ДЕЙСТВИЕ ПРАВА КАК ТЕОРЕТИЧЕСКАЯ И ПРАКТИЧЕСКАЯ ПРОБЛЕМА 2 страница
Применительно к рассматриваемой теме следует особо отметить серию работ по так называемой личностной проблематике, фокусировавшей в себе различные методологические подходы к праву (В В Копейчиков, Л Д. Воеводин, Н В Витрук, Н. И. Матузов, М Ф Орзих, Н А Придворов, Ф М. Рудинский, В М. Чхиквадзе и др ).
Мощный импульс для осмысления анализируемой проблемы связан с философско-гносеологическим аспектом в праве (Д А. Керимов, В. К Бабаев, П. Е. Недбайло, А М Васильев, А В Венгеров, В А Козлов, А Ф Черданцев, А И Денисов, Н И Козюбра, В М Сырых, И. С Самощенко, Г. В Швеков м др). Исследования в этой области существенно расширили горизонты видения права, методологический инструментарий его исследования
Несомненно, что такой подход явился предтечей «ворвавшегося» в советскую юриспруденцию на рубеже 70-х годов социологического изучения права Обоснованное В П Казимирчуком новое направление приобрело значительное число сторонников и прочно утверждается в правоведении. Появляются серьезные исследования по проблемам правового поведения, правового сознания, правовой активности, правовой культуры (А. Ф Гранин, В Н Кудрявцев, Н Я Соколов, Е А. Лукашева, В В. Окса-мытный, Е. В Назаренко, В П Сальников, В. М Шафиров, И Нурпеисов, В А Сапун, И Ф Покровский, С Н. Кожевников и др ) Комплексному исследованию подвергается проблема социального механизма действия права, анализируется социаль
СТР.16
ная природа его функций. В правоведение входит так называемая поведенческая проблематика, которая от криминалистического видения права «повернулась» к изучению его позитивных свойств и проявлений.
Безусловно, важную роль сыграли работы, связанные с анализом охранительного аспекта в механизме действия права (С. Н. Братусь, О. Э. Лейст, И. Ребане, А.Г.Талюпа, В.А. Ардашкин, Б. Т. Базылев, Н. С. Малеин, П. М. Рабинович, И. С. Самощенко и др.) и проблем деятельности и практики в праве (В. В Карташев, А. В. Венгеров, В. И. Леушин, С. И. Реутов и др.).
В специальной литературе есть работы, в которых проблема действия права подвергалась специальному рассмотрению. В общей теории права к ней впервые обратился С. С. Алексеев, который включил в опубликованное им учебное пособие «Общая теория социалистического права» (1963) специальную главу «Формирование и действие права как единый процесс». Частично эта проблема рассматривается в работах Д. А. Керимова, А. С Пиголкина, Ф. Н. Фаткуллина и др. Некоторым аспектам рассматриваемой темы посвящена кандидатская диссертация В. В. Перфильева «Действие права. Понятие, свойства, эффективность» (1976).
Проблема действия права активно исследуется в зарубежной правовой литературе, в частности немецкими учеными. Ей посвящена коллективная монография «Объективные законы–право–поступки: к исследованию теории действия социалистического права» (1979) под общей редакцией проф. К. Мольнау, а также работы: «Основные теоретические вопросы осуществления права в социалистическом обществе» (1975), «Общественная действенность социалистического права – проблема, определение, их понятия и измерения» (1978). Специальная статья по проблеме опубликована И Вагнером. Эти вопросы рассматривались в трудах известных немецких ученых – К. Кленнера, Е. Бухгольца, Г. Ханей, Л. Лотце, Д. Утке, В. Грана и др. Среди ученых других стран отметим работы И. Сабо, К. Кульчара, Ц. Петери, П. Сцилаги (Венгрия), В. Пешки, Е. Врублевского (Польша), Р. Паунда, Р. Холла, Г. Бермана (США).
В целом, однако, анализ достаточно обширной литературы не свидетельствует о сколько-нибудь удовлетворительной разработке проблемы действия права. Наоборот, в общетеоретическом плане она оказалась едва ли не наименее разработанной и существенно оторвана от практических потребностей общества. Период тотального бездействия закона, когда общество начало терять качество управляемости, лишний раз подтверждает правомерность этого вывода.
Причины неизученности проблемы действия права есть, во-первых, отражение специфики социально-правового развития и связанного с этим отношения к праву (признание его роли, цен
СТР.17
ности в обществе), во-вторых –следствие особенностей развития юридической науки, и прежде всего господствующих в ней подходов к праву Следовательно, неразработанность рассматриваемой проблемы определяется факторами как отологического, так и гносеологического порядка И те, и другие в одинаковой мере важны и требуют основательного научного анализа
Онтологические причины На наш взгляд, можно выделить две основные причины
1 Политический и правовой нигилизм, господствовавший в общественной жизни и оказывающий мощное влияние на теоретическую мысль, сковывавший ее творческое развитие. Как известно, Россия, вследствие противоборства различных политических сил и бездарной политики правительства, вступила в XX век с ярко выраженным поляризованным обществом Эта поляризация еще больше усилилась происшедшими впоследствии событиями в социально-политической жизни страны Правовой нигилизм все прочнее внедрялся в общественный организм Возникшее в революционных бурях и в огне гражданской войны общество, утверждавшее себя на отрицании накопленных цивилизацией ценностей, изначально обрекло себя на выбор "неправового пути развития В этих условиях слово «право» если и произносилось, то, как правило, с оговоркой «буржуазное», а значит, временное, отживающее, требующее отмены Попытки дальновидных политиков, общественных деятелей, юристов изменить правовую ситуацию имели мало шансов на успех Самое большое, на что претендовало государство,–это установить революционные законность, порядок и дисциплину. Но поскольку такая задача достигается революционными, а не правовыми по своей природе мерами, то общество более «правовым» (справедливым, цивилизованным) не становилось, несмотря на то, что развивалось «революционное правосознание», укреплялся «революционный порядок».
Резкие перемены в экономике в период НЭПа могли существенно изменить ситуацию Именно к происходящим в хозяйственной области переменам были приурочены преобразования в правовой системе' реформа суда, кодификация законодательства, отказ от архаичных и недемократичных институтов, присущих периоду военного коммунизма, и др.
Видимо, под влиянием этих обстоятельств советский государствовед А. А Малицкий пришел в то время к выводу о том, что «Советская республика есть государство правовое»[25]. Конечно, это было явным преувеличением, идеализацией правовой действительности (к тому же есть основания считать, что автор отождествлял правовое государство с государством законности), но сам факт такого вывода свидетельствовал, что Советское
СТР.18
государство в определенной мере становилось на правовой путь развития.
Однако такой путь оказался неприемлемым для тоталитаризма, который в конечном итоге утвердился в общественной системе. Началось с того, что была предпринята атака на саму идею правового государства, которая «умерла», так и не проявив себя. Период культа личности Сталина ни с экономической, ни с политической, ни тем более с юридической точек зрения был несовместим с концепцией господства права. Происходили явная и неявная подмена правовых принципов, отказ от демократического развития, от цивилизованных форм организации жизнедеятельности общества. Право было «отстранено», и на смену ему пришли регуляторы из арсенала диктаторского режима. Нарождающийся тоталитарный режим, в сущности, отбросил право. Правом признавалось исключительно то, что исходило от государства и основывалось на его принудительной силе[26].
При таком подходе, естественно, ни в теории, ни на практике проблемы действия права не возникало. Не случайно в рассматриваемый период даже теоретических разработок проблем эффективности законодательства не проводилось. Считалось, что всякое законодательное решение, принятое центральными органами по указанию или с согласия Сталина, продиктовано высшими соображениями и ни в какой проверке эффективности не нуждается[27].
В постсталинский период в обществе произошли изменения, коснувшиеся и 'правовой системы. Однако эти изменения не были столь существенными, чтобы право заняло надлежащее место. Более того, упрощенная интерпретация сроков и путей построения бесклассового общества, утопии насчет построения коммунистического строя и связанные с этим грубые просчеты в государственно-правовом строительстве усилили правовой нигилизм в обществе. В практическом плане, как и прежде, право оставалось средством государства, занимало подчиненное по отношению к политике отношение. Идея господства права по-прежнему считалась буржуазной «выдумкой» и не воспринималась обществом.
2. Действие права предполагает свободную личность, располагающую 'правами и свободами, имеющую юридические и фактические предпосылки для их реализации. Формальные права, декларируемые Конституцией, признание индивида «винтиком» политического механизма, скованность его действий, по сути, исключали свободное распоряжение правовым инструментарием.
СТР.19
Правовая (точнее – неправовая) среда подавляла личность, требовала от нее проявления активности в ограниченном правовом пространстве.
Длительное использование права исключительно как средства государственного (притом принудительного) воздействия на людей породило неприязненное отношение к нему. В общественном сознании право воспринималось как инструмент устрашения. Тоталитарная система породила не только особый тип правового мышления, отрицающего право, но и сформировала особый тип личности, невосприимчивый к праву, не умеющий и не желающий использовать правовые средства для достижения целей. Это также не способствует активным научным поискам в данной области.
3. Сдерживающие факторы разработки проблемы действия права лежат также в плоскости отношения юридической практики к теории права. Попытки практиков, особенно законодателей, самостоятельно, в отрыве от теоретических разработок решать проблемы, оказывающие негативное воздействие на общественную жизнь, успеха не имели. Помимо прочего сказывалось нежелание, а то и неумение прислушиваться к «голосу» теории, исходить из необходимости взаимодействия с ней, использовать научные рекомендации при решении социальных задач. Безусловно, «вина» лежит и на теории, оказавшейся неготовой предложить практике адекватные способы решения возникающих проблем. Однако в полной мере проявилось и неумение политиков формулировать заказ науке. Видимо, задача интеграции юридической теории и практики является необходимым условием утверждения в обществе эффективно действующего права. При этом важно не только преодолеть отчужденность науки от практики, но и освободить науку от полной зависимости по отношению к практике, создать условия, при которых истинность научных выводов не предопределялась бы конъюнктурными соображениями.
Итак, действие права происходит в общественной среде, которая детерминирует характер, уровни, сферы функционирования права. Действие права в определяющей мере зависит от господствующей системы общественных отношений, характера социальной (материальной, политической) деятельности и соответствующих ей типов, форм взаимодействия людей, их культуры и т. д.
Благоприятные социальные условия стимулируют действие 'права, и, напротив, гипертрофированный характер отношений снижает ценность права, сокращает пространство его действия. Именно в силу этих обстоятельств в эпоху господства тоталитаризма и в периоды проявления в обществе сильных антагонизмов действие права незначительно.
Действие права проявляет себя там, где есть соответствующая для этого социальная среда и где, что очень важно, право
СТР. 20
признается в качестве господствующей в общественной жизни силой, где общество избирает правовой путь развития. Тоталитарный характер государственного строя нивелирует право как социальный институт, оно заменяется иными «регуляторами», которые лишь внешне могут быть с ним сходным. Сохраняющаяся видимость «присутствия» права – функционирующие законодательные органы, суд, конституция с формально декларируемыми правами и свободами – служит лишь декорацией для данного строя и на самом деле свидетельствует не о действии а о бездействии права, господстве произвола
Это характерно и для тех ситуаций, когда диктатура произвола не проистекает «сверху», а навязывается обществу «снизу». В этом случае право также отстраняется, хотя нередко подобные действия и совершаются под флагом демократии, утверждения справедливости и т. д.
Гносеологические причины. Причины такого рода обусловлены господствующими в отечественной правовой науке методологическими подходами к проблеме правопонимания и производными от этого" 1) теоретическими воззрениями относительно имманентности действия норм права; 2) резким размежеванием социологического и специально-юридического подходов к проблеме действия права. Поскольку каждый из названных факторов имеет принципиально важное значение, представляется целесообразным специально рассмотреть их.
1. На ошибочность доктрины, выводившей действие права главным образом или исключительно из принудительной силы государства, обратили внимание представители социологической школы в юриспруденции (правда, на это еще ранее обратил внимание Р. Йеринг). Однако заслуга теоретического обоснования несостоятельности отмеченного подхода принадлежит Н. А. Гредескулу.
Согласно господствующей доктрине, указывал он, нормы права сами по себе обладают силой осуществимости. Следовательно, движение норм права (после их возникновения) к своему осуществлению господствующая теория объясняет очень просто «норма права уже сама по себе обладает-де силою осуществления (принудительной) »[28].
Такой подход к пониманию природы, источников, механизмов действия права в значительной мере превалирует и в современной юридической теории и практике Прочно утвердилось мнение о том, что «регулирование, не обеспеченное государственным принуждением, потеряет качество правового», что сила права в его принудительности, а следовательно, та норма, которая не подкреплена принуждением, – «бессильна»[29].
СТР.21
Абсолютизация принудительного в праве обусловлена рядом обстоятельств.
Во-первых, подходом к пониманию сущности права. Основываясь на понимании права как системы норм, исходящих от государства и поддерживаемых им, логично было прийти к выводу о том, что истоки, механизм действия права заключены в государственной силе, которая фактически отождествлялась с принуждением. Высказывание В. И. Ленина в работе «Государство и революция» о том, что право есть ничто без аппарата, способного принуждать к его исполнению, стало аксиоматичным. Буквально же оно интерпретируется так, что именно аппарат принуждения придает праву силу, без которого оно правом и не является.
Было бы большим упрощением недооценивать роль государства в обеспечении режима господства права. Период паралича исполнительной власти лишний раз подтвердил справедливость этого вывода. Однако абсолютизировать эту роль – значит допускать иную методологическую неточность, а именно признавать производность действия права всецело от государства. Концепция зависимого от государства права утвердила подход, воспринимаемый как априори, согласно которому источники, силу права выводят главным образом из его взаимосвязи с государством. «Собственная» история права, его глубинные связи с экономическим строем, потребностями и интересами людей, их деятельностью вне такого подхода
Между тем право не только не «порождено» государством, но в известной мере, как справедливо делает вывод С. С. Алексеев, выступает силой, ему противостоящей: «К сожалению, в науке мало внимания обращено на то, что право – и это, кстати, «выдает» его исконную природу – существует и развивается в известном противоборстве с государством – факт, который, впрочем, с достаточной полнотой и наглядностью обнаруживает себя лишь при демократическом режиме»[30]. Разумеется, отмеченное противостояние права и государства не следует доводить до абсурда, утверждая полную их свободу по отношению друг к другу Требование примата права отнюдь не означает, что государство – «ничто» по отношению к праву. В демократическом обществе государство было и остается важнейшим инструментом поддержания режима господства права Но есть объективные пределы, за которыми влияние государства на характер действия права теряет свое значение. Это обстоятельство не всегда учитывается.
Во-вторых, неадекватной оценкой соотношения нормативности и принудительности в праве. Ссылаясь на С. С. Алексеева, который в одной из своих публикаций отмечал, что из норма-
СТР. 22.
тивности вытекает правовое принуждение[31], С. Н. Братусь приходит к выводу о том, что нормативность права неразрывно связана с возможностью государственного принуждения к исполнению его предписаний, что нормативность «предполагает принуждение, без которого нормативность размывается, границы поведения стираются, от масштаба поведения ничего не остается»[32]. Аналогичная позиция прослеживается и в новых источниках. Так, по мнению Е. А. Агеевой, «нормативность всегда несет в себе обязанность и принуждение, навязывание определенной нормой эталона поведения применительно к правовому нормированию–государственного принуждения, в том числе и в форме санкций»[33].
Получается так, что нормативно в праве то, что принудительно. Однако нормативность, отражая в праве всеобщее, типичное и обязательное[34], распространяется на довольно широкий круг явлений. И так называемые первичные (исходные) законодательные установления – нормативные справки (преамбулы), дефиниции, нормативные обобщения, юридические конструкции–отнюдь не предполагают признака принудительности. К тому же есть целый ряд юридических предписаний, действие которых поддерживается средствами, отличными от принуждения.
Принудительность, и этого не учитывают авторы рассматриваемой позиции, напрямую связана с обязательностью, выступающей условием принудительности. Но и обязательность не во всех случаях предполагает принудительность. Поэтому нельзя признать обоснованным вывод о том, что «обязательность всегда предполагает принуждение как свое возможное «продолжение» – проекцию на социальные отклонения»[35]. Если бы принудительность во всех случаях обеспечивала обязательность правовых предписаний, то проблема их реализации вообще была бы снята. Дело, однако, в том, что обязательность по большей части имеет объективную природу и этим Предопределены возможности принуждения. Игнорирование данного обстоятельства ведет к тому, что отсутствие объективной заданности обязательности в установлении, принимаемом государством, подменяется принудительностью. Действие права в таких ситуациях принимает вынужденный, дискретный характер и в конечном счете – при ослаблении государственно-принудительного вмешательства–прекращается. Еще опаснее то,
СТР.23
что эффект от подобного рода реализуемых предписаний несравненно меньше, чем ущерб, причиняемый регулируемым отношениям. Следовательно, не все юридические предписания, которые обеспечены принуждением, в действительности (объективно) являются нормативными и обязательными.
В-третьих, настойчиво распространяемой философами и признаваемой многими юристами дихотомией относительно деления систем нормативной регуляции на «внутренние» (автономные) и «внешние» (гетерономные). Право, его нормы по этой классификации отнесены исключительно к гетерономным:
«Оставаясь безразличными к внутренней мотивации субъекта, они определяют границы его поведения и потому опираются преимущественно на внешнюю по отношению к субъекту силу»[36].
Такой подход представляется упрощенным. Право в его юридически должном выражении, как и всякая разновидность социальных норм, предполагает единство внутреннего и внешнего, хотя характер такого соотношения, например для права и морали, права и политических норм, различен. Если принять довод о монополии права на гетерономность, то тогда проблема обеспечения его действия сводится главным образом к принудительности – внешней силе. Между тем в действительности в большинстве случаев реализации требований законодательства определяющее значение имеют средства непринудительного и даже неюридического характера. Значит, чем в большей мере как международное право, так и национальная система законодательства будут утрачивать гетерономный характер, тем выше будет степень их действенности, реализуемости в социальной практике, в фактических действиях конкретных адресатов.
В-четвертых, недостаточно точными представлениями относительно генезиса права. В частности, анализируя эту проблему, Н. А. Боброва приходит к выводу о том, что «санкции, ответственность, весь охранительный потенциал права, явившись его «первородным материалом», продолжают играть правообразующую и, более того, системообразующую роль в праве»[37]. Однако это не согласуется с историческими фактами. Генетически право зарождается из позитивных действий, деятельности участников общественного процесса, которые и представляют его «первородный материал». Это находит подтверждение
СТР.24
и в современном правообразовательном процессе. Вначале общественная практика «рождает» определенные формы социально-правовых действий, из которых выкристаллизовываются типичные для данных условий, массовые образцы поведения и деятельности, которые затем получают закрепление в законодательстве (позитивном праве).
В нормативно-юридическом выражении право действительно «родилось» из противоправного, о чем убедительно свидетельствуют древние памятники права. Но из того, что первоначально в таких памятниках появилось понятие кражи, а лишь спустя довольно значительное время – понятие собственности, не должен следовать вывод о первичности охранительного в праве. Между тем именно к такому выводу приходит Н. А. Боброва, своеобразно истолковав высказанные по этому поводу суждения Е. Б. Пашуканиса. Однако Е. Б. Пашуканис, наоборот, обратил внимание на аналогичность древних источников права, а не утверждал это обстоятельство как историческую данность. «Неподчинение норме, нарушение ее, – отмечал он в связи с анализом проблемы генезиса права,–разрыв нормального общения и вытекающий отсюда конфликт – вот что является исходным моментом и главнейшим содержанием архаического законодательства. Наоборот, нормальное не фиксируется сначала как таковое–оно просто существует. Потребность зафиксировать и точно установить объем и содержание взаимных прав и обязанностей возникает там, где спокойное и мирное существование нарушено»[38].
Следовательно, фактическое право в своей первооснове является «позитивным». Не меняет сути дела и то обстоятельство, что данную позитивность, т. е. возникающие в общественной практике социально-правовые действия, связи и соответствующие им правовые нормы, «не замечает» законодатель, отдавая в силу различных причин приоритет законодательному регулированию аномальных действий. Однако наращивание охранительного потенциала права (законодательства) далеко не всегда оправдано. Данные современных наук–психологии, социологии, педагогики, убедительно доказывают неоспоримое преимущество преодоления отклоняющихся форм поведения через поддержание, развитие конструктивных форм поведения и деятельности людей.
Подводя итог анализу некоторых гносеологических причин преувеличения роли принудительного в современной юридической теории, уместно привлечь внимание к положению, высказанному Н. А. Гредескулом. «Это учение об имманентной принудительности норм права,–пишет он,–как и всякое неправильное представление о предмете, вредно не только своей не-
СТР.25
осредственной ошибочностью, но и тем, что оно ведет к нежелательным последствиям: оно повело к полному квистицизму, к полному прекращению исследования тем, где это исследование было безусловно необходимо, а именно в вопросе об осуществлении права»[39]. Категоричность данного суждения, думается, не должна умалять его обоснованности.
Абсолютизация принудительного в законотворчестве приводит к тому, что вместо поиска механизмов обеспечения реального действия правовых установлении законодатель всецело или главным образом ориентируется на возможность привлечения принудительных средств. Тем самым в самом законе закладываются механизмы, которые объективно не способны обеспечить его реализацию в практических действиях адресатов.
Сказанное не принижает значения выработанного теорией и практикой положения о том, что всякое правовое установление сможет стать действительным (действующим) лишь при условии его государственной обеспеченности. Акцент должен быть сделан на то, что весь набор соответствующих средств не следует сводить исключительно к принудительному фактору.
2. Гносеологическим изъяном, оказывающим негативное влияние на степень разработанности проблемы действия права, является также резкое размежевание методологических подходов к проблеме, выражающееся в отрыве социологического осмысления права от специально-юридического и даже в противопоставлении их друг другу.
Исторически формально-юридический, или догматический, подход к исследованию права сформировался раньше, в русле господствовавших в теоретической юриспруденции позитивных представлений о праве. По мнению Г. Ф. Шершеневича, наиболее видного представителя позитивистской школы права в России, «догматика заключается в систематическом изложении норм права, действующих в данное время в известной стране. Задача эта достигается путем описания, обобщения, классификации норм, а также в составлении юридических определений»[40]. Соответственно этому догматический подход своим содержанием открывает, собирание материала, разъяснение норм права, обобщение нормативного материала или формулирование правовых принципов, конструирование определений, систематизация его[41].
Анализируя суть догматики, О. В. Тарановский отмечает, что «при этой разработке не подвергают действующее право критике, но принимают его положения как нечто непреложное; вся задача разработки сводится к возможно лучшему истолкованию действующих положений, которое облегчило бы прило-
СТР.26
жение их к конкретным случаям практики»[42]. Очевидно, что такой подход не может охватить все многообразие свойств, присущих праву, и тем более отобразить его связи с внешними явлениями, а значит, проникнуть в самую суть
С точки зрения догматики задача юридической науки сводится исключительно к изучению юридически должного, специально-правовых свойств и признаков права Основываясь на Понимании права как совокупности государственных установлении, приказа, обращенного к адресатам, представители догматической юриспруденции исходили из того, что «достаточно установить то, как требует поведение и кто требует соблюдения норм права»[43]. Соответственно такому пониманию формировались и представления о предмете теории права, которая фактически отождествлялась с догмой права За пределами такого понимания оставались социологические аспекты права По мнению Г Ф Шершеневича, «социологическая по духу теория права не имеет права на существование в рамках юриспруденции»[44].
Логическое завершение анализируемые взгляды получили в «чистом учении права» Г Кельзена «Чистое учение права,– отмечал он, – пытается ответить на вопрос,что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться Оно есть правоведение, но не политика права»[45].
Абсолютизация догматического подхода была подвергнута критике даже родоначальником догматической юриспруденции Р. Йерингом, метко назвавшим ее «юриспруденцией понятий» По мнению Н И Палиенко, находившегося под сильным влиянием догматического подхода, «догматика представляет собой лишь один из видов изучения права, изучение лишь определенной стороны правовых явлений, поскольку последние выражаются в нормах и рассматриваются лишь со стороны содержания правового долженствования, то есть того, что определено в нормах права»[46]. Поэтому суждение С А Муромцева о том, что теория права не должна подменяться описанием текстов законов (читай–догмой права), не только справедливо, - но и ныне актуально[47].
Формальный подход к исследованию права, длительное время господствовавший в юридической науке, не способствовал познанию истинной природы правовых институтов Как следствие этого наука находилась в «отрыве» от действительных
СТР. 27
запросов практики. Даже такая, казалось бы, очевидная по своей природе деятельностная категория права, как правоприменение, фактически во всей дореволюционной правовой литературе и длительное время в советском правоведении рассматривалась главным образом с формально-юридических позиций – в форме определенного силлогизма, в котором норму права относили к большой посылке, случай, требующий разрешения, – к малой, а в качестве вывода признавалось решение По рассматриваемому случаю (делу). Вряд ли уместно оспаривать правомерность такого подхода Но ограничившись только им, мы рискуем оставить за пределами оценки собственную природу правоприменения, его место и роль в механизме действия права
Следовательно, речь идет не о принижении догмы права, а о правильном ее соотнесении с иными подходами в изучении права В Д Зорькин не без основания заметил. «Без формально догматической обработки права юриспруденция не может обойтись Но когда эта первичная и вспомогательная научная задача превращается в самоцель и единственное занятие юриспруденции, то последняя отделяет себя глухой стеной от живого права, от прогрессивного развития и превращается в средство консервации и апологии существующего, даже если это существующее изжило себя»[48].