наказания, а либоограничивающиеся выговором и поучением, либо просто заставляющие обвиняемыхкраснеть от стыда за свой поступок. Афоризм XLI В цензорских судах должны наказываться и сами попытки совершитькакое-то значительное преступление, и преступные акты, не доведенные доконца, даже в том случае, если они не имели определенного результата; этодолжно стать практикой и важнейшей задачей этих судов, так как строгостьтребует наказывать преступления еще в зачатке, а милость -- мешать ихсвершению, наказывая преступные действия еще тогда, когда они толькоготовятся. Афоризм XLII Особенно следует позаботиться о том, чтобы в преторских судах неоказывалась помощь в тех случаях, которые закон не столько упустил, сколькопренебрег ими как слишком незначительными, или посчитал недостойнымиисправления как слишком отвратительные. Афоризм XLIII Самое важное для точности законов (о которой мы ведем сейчас речь) --не позволить преторским судам возомнить о себе так много и так зазнаться,чтобы под предлогом смягчения строгости законов подорвать или ослабить ихсилу и прочность, ставя все в зависимость от воли судьи. Афоризм XLIV Преторские суды ни под каким предлогом осуществления справедливости недолжны обладать правом выносить решения вопреки существующим законам. Ведьесли это произойдет, судья целиком превратится в законодателя и все будетзависеть от его произвола. Афоризм XLV Некоторые считают, что решение дел, основанное на справедливости исовести, и решение, основанное на точном соблюдении права, должныпринадлежать одним и тем же судам, другие же считают, что такого родарешения должны быть достоянием различных судов. Вообще я считаю, чтонеобходимо провести разделение судов, иначе мы не сможем предотвратитьсмешение юридических казусов; а если произойдет смешение их юрисдикций, топроизвол подчинит себе закон. Афоризм XLVI Не случайно у римлян получили распространение преторские альбы '^, накоторых были записаны и выставлены к общему сведению те принципы, которымипретор собирается руководствоваться в своей судебной деятельности. Следуяэтому примеру, судьи в преторских судах должны составить для себяопределенные (насколько это возможно) правила и выставить их ко всеобщемусведению. Ведь самый лучший закон тот, который как можно меньше оставляет насобственное решение судьи, а лучший судья тот, кто как можно меньше берет насебя. Однако мы поговорим более подробно об этих судах тогда, когда подойдемк тому месту, где речь идет о решениях судов. Здесь мы коснулись этоговопроса вскользь, насколько это помогает понять и дополнить то, что былообойдено в законе. ОБ ОБРАТНОЙ СИЛЕ ЗАКОНОВ Афоризм XLVII Есть и другой род дополнения тех случаев, которые были обойдены взаконе, а именно когда один закон вносит поправки в предыдущий иодновременно рассматривает опущенные в нем случаи. Это имеет место в законахили постановлениях, которые, как обычно говорят, обладают обратной силой.Такого рода законы следует применять редко и с большой осторожностью: ведьЯнус среди законов никому не приятен. Афоризм XLVIII Тот, кто хитростью и путем всяческих уловок пытается обойти иперетолковать и букву, и дух законов, достоин того, чтобы самому попасться взападню другого закона. Поэтому в таких случаях обмана и хитрых увертоксправедливость требует, чтобы законы имели обратную силу и приходили другдругу на помощь, дабы тому, кто хитростью и коварством замышляетниспровергнуть существующие законы, по крайней мере грозило наказание отбудущих. Афоризм XLIX Законы, подкрепляющие и поддерживающие истинные цели актов и подлинныйсмысл документов против нарушения формальности и традиции, с полнымоснованием распространяются на прошлое. Ведь основной недостаток закона,имеющего обратную силу, состоит в том, что он нарушает установившийсяпорядок. Законы же, подобные только что названным, старающиеся поддержать иукрепить истинный смысл актов, стремятся к спокойствию и незыблемости того,что уже было совершено в прошлом. При этом не следует отменять уже принятыерешения. Афоризм L Следует обратить внимание на то, что не только те законы, которыеослабляют действие принятых раньше постановлений, распространяются, как этосчитают, на прошлое, но и те законы, которые устанавливают какие-тозапрещения или ограничения на будущее, неизбежно связанное с прошлым.Например, если бы какой-нибудь закон запретил некоторым ремесленникампродавать в дальнейшем свои изделия, то он, имея в виду будущее, действовалбы и на прошлое, ибо у этих людей нет возможности иным путем добывать себесредства к существованию. Афоризм LI Всякий объяснительный закон, хотя он и не упоминает о прошлом, все же,безусловно, имеет отношение к прошлому в силу самого факта объяснения. Ведьистолкование начинается не с момента объяснения, а оказывается как бысовременным с самим законом. Поэтому следует вводить объяснительные законытолько в тех случаях, когда они могут с полным основанием иметь обратнуюсилу. На этом мы заканчиваем ту часть трактата, которая толкует онеопределенности юридических норм там, где вообще нет закона. Теперь нужносказать о другой части, где речь идет о тех случаях, когда закон существует,но оказывается запутанным и неясным. О НЕЯСНОСТИ ЗАКОНОВ Афоризм LII Неясность законов может проистекать из четырех источников: она можетбыть результатом либо чрезмерного изобилия законов, особенно если сюдапримешиваются устаревшие; либо двусмысленного или невразумительного и неочень отчетливого их изложения; либо небрежного или неумелого истолкованиязаконов; либо, наконец, противоречивости и несовместимости судебных решений. О ЧРЕЗМЕРНОМ ИЗОБИЛИИ ЗАКОНОВ Афоризм LIII Пророк говорит: "Он обрушит на них сети" '^. Нет худших сетей, чем сетизаконов, особенно уголовных; они бесчисленны, с течением времени сталибесполезны, не освещают путь, а запутывают ноги путника. Афоризм LIV Существуют два способа создания нового закона. Первый -- усилить иподкрепить прежние законы аналогичного содержания и затем кое-что прибавитьили изменить. Второй -- полностью уничтожить созданное до этого и поставитьна его место совершенно новый закон. Последний способ, несомненно, лучше.Первый способ порождает сложные и запутанные решения, и хотя он вполнеотмечает непосредственным нуждам, однако же наносит ущерб всему сводузаконов. Во втором случае, безусловно, необходимы значительно большаяосторожность и внимание, тщательное размышление о самом законе; прежде чемвнести закон, необходимо внимательно рассмотреть и взвесить всепредшествующие законодательные акты. Но результатом этого явится в будущемпрекрасная гармония всех законов. Афоризм LV У афинян существовал обычай ежегодно поручать комиссии из шести человекпересмотр противоречивых статей законов (называемых антиномиями). Теположения, которые было невозможно примирить между собой, передавались наобсуждение народного собрания, которое должно было вынести о них какое-тоопределенное решение. По этому примеру те, кто в том или ином государствеобладает властью издавать законы, должны раз в три года или в пять лет, иликак это будет удобнее, пересматривать подобные антиномии. Предварительно онидолжны быть изучены специально избранными для этого людьми, которые должныбудут представить затем свои рекомендации парламенту для того, чтобыпринятое решение было утверждено и закреплено голосованием. Афоризм LVI Не следует слишком усердно прилагать излишних забот для того, чтобы спомощью тонких и изощренных логических операций примирить противоречащиедруг другу статьи законов и, как говорится, "спасти все". Ведь это будетлишь умозрительная ткань, и, какой бы скромной и почтительной к существующимустановлениям она ни казалась, ее придется все же признать вредной, ибо онаделает весь свод законов пестрым и непрочным. Несомненно, лучше совершенноотбросить худшее и оставить только лучшее. Афоризм LVII Устаревшие и вышедшие из употребления законы, подобно антиномиям,должны по предложению тех же комиссий отменяться. Ведь если изданный в своевремя закон вовремя не отменяется как вышедший из употребления, то такоепренебрежение к мерам против устаревших законов впечет за собой известнуюпотерю авторитета и остальных законов, так что в результате происходитчто-то подобное мучениям Мезенция '^: живые законы погибают в объятияхмертвых. И вообще необходимо остерегаться возникновения гангрены в законах. Афоризм LVIII Более того, преторские суды должны обладать правом выносить решенияпротив устаревших законов и постановлений, не употребляющихся больше напрактике. И хотя в свое время было неплохо сказано, что "никто не долженбыть умнее закона" '^, однако не нужно забывать, что речь здесь идет ободрствующих, а не о дремлющих законах. Право же устранять нежелательныепоследствия новых законов, в случае если эти последствия противоречатобщественному праву, должно принадлежать не преторским судам, а государям,более авторитетным советам и другим высшим властям, которые должны своимиэдиктами и актами, дабы не подвергать опасности благо государства,приостановить действие этих законов до тех пор, пока не будет созванпарламент или какой-то иной орган, наделенный полномочиями отменять их. О НОВЫХ СВОДАХ ЗАКОНОВ (ДИГЕСТАХ) Афоризм LIX Если законы, нагромождаясь один на другой, выросли в огромные тома илиесли они так смешались и перепутались между собой, что необходиморассмотреть их заново и свести в разумный и удобный для пользования свод, тоэта работа должна быть выполнена прежде всего. Этот труд будет поистинегероическим, а те кто возьмется за него, заслуженно и с полным правом будутсчитаться подлинными законодателями и реформаторами. Афоризм LX Для такого рода очищения законов или создания новых дигест следуетвыполнить следующие пять вещей. Во-первых, необходимо отбросить устаревшиезаконы, которые Юстиниан называл старинными сказками. Далее, необходимо,рассмотрев все антиномии, оставить наиболее разумные законы, противоречивыеже уничтожить. В-третьих, рассмотрев гомойономии, т. е. законы, имеющиеодинаковый смысл и по существу лишь повторяющие одно и то же, сохранить лишьте из них, которые наиболее полно и совершенно выражают мысль. В-четвертых,если какие-то из законов не дают четких определений, а лишь ставят вопросы,оставляя их нерешенными, то их также нужно исключить из свода. В-пятых,необходимо сократить и сжать текст законов слишком многословных ипространных. Афоризм LXI Вообще в новом своде законов было бы очень полезно поместить отдельноте, которые составляют общее право и существуют как бы во все времена, и, сдругой стороны, постановления, присоединяемые к ним время от времени. Ибо вбольшинстве случаев в судебной практике существует большое различие междутолкованием и применением общего права, с одной стороны, и отдельныхпостановлений -- с другой. Именно это сделал Требониан в "Дигестах" и в"Кодексе" ^. Афоризм LXII Предпринимая такого рода попытку возрождения законов и создания новогосвода, необходимо точно сохранять выражения и формулы старинных законов июридических сочинений, хотя бы это пришлось делать с помощью цитат инебольших фрагментов, которые затем нужно соединить в необходимом порядке.Ведь хотя, вероятно, было бы удобнее и даже, если смотреть на существо дела,лучше сделать это с помощью нового текста, не прибегая к такого родасшиванию старых фрагментов, однако в законах важнее не стиль и манераизложения, а авторитет и древность, поддерживающая и создающая их. Иначетакого рода произведение может показаться скорее каким-то схоластическимтворением -- всего лишь методом, а не сводом повелевающих законов. Афоризм LXIII Было бы разумно, составляя новый свод законов, не уничтожать совершенностарые сборники и не обрекать их на полное забвение, но сохранить их покрайней мере в библиотеках, не разрешая, однако, широкого и вольного ихиспользования. По крайней мере в более или менее серьезных случаях было быполезно проследить и изучить обновление и последовательную смену прежнихзаконов. И несомненно, чрезвычайно важно придать новым законам величиедревности. Однако этот новый свод законов должен быть обязательно утверждентеми, кто наделен в государстве законодательной властью, чтобы под предлогомпересмотра старых потихоньку не вводились новые законы. Афоризм LXIV Было "бы желательно, чтобы реформа законов предпринималась в такиеэпохи, которые превосходят по уровню образования и науки древние времена,деяния и творения которых они пересматривают. Как раз деятельность Юстинианасвидетельствует о противоположном. Ведь нет ничего печальнее, чем уродоватьи переделывать творения древних, основываясь на суждениях и интересах эпохигораздо менее культурной и образованной. Однако часто бывает необходимым то,что не является самым лучшим. Итак, о неясности законов, вытекающей из чрезмерного и беспорядочногоих нагромождения, сказано достаточно. А теперь нужно сказать о двусмысленноми неясном изложении законов. О СЛОЖНОМ И НЕЯСНОМ ИЗЛОЖЕНИИ ЗАКОНОВ Афоризм LXV Неясность изложения законов возникает или из их многословия ипространности, или, наоборот, из чрезмерной краткости, или из-за того, чтопреамбула закона противоречит самому закону. Афоризм LXVI Сначала нужно сказать о неясности законов, вытекающей из плохогоизложения. Я не одобряю болтливости и растянутости в изложении законов,получивших теперь распространение. Они ни в коем случае не дают возможностидостичь ясного выражения целей и намерений законов, скорее наоборот. Когда,например, такой закон стремится рассмотреть и изложить каждый отдельныйслучай в соответствующих ему словах и выражениях, надеясь, что этим удастсядостичь большей точности и определенности, на деле возникает множествовопросов относительно значений слов; в результате истолкование закона,исходящее из его смысла (а именно такое истолкование и самое здравое, исамое правильное), становится весьма затруднительным из-за словеснойтрескотни. Афоризм LXVII Но на этом основании не следует отдавать предпочтения и чересчурутрированной краткости и лапидарности стиля, будто бы придающей законуособое величие и повелительность; тем более этого следует избегать в нашевремя, а иначе может появиться закон, похожий на "Лесбосскую линейку" '^.Следовательно, нужно стремиться найти такие общие и в то же время достаточноопределенные термины, которые, не излагая бы слишком подробно всехотносящихся к закону случаев, достаточно ясно исключали все случаи, неотносящиеся к нему. Афоризм LXVIII Однако в обычных законах и эдиктах политического содержания, где, какправило, не требуется консультации юристов, но каждый доверяет собственномупониманию, нужно все разъяснить более пространно, приспосабливаясь кпониманию простого народа и как бы показывая все пальцем. Афоризм LXIX И если бы мы могли следовать старинным обычаям, мы во всяком случаетоже не относились бы с одобрением к преамбулам законов, которые некогдасчитались бессмысленными, ибо в таком случае закон начинает спорить, вместотого чтобы приказывать. Но в наше время такого рода преамбулы чаще всегонеобходимы в тексте закона не столько для того, чтобы разъяснять его,сколько для того, чтобы убедить парламент принять закон и, с другой стороны,удовлетворить народ. Однако, насколько возможно, следует избегать введенияпреамбул и начинать текст закона сразу же с постановления. Афоризм LXX Хотя цель и смысл закона иной раз можно неплохо понять из вступлений итак называемых преамбул, однако они ни в коем случае не должныиспользоваться для расширительного его толкования. Ведь преамбула частоостанавливается на некоторых из наиболее типичных и характерных примеров,тогда как сам закон охватывает гораздо более многочисленные случаи. Илинаоборот, закон что-то уточняет и ограничивает, но основания для такого родаограничения нет необходимости включать в преамбулу. Поэтому объем материалаи границы применения закона следует искать в самом тексте закона, посколькупреамбула часто выходит за его пределы или слишком сужает его. Афоризм LXXI Существует один весьма порочный метод изложения закона. Речь идет отом, когда случай, ради которого издан закон, подробно излагается впреамбуле, а затем с помощью слова "таков" или какого-то другого в том жероде текст закона обращается вновь в преамбулу; и, таким образом, преамбуласмешивается и сливается с самим законом, что приводит к его неясности иненадежности, потому что обычно текст преамбулы изучается и взвешивается нестоль внимательно, как текст самого закона. Мы подробнее поговорим об этом разделе, посвященном неточности законов,вытекающей из их плохого изложения, когда будем несколько позднее говоритьоб истолковании законов '^. О неясном же изложении законов сказанодостаточно. Теперь следует сказать о способах разъяснения закона. О СПОСОБАХ РАЗЪЯСНЕНИЯ ЗАКОНА И УСТРАНЕНИИ ЕГО ДВУСМЫСЛЕННОСТИ Афоризм LXXII Существует пять способов разъяснения закона и устранения сомненийотносительно его смысла. Это могут быть описания процессов, сочиненияаутентичных авторов, вспомогательная литература, лекции, ответы иликонсультации юристов. Если все это будет достаточно хорошо организовано, тов нашем распоряжении окажутся надежные средства избежать неясности втолковании законов. ОБ ОПИСАНИЯХ ПРОЦЕССОВ Афоризм LXXIII Прежде всего приговоры, вынесенные на заседаниях верховных икоролевских судов в особенно серьезных, а тем более спорных случаях, поделам в чем-то сложным и необычным, должны собираться самым тщательным идобросовестным образом. Ведь приговоры -- это якори законов, точно так жекак законы -- якори государства. Афоризм LXXIV Собирать такого рода приговоры и заносить их в книги нужно следующимобразом. Необходимо подробно описать сам случай, точно изложить принятоерешение, приведя и те доводы в пользу данного приговора, которые быливысказаны судьями. Не следует смешивать значение случаев, приводимых вкачестве примеров, со значением главного случая. О речах же адвокатов неследует упоминать, если только в них нет каких-то исключительных фактов имыслей. Афоризм LXXV Составителями такого рода описаний процессов и приговоров должны бытьнаиболее опытные и образованные адвокаты, которые должны получать за этощедрое вознаграждение за счет государства. Сами же судьи не должны братьсяза такие изложения, чтобы из пристрастия к собственному мнению и авторитетуслучайно не перейти границы простого доклада. Афоризм LXXVI Все эти процессы и приговоры должны излагаться в строго хронологическомпорядке, а не систематизироваться по темам. Такого рода описания являютсякак бы своеобразной историей законов. И не только сами акты, но и время ихвозникновения могут многое сказать умному судье. ОБ АУТЕНТИЧНЫХ АВТОРАХ Афоризм LXXVII Весь свод права в своей совокупности должен складываться, во-первых,только из тех законов, которые составляют общее право; во-вторых, изосновополагающих законов или статутов; в-третьих, из сборников описанийпроцессов и приговоров. Никакие другие сочинения, кроме названных выше, заочень небольшими исключениями. не должны считаться аутентичными. Афоризм LXXVIII Нет ничего важнее для точности законов (о которой мы сейчас говорим),чем ограничение определенными узкими пределами числа аутентичных сочинений иисключение из этого круга огромного множества писателей и ученых-юристов.Ведь это бесчисленное множество источников приводит к тому, что смыслзаконов толкуется противоречиво, судья находится в замешательстве, процессытянутся до бесконечности, а сам адвокат, не будучи в состоянии перечитать иодолеть такое множество книг, прибегает к компендиям. Возможно, несколькотолковых комментариев и небольшое число классических авторов или лучшенесколько фрагментов из сочинений небольшого числа авторов следовало бырассматривать как аутентичные сочинения. Остальные сочинения должны все жехраниться в библиотеках, с тем чтобы судьи и адвокаты могли познакомиться сними в случае необходимости, но надо запретить использовать их в ходепроцесса, цитировать их на заседаниях суда и ссылаться на них как наавторитетные источники. О ВСПОМОГАТЕЛЬНОЙ ЛИТЕРАТУРЕ Афоризм LXXIX Не следует лишать юридическую науку и практику вспомогательнойлитературы. Ее можно разделить на шесть групп, а именно: институции, означении терминов, о юридических правилах, древние законы, суммы,процессуальные формулы. Афоризм LXXX Молодежь и новички должны готовиться к более глубокому и эффективномуизучению наиболее сложных вопросов правовой науки с помощью институции. Этиинституции должны быть построены четко и ясно. В них следует изложить веськурс частного права, не опуская ни одного вопроса, ни на одном вопросе неостанавливаясь слишком подробно, но кратко затрагивая все пункты частногоправа, с тем чтобы тот, кто обратится затем к подробному чтению сводазаконов, не встретил там ничего совершенно нового, что не было бы ему ужеслегка знакомо. Общественное право в этих институциях затрагивать неследует, потому что изучение его должно вестись на самих источниках. Афоризм LXXXI Нужно составить словарь юридической терминологии. Не следует слишкомподробно и скрупулезно разъяснять ее значение и смысл, ибо речь идет не отом, чтобы найти точные определения терминов, но лишь о том, чтобы с помощьюэтих объяснений облегчить чтение юридической литературы. Не нужнорасполагать термины в алфавитном порядке: для этого достаточно индекса;лучше всего распределить весь материал так, чтобы термины, относящиеся кодному предмету, были помещены рядом, взаимно помогая пониманию каждого изних. Афоризм LXXXII Более всякого другого способствует точности законов хорошее, тщательновыполненное исследование о различных юридических нормах. Оно достойно того,чтобы поручить его создание самым талантливым и самым опытным юристам. То,что имеется в этом роде в настоящее время, никуда не годится. В этой работеследует собрать не только обычные и общеизвестные правила, но и более тонкиеи более скрытые, которые можно извлечь из гармонии, существующей междузаконами и решенными на их основе делами; их можно найти иногда воглавлениях лучших сводов. Они представляют собой общие требования разума,распространяющиеся на различные стороны содержания закона, придавая емуустойчивость и определенность. Афоризм LXXXIII Но не следует считать юридической нормой, как это обычно по неопытностиделают, каждое правовое решение или положение. Ведь если допустить это, тобыло бы столько же норм, сколько и законов, ибо закон есть не что иное, какповелевающая норма. Но только то должно считаться нормой, что соответствуетсамой форме правосудия. Именно поэтому в гражданском праве различныхгосударств можно обнаружить почти одни и те же нормы, варьирующиеся только взависимости от форм государственных установлений. Афоризм LXXXIV После того как норма будет коротко и четко сформулирована, нужнопривести примеры и наиболее удачные решения отдельных случаев для того,чтобы разъяснить ее, указать различия в применении и исключения,ограничивающие ее, и назвать аналогичные положения для того, чтобы расширитьсферу применения данной нормы. Афоризм LXXXV Существует справедливое требование: не выводить право из норм, носоздавать норму из существующего права. Не следует в словах норм искатьаргументов для доказательства, как будто бы это текст закона. Ведь нормалишь указывает на закон, подобно стрелке компаса, указывающей на полюсы, ане устанавливает его. Афоризм LXXXVI Помимо самого свода права будет полезно познакомиться также и сюридическими древностями, т. е. с теми законами, которые уже утратили своюреальную силу, но уважение к которым все еще остается. Юридическимидревностями нужно считать сочинения о законах и судебных процессах иприговорах (независимо от того, были ли они изданы или нет), по временисвоего возникновения предшествующие самому своду права. Нельзя допуститьпотерю этих сочинений. Следует все, что есть в них наиболее полезного (а вних встречается и много пустого, и несерьезного), собрать в одной книге длятого, чтобы "старые сказки", как говорил Требониан, не смешивались с самимизаконами. Афоризм LXXXVII Чрезвычайно важно для практики распределение всего юридическогоматериала по определенным разделам и темам, дающее возможность при любойнеобходимости обращаться к ним, как обращаются в некое хранилище за вещами,необходимыми в данный момент. Такого рода "суммы" приводят в системубеспорядочно разбросанный материал, сокращают все чрезмерно растянутое имногословное в тексте закона. Но следует остерегаться того, как бы людиблагодаря таким суммам, будучи достаточно хорошо подготовленнымипрактически, не перестали проявлять большого рвения к самой науке. Ведь этикниги предназначены для того, чтобы с их помощью познакомиться с правом, ане изучать его. Такого рода суммы вообще необходимо составлять весьматщательно, добросовестно и продуманно, дабы не обокрасть законы. Афоризм LXXXVIII Нужно собирать всевозможные процессуальные формулы по каждому разделуправа. Это весьма важно для практики и, бесспорно, раскрывает все темные иневедомые стороны законов. Ведь в законе немало скрыто того, что значительнозаметнее и яснее проявляется в процессуальных формулах. Если первый можносравнить с кулаком, то вторые следует сравнить с раскрытой ладонью. ОБ ОТВЕТАХ И КОНСУЛЬТАЦИЯХ Афоризм LXXXIX Следует найти какое-то средство для разрешения возникающих время отвремени сомнений и неясностей частного характера. Ведь очень плохо, когдате, кто желает избежать ошибки, не могут найти себе проводника, а ихдействиям грозит опасность и не существует какого-либо способа узнать, чемгрозит закон, до тех пор, пока процесс не завершен окончательно. Афоризм ХС Не следует, чтобы ответы, которые даются адвокатами или докторами правана те или иные вопросы, касающиеся правовых норм, обладали такой силой,чтобы судье нельзя было отступить от них. Такая прерогатива должнапринадлежать лишь присяжным. Афоризм ХСI Я не могу одобрить попыток спровоцировать решения суда, прибегая корганизации фиктивных процессов, в которых выступают вымышленные лица длятого, чтобы таким образом заранее узнать, какие юридические нормы будут вданном случае применены. Такая практика наносит ущерб величию законов идолжна рассматриваться как проявление известной юридическойнедобросовестности. Недостойно и постыдно уподоблять судебное заседаниетеатральному представлению. Афоризм ХСII Таким образом, как вынесение решений, так и право давать ответы иконсультации должно быть исключительной прерогативой судей. Первые выносятсяпо рассматриваемым уже в суде тяжбам, вторые даются по возникающим сложным итрудным правовым вопросам. Но как по частным, так и по общественным делам затакого рода консультациями следует обращаться не к самим судьям (так как вэтом случае судья превратился бы в адвоката), а к королю или кгосударственному совету. Они в свою очередь передадут дело судьям. Судьи же,опираясь на авторитет государственной власти, выслушают прения адвокатов,избранных заинтересованными сторонами либо, если это необходимо, назначенныхсамими судьями, рассмотрят аргументы обеих сторон и, взвесив всеобстоятельства, вынесут решение, которое получит юридическую силу. Подобногорода решения спорных случаев должны быть приравнены к приговорам судебныхколлегий, опубликованы и должны обладать такой же силой, как и судебныйприговор. О ЛЕКЦИЯХ Афоризм ХCIII Все курсы по вопросам права и все упражнения, которые выполняют люди,изучающие право, должны быть организованы таким образом, чтобы перед нимистояла единственная цель: разрешать трудные и спорные вопросы права, а неумножать и еще более запутывать их. Во всяком случае, судя по тому, какобстоит дело в настоящее время, почти во всех школах стремятся умножитьчисло всякого рода спорных и сложных правовых вопросов должно быть для того,чтобы иметь возможность продемонстрировать тонкость и остроту ума. И нужносказать, что это давний порок. Ведь еще у древних считалось славным ипочетным, отстаивая положения той или иной группы (на которые делилисьюристы того времени), не столько гасить, сколько разжигать разногласия помножеству юридических проблем. О КОЛЕБАНИИ И НЕПОСЛЕДОВАТЕЛЬНОСТИ В СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЯХ Афоризм XCIV Колебания и непоследовательность в судебных решениях могут бытьрезультатом необдуманного и торопливого голосования присяжных, илисоперничества между собой и конкуренции различных судебных коллегий, илинеудачного и неквалифицированного составления текста решений, или, наконец,того, что существует слишком много возможностей легко, не встречая никакихзатруднений, пересмотреть и отменить принятое решение. Поэтому необходимопринять меры к тому, чтобы судебные решения не подвергались пересмотру приусловии, что они предварительно всесторонне и зрело обдуманы. Судебныеколлегии обязаны взаимно уважать друг друга; решения их должны записыватьсядобросовестно и со знанием дела; и, наконец, следует резко ограничить изначительно затруднить возможность пересмотра принятых в суде решений и,если можно так выразиться, сделать путь к нему труднодоступным и тернистым. Афоризм XCV Если в каком-нибудь высоком суде вынесено решение по какому-либо делу ианалогичное дело рассматривается в другой судебной коллегии, то не следуетвыносить по нему решение до тех пор, пока оно не будет рассмотрено вкакой-нибудь высшей инстанции. Но если решение уже вынесено и его все женеобходимо отменить, то сделать это следует по крайней мере достойно. Афоризм XCVI Что различные судебные коллегии спорят и сталкиваются друг с другом повопросам их юрисдикции -- это в какой-то мере свойственно природе человека,тем более что в силу одного довольно нелепого принципа, гласящего, чтохороший и добросовестный судья всегда старается расширить юрисдикцию своегосуда, эта лихорадка получает новую пищу, и там, где нужно натянуть узду,прибегают к шпорам. Но нельзя терпеть, чтобы это соперничество самолюбийзаставляло их с наслаждением взаимно отменять уже вынесенные на заседанияхкаждого из них решения (не имеющие никакого отношения к вопросу оюрисдикции), и это страшное зло должно быть полностью пресеченовмешательством королей, сената или государства. Ведь невозможно найти ничегохудшего, чем постоянная вражда и борьба между собой различных судов,созданных для того, чтобы обеспечивать подданным мир. Афоризм XCVII Не следует открывать легкого и удобного пути для отмены приговоровпосредством апелляций, исправления ошибок или пересмотра дел и т. п.Некоторые считают, что тяжба должна передаваться на суд высшей инстанции впервоначальном ее состоянии, что нужно отбросить в сторону первоначальныйприговор и приостановить его действие. Другие же считают, что само решениедолжно оставаться в силе, но исполнение его должно быть временноприостановлено. Я не могу согласиться ни с той, ни с другой точкой зрения, стем лишь исключением, что судебная коллегия, передающая данное дело,действительно низшая инстанция; лучшим же вариантом является следующий: исохраняется неизменным решение, и приступают к его исполнению с темусловием, чтобы было гарантировано возмещение убытков и расходов в случаеотмены решения. Этот раздел о точности законов может служить достаточным примером того,как следует составить и остальные части задуманных нами дигест. Итак, мы завершили изложение гражданской науки (во всяком случае в тойстепени, в какой мы считали нужным ее рассмотреть), а вместе с ней мызавершили рассмотрение философии человека, а с философией человека -- и всейфилософии вообще. И, переведя, наконец, немного дух, оглядываясь напройденный нами путь, мы можем заметить, что наше сочинение весьманапоминает те звуки и пассажи, которые мы слышим, когда музыкантынастраивают свои инструменты: сами по себе они могут показаться весьмагрубыми и неприятными для слуха, но именно этим звукам мы обязаны тем, чтотак сладостно звучит вся последующая мелодия. Точно так же и мы решилиприложить все усилия к тому, чтобы как можно лучше настроить кифару муз исделать ее созвучной с истинной гармонией для того, чтобы другие смоглииграть на ее струнах лучше и вернее. Итак, взглянем на всю нашу эпоху, вкоторую, кажется, в третий раз возродились у людей науки и искусства, ивнимательно присмотримся к тому, какими разнообразными средствами ипособиями они располагают теперь для своей защиты и развития; множествовеликолепных и глубоких талантов, рожденных нашей эпохой; замечательныесоздания древних авторов, подобно факелам освещающие нам путь; искусствокнигопечатания, щедро предоставляющее книги людям любого достатка;покоренные просторы океана, кругосветные путешествия, давшие наммногочисленные сведения, неизвестные древним, и приведшие к небываломурасцвету естественной истории; неограниченный досуг, которым повсюду широкорасполагают лучшие умы Европы, ибо в современных европейских государствахлюди не заняты в такой мере общественной деятельностью, в какой были занятыгреки в силу их демократического государственного устройства и римляне всилу огромных масштабов их империи; мир, которым в настоящее времянаслаждаются Британия, Испания, Италия, а теперь и Франция и немало другихгосударств; прекращение споров по религиозным вопросам ввиду того, чтоиссякло, по-видимому, все, что можно было придумать или сказать на эту тему,споров, давно отвлекавшие множество умов от занятий другими науками;удивительная и выдающаяся эрудиция Вашего Величества, к которому со всехсторон стремятся таланты, подобно тому как птицы слетаются к Фениксу;наконец, неотъемлемое свойство самого времени, день ото дня все больше ибольше раскрывать истину; когда, повторяю, мы думаем обо всем этом, мы неможем не проникнуться надеждой. Надеждой на то, что этот третий периодрасцвета наук и искусств далеко превзойдет два предыдущих периода --греческий и римский, только бы люди пожелали трезво и разумно оценить своисилы и свои недостатки и принимали бы друг от друга светоч знаний, а нефакел для разжигания противоречий и споров; лишь бы поиски истины считалиони самым важным и благородным делом, а не приятным развлечением илиудовольствием; лишь бы они тратили все свои силы и средства на важные иисключительные предприятия, а не на обыденные и всем давно известные. Что жекасается моего труда, то, если кому-нибудь захочется доставить удовольствиеили самому себе, или другим критикой этого сочинения, да услышит онизвестные еще с древности слова отчаянного призыва к терпению: "Побей, новыслушай!" ^ Пусть люди критикуют и порицают нашу книгу, лишь бы онивнимательно и вдумчиво прочли то, что в ней говорится. Ведь апелляция будетвполне законной, хотя, быть может, она и не будет столь необходимой, еслибудет идти от первых человеческих познаний к последующим и от нашего века кпотомкам. А теперь перейдем к той науке, которой не знали те два древнихпериода истории, ибо они не были удостоены такого счастья: я говорю освященной и боговдохновенной теологии -- этой прославленной пристани и местеотдохновения от всех человеческих трудов и странствий.* КНИГА ДЕВЯТАЯ *