ГЛАВА 22. ДОГОВІР КОМЕРЦІЙНОЇ КОНЦЕСІЇ

Поняття та загальна характеристика договору комерційної концесії.Комерційна концесія (франчайзинг) - інститут цивільного права України, метою якого є сприяння розповсюдженню на ринку високотехнологічного устаткування, що є засобом виробництва то­варів, виконання робіт чи надання послуг. За допомогою франчай­зингу здійснюється оплатна передача пакету виключних прав (франшизи) на об'єкти інтелектуальної власності, комерційну ін­формацію, знаки для товарів та послуг, фірмове найменування для використання іншим суб'єктом в його підприємницькій діяльності.

Застосування франчайзингу в підприємницькій діяльності надає істотні переваги як правоволодільцю, так і користувачеві прав інте­лектуальної власності: правоволоділець без інвестування додатко­вих коштів завдяки безпосередній зацікавленості користувача отри­мує більший прибуток, в той час як користувач, використовуючи добре відомий знак для товарів та послуг, залишається господарем свого підприємства. Типовий приклад комерційної концесії - ме­режі підприємств "Макдональдс", "Картопляна хата", "Швидко" тощо.

Франшизні угоди вигідні і кінцевим споживачам, тому що дають змогу суміщати переваги одноманітної дистриб'юторської мережі з особистою зацікавленістю роздрібного продавця у своїй ефективній діяльності. Тісна взаємодія правоволодільця та користувача сприяє підтриманню постійної якості товарів і послуг, що реалізуються1.

Однак необхідно розрізняти комерційну і державну концесії. Остання регулюється нормами ГК України (гл. 40) і Законом Ук­раїни "Про концесії" від 16 липня 1999 р. Відповідно до ст. 406 ГК України державною концесією є надання з метою задоволення су­спільних потреб уповноваженим органом державної влади чи орга­ном місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі вітчизняним або іноземним суб'єктам господарювання (концесіонерам) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єктом концесії за умови взят-

тя концесіонером на себе відповідних зобов'язань, майнової відпо­відальності і підприємницького ризику.

В цій главі ми зупинимося лише на договорі комерційної кон­цесії.

За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоді-лець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного ви­ду товару та (або) надання послуг (ст. 1115 ЦК України).

Залежно від сфери використання виділяють такі види договору комерційної концесії (франчайзингу):

1) торговий франчайзинг (відкриття торговельною організацією мереж магазинів, які юридично не є її структурними підрозді­лами, філіями тощо);

2) збутовий франчайзинг (побудова єдиної розгалуженої збуто­вої мережі, функціонування якої перебуває під контролем ви­робника товару);

3) франчайзинг у сфері обслуговування та надання послуг (від­криття мережі фірмових готелів, ресторанів, юридичних, консалтингових фірм тощо);

4) виробничий франчайзинг (розширення виробництва товарів та просування їх на нові ринки).

Договір комерційної концесії є консенсуальним (вважається укла­деним з моменту досягнення домовленостей за всіма істотними умо­вами договору), двостороннім (правами та обов'язками наділені обидві сторони договору - і правоволоділець, і користувач), відплат-ним (обов'язку однієї сторони вчинити певні дії відповідає обов'язок іншої сторони вчинити зустрічні дії: так, правоволоділець зобов'я­заний контролювати якість творів (робіт, послуг), що виробляють­ся, а користувач - її забезпечити тощо), каузальним (мета укладан­ня договору комерційної концесії чітко зрозуміла - використання прав на об'єкти інтелектуальної власності у підприємницькій діяль­ності з метою отримання прибутку).

Сторонами договору комерційної концесії є правоволоділець (франчизіар) та користувач (франчизіат) - фізичні та юридичні осо­би, які на момент укладання договору були суб'єктами підприєм­ницької діяльності.

Істотними умовами договору комерційної концесії є предмет та ціна.

Предметом договору комерційної концесії є право на викори­стання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних ма­рок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації. Особливість пред­мета договору комерційної концесії - його комплексний характер: як правило, за договором передається не одне виключне право (спосіб використання твору, право на авторське ім'я), а всі права на об'єкт інтелектуальної власності в комплексі (франшиза). Крім того, існує можливість використання належної правоволодільцю комерційної інформації, його ділової репутації та комерційного досвіду.

Ціну договору комерційної концесії становить винагорода, яку користувач виключних прав інтелектуальної власності сплачує правово л одільцеві. На практиці така винагорода зазвичай скла­дається з двох частин: плати за приєднання до фірмової мережі правоволодільця та подальших періодичних платежів, що визнача­ються у відсотках від прибутку користувача.

Строк не є істотною умовою договору комерційної концесії: як правило, даний договір укладається на невизначений або досить тривалий строк (більше 20 років), який здебільшого поновлюється. Так, відповідно до ст. 1124 ЦК України користувач, який належним чином виконав свої обов'язки, має право на укладання договору ко­мерційної концесії на новий строк на тих же умовах. Проте законом можуть бути встановлені випадки, за яких правоволоділець може відмовитися від укладання договору концесії на новий строк.

Договір комерційної концесії укладається в письмовій формі. У разі недодержання письмової форми такий договір є нікчемним (ч. 1 ст. 1118 ЦК України).

Крім вимоги щодо обов'язкової письмової форми даного право-чину, ЦК України передбачає державну реєстрацію договору комер­ційної концесії органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця. Проте, якщо правоволоділець зареєстрований в іноземній державі, реєстрація договору комерційної концесії здійс­нюється органом, який здійснив державну реєстрацію користувача. Водночас відсутність державної реєстрації договору комерційної кон­цесії не впливає на його дійсність, окрім єдиного виключення: у від-

носинах з третіми особами сторони мають право посилатися на до­говір лише з моменту його державної реєстрації.

Розмежування договору комерційної концесії та інших договорів у сфері інтелектуальної власності. Договір комерційної концесії досить тісно пов'язаний з іншими видами договорів щодо розпо­рядження майновими правами інтелектуальної власності, передба­ченими гл. 75 ЦК України, зокрема ліцензійним договором та дого­вором про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності. Мета зазначених правочинів майже збігається - пере­дання виключних прав на використання об'єктів права інтелекту­альної власності. Різниця між ними полягає в тому, що:

1) права, які передаються за договором комерційної концесії, ма­ють використовуватися з метою виготовлення та (або) про­дажу певного виду твору та (або) надання послуг, в той час як авторські або інші договори щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності такого обмеження не ма­ють;

2) як правило, за договором комерційної концесії, на відміну від ліцензійного та інших договорів цієї сфери, передається комп­лекс виключних прав на об'єкт інтелектуальної власності (франшиза, концесійна система);

3) законом встановлений особливий порядок реєстрації дого­вору комерційної концесії - органом, який здійснив реєстра­цію правоволодільця або користувача;

4) договір комерційної концесії, на відміну від ліцензійного дого­вору, характеризується тісною постійною взаємодією сторін, від ефективності якої залежить розмір прибутку як правово­лодільця, так і користувача.

Права та обов'язки сторін договору комерційної концесії.Врахо­вуючи взаємність даного договору (обов'язку правоволодільця від­повідає аналогічне право користувача і навпаки), наведемо лише перелік основних обов'язків його сторін.

Основними обов'язками правоволодільця за договором комер­ційної концесії є:

1) передання користувачеві технічної та комерційної докумен­тації і надання іншої інформації, необхідної для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а та-

кож інформування користувача та його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав;

2) забезпечення державної реєстрації договору комерційної кон­цесії;

3) надання користувачеві постійного технічного та консульта­тивного сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підви­щенні кваліфікації працівників;

4) контролювання якості товарів (робіт, послуг), що виробля­ються (виконуються, надаються) користувачем на підставі до­говору комерційної концесії.

Основними обов'язками користувача за договором комерційної концесії є:

1) використання торговельної марки та інших позначеннь правоволодільця визначеним у договорі способом;

2) забезпечення відповідності якості товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) відповідно до дого­вору комерційної концесії, якості аналогічних товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) право-володільцем;

3) дотримання інструкцій та вказівок правоволодільця, спрямо­ваних на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем;

4) надання покупцям (замовникам) додаткових послуг, на які вони б могли розраховувати, купуючи (замовляючи) товари (роботи, послуги) безпосередньо у правоволодільця;

5) інформування покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерцій­ної концесії;

6) не розголошення секретів виробництва правоволодільця, ін­шої одержаної від нього конфіденційної інформації.

Обмеження прав сторін за договором комерційної концесії.ЦК України встановлює низку обмежень прав та обов'язків сторін за договором комерційної концесії (так звані положення про "виключ­ність"), які спрямовані на обмеження конкуренції правоволодільця і користувача з третіми особами або між собою.

Обмеження прав сторін за договором комерційної концесії умовно можна поділити на дві групи:

1. Встановлені в договорі обмеження, які можуть бути визнані не­дійсними на вимогу антимонопольного органу або іншої зацікавленої особи, якщо виходячи зі стану відповідного ринку та економічного стану сторін, вони суперечать антимонопольному законодавству:

а) обов'язок правоволодільця не надавати іншим особам анало­гічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної анало­гічної діяльності на цій території;

б) обов'язок користувача не конкурувати з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору, щодо під­приємницької діяльності, яку здійснює користувач з вико­ристанням наданих правоволодільцем прав;

в) обов'язок користувача не одержувати аналогічні права від конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця;

г) обов'язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування приміщень для продажу товарів (виконання робіт, надання послуг), передбачених договором, а також їх внутрішнє та зовнішнє оформлення.

2. Встановлені в договорі обмеження, недійсність яких визна­чена законом:

а) право правоволодільця визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи ниж­ню межу цієї ціни;

б) право користувача продавати товари (виконувати роботи, надавати послуги) виключно певній категорії покупців (за­мовників) або виключно покупцям (замовникам), які мають місцезнаходження (місце проживання) на території, визна­ченій у договорі.

Договір комерційної субконцесїї.У випадках, передбачених дого­вором комерційної концесії, користувач може укласти договір ко­мерційної субконцесії, за яким він надає іншій особі (субкори-стувачу) право користування наданим йому правоволодільцем комплексом прав або частиною комплексу прав на умовах, пого­джених із правоволодільцем або визначених договором комерційної концесії (ч. 1 ст. 1119 ЦК України).

Договір комерційної субконцесії має похідний характер щодо дого­вору комерційної концесії, його метою є розширення сфери товарної мережі правоволодільця. Саме тому до договору комерційної субконцесії застосовуються правила про договір комерційної концесії, якщо інше не випливає з особливостей субконцесії, внаслідок укладання якої кори­стувач стосовно субкористувача стає правоволодільцем.

Укладання договору субконцесії може бути не лише правом, а й обов'язком користувача за договором комерційної концесії, що пояс­нюється бажанням правоволодільця якнайшвидше розширити сфе­ру своєї підприємницької діяльності. Укладанню договору комер­ційної субконцесії має передувати дозвіл правоволодільця, адже користувач та субкористувач відповідають перед правоволодільцем за завдану йому шкоду солідарно.

Зміст договору комерційної субконцесії має відповідати обсягу прав користувача за договором комерційної концесії: користувач не може передати субкористувачу більше прав, ніж він отримав за пер­вісним договором. Це ж саме правило діє щодо строку договору суб­концесії, який не може бути тривалішим за строк самої концесії. Крім того, недійсність договору комерційної концесії має наслідком недійсність договору субконцесії.

Відповідальність сторін за договором комерційної концесії.Відповідальність сторін за договором комерційної концесії настає незалежно від їх вини.

Виходячи з того, що одним з основних обов'язків правоволо­дільця є контроль за якістю товарів (робіт, послуг), що виробля­ються (виконуються, надаються) користувачем виключних прав ін­телектуальної власності, особливої уваги заслуговують законодавчі положення ЦК України щодо відповідальності правоволодільця пе­ред третіми особами за неналежну якість товарів (робіт, послуг). Така відповідальність може бути як солідарною, так і субсидіарною.

Правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що пред'являються до користувача у зв'язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) користувачем. Вимоги до якості товарів (робіт, послуг) встановлю­ються правоволодільцем в інструкціях і рекомендаціях, які містять­ся в керівництві з експлуатації, що передається користувачеві разом з пакетом виключних прав інтелектуальної власності.

За вимогами, що пред'являються до користувача як виробника продукції правоволодільця, правоволоділець відповідає солідарно з користувачем. При цьому він несе відповідальність незалежно від того, продаються товари споживачам чи іншим учасникам цивіль­ного обороту.

Припинення та зміна договору комерційної концесії. Чинне законодавство України передбачає низку випадків припинення та зміни договору комерційної концесії через суб'єктивні та об'єктивні причини.

Договір комерційної концесії припиняється у разі:

1) закінчення строку дії договору;

2) односторонньої відмови від договору, укладеного без зазна­чення строку. В цьому разі кожна зі сторін має право в будь-який час відмовитися від договору, повідомивши про це другу сторону не менш як за шість місяців, якщо триваліший строк не встановлений договором;

3) припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене в договорі, без його заміни анало­гічним правом;

4) оголошення правоволодільця або користувача неплатоспро­можним (банкрутом);

5) смерті правоволодільця, якщо спадкоємець протягом шести місяців з дня відкриття спадщини не зареєструвався як суб'єкт підприємницької діяльності або не передав свої права та обов'язки особі, яка має право займатися підприємниць­кою діяльністю. Здійснення прав і виконання обов'язків правоволодільця, який помер, до переходу до спадкоємця чи іншої особи здійснюється особою, яка управляє спадщиною;

6) односторонньої відмови користувача від договору в разі зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця, права на використання яких входять до комплексу прав, на­даних користувачеві за договором концесії;

7) в інших випадках, передбачених чинним законодавством Ук­раїни.

Припинення дії договору комерційної концесії підлягає держав­ній реєстрації відповідно до ст. 1118 ЦК України. Після її здійснен­ня колишній користувач позбавляється права використовувати

передбачений договором пакет виключних прав на об'єкт інтелек­туальної власності.

Припиненню договору комерційної концесії може передувати йо­го зміна, зокрема в разі зміни комплексу прав інтелектуальної влас­ності (франшизи), що передається. Так, користувач має право вима­гати зменшення плати за договором комерційної концесії у разі зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця.

Якщо в період дії договору комерційної концесії припинилося право, користування яким надано за цим договором, дія договору не припиняється, крім тих його положень, що стосуються права, яке припинилося, а користувач має право вимагати відповідного змен­шення належної правоволодільцеві плати, якщо інше не встанов­лено договором. У разі припинення права правоволодільця на торго­вельну марку чи інше позначення договір комерційної концесії може бути припинений або розірваний користувачем в односторонньому порядку.

Зміна ж суб'єктного складу сторін, зокрема особи правоволоділь­ця, у правовідносинах комерційної концесії жодним чином не впли­ває на його зміст і не може вважатися підставою для зміни чи розірвання договору. Новий правоволоділець є повноправним конт­рагентом раніше укладеного договору комерційної концесії.

Список рекомендованої літератури

1. Основи інтелектуальної власності / Всесвітня організація інте­лектуальної власності. - К.: Ін Юре, 1999. - 578 с.

2. Сидоров Я.О. Становлення інституту комерційної концесії в Україні (цивільно-правовий аспект): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Нац. ун-т внутр. справ. - X., 2004. - 19 с.

3. Стасюк P. Концесійний договір // Юрид. вісн. України. -2003. - 8-14 берез. - N° 10 (402). - С. 12.

4. Цират А.В. Франчайзинг и франчайзинговый договор: Учеб.-практ. пособие. - К.: Истина, 2002. - 246 с.