Опять вспоминаем положение Глушкова
Книжка: Филлипова. Инструментарный подход в частном праве.
Собственные обязательства (продолжение)
Существенный момент - принятие мер в случае обнаружения задержки/невозможности исполнения. Актуально следующее: основанная на постоянном контроле, выявление задержек/невозможности исполнения значительно расширяет возможности оперативного преодоления затруднений и срывов. Обеспечивается незамедлительность принятия правовых и организационных мер.
Так, если обнаружилась вероятность срыва исполнения нами обязательств, то можно до наступления срока, который заведомо будет нарушен, подыскать другую фирму, способную вместо нас выполнить обязательство или часть обязательства и предложить произвести замену должника в договоре либо предусмотрено исполнение обязательства третьим лицом. Затем, можно достигнуть соглашения с кредитором об изменении срока исполнения на реальный срок или ином изменении договора.
Наконец, можно принять меры к досрочному расторжению договоров в связи с обнаружевшейся невозможностью его исполнения по не зависящим от лица обстоятельствам. Это позволит избежать уплаты убытков и неустоек или уменьшить из размер. То есть следует не терпеливо ждать, а незамедлительно принимать меры. Это всегда обходится дешевле. О нарушении договора руководитель фирмы нередко узнает из исков контрагентов, когда ничего нельзя исправить.
Необходимая предпосылка исполнения обязательств - сознание организационной системы исполнения и контроль за исполнением. Юристу следует самому проявлять здесь инициативу и готовить предложения в виде проектов приказа, инструкции, задания на разработку стандарта о договорной рабоет и компьютерных программ. Затем - последовательно, шаг за шагом поддерживать этот процесс.
Если нам удастся спокойно и поэтапно разработать и наладить такую организацию и контроль, это позволит заметно упорядочить договорную работу на фирме.
Одновременно с решением организационных задач создаются условия для применения различных средств и приемов в целях обеспечения исполнения договоров.
Опять вспоминаем положение Глушкова.
От нас будут требовать предложений по совершенствонию правового регулированию экономики, упорядочению производственной деятельности.
В не меньшей степени важно исполнение договоров со стороны контрагентов. Здесь также необходимо создание системы контроля и реагирования. Эта система разделяется на два уровня:
-централизованный (общий) контроль
-первичный контроль, осуществляемая лицами, непосредственно связанными с исполнением договоров.
В данном отношении необходимо следующее:
1) доведение условий договоров, определяющих обязанности контрагентов, до каждой службы и работника, с деятельностью которых связано исполнение соответствующих условий. Способы доведения условий договоров до контролирующих субъектов те же самые, что и доведение собственных обязанностей по договорам до исполнителей. Это раздача под роспись выписок из договоров или карточек с текстом пунктов договора, но уже об обязанностях контрагента. Затем - установление обязанностей сопоставления совершаемых контрагентами действий (отгрузок, платежей), содержание документов с действиями условия договора.
О выявленных нарушениях работник незамедлительно инфинитивно службу общего контроля. Только при налаживании тотального контроля становится возможным оперативное применение оперативных средств к должнику в виде одностороннего изменения или отказа от договора, либо применения мер оперативного реагирования и ответственности. Это позволяет предупредить наступление отрицательных последствий, резко сократить убытки от нарушителей.
Наряду с таким низовым контролем, безусловно, необходимым является установление общего/централизованного контроля за исполнением договора.
В установлении такого контроля призвано решать ряд общих задач по фирме в целом. Так, служба централизованного контроля обязана:
-осуществлять систематическубхб проверку выполнения контрагентами важнейших условий договора, соблюдения этапов работы и исполнения обязательства в целом.
-осуществлять опережающий контроль исполнения. Он состоит в направлении контрагентам по значимым договорам за 30-50 дней до срока исполнения запроса об отсутствии затруднений, о реальности исполнения договора, необходимости содействию. Такая мера особенно важна, когда от исполнения договора контрагентом зависит исполнение нами собственных обязательств перед другими лицами. На западе направление таких запросов - нормальная деловая практика.
-принятие мер к фиксированию факта нарушения договора. Вид документа о нарушениях может определяться приказами и распоряжениями по фирме, самим договором с контрагентом, различными правовыми актами, стандартами, инструкциями и т.д.
-незамедлительное рассмотрение вопросов о нарушении совместно с юр.службой для принятия к должнику мер оперативного воздействия и ответственности.
На предприятиях отдельных отраслей встречаются примеры еткой постановки контроля за исполнением договора. Мы сталкивались с системой контроля за поступлением абонентской платы на телефонных станциях. По традиции, хорошотосуществляется контроль за исполнением договоров об объемах производства на автотранспортных организациях. Там условия обязательств носят однотипный характер, что облегчает создание компьютерных программ контроля.
Полностью автоматизированная система учета может существовать лишь в случае выполнения фирмой единообразных действий. В остальных случаях нужно добиваться улучшения работы персонала.
Невозврат кредитов в банках: система контроля и воздействия на заемщиков: составление базы данных об организациях и руководителях, применение мер оперативного воздействия и т.д.
Причины банкротства большинства банков -невозврат кредитов/омертвление средств.
Налаживание исполнения договоров - важная часть работы юриста. Тот, кто научился это делать, стоит как профессионал гораздо дороже.
Литература:
Цветкова: Договорная работа
Пугинский: Правовая экономика, глава 4
Цветков: Договорная дисциплина, вестник университета, 2004 год, номер 2
Тема: Защита прав и законных интересов огранизации
В числе основных задач юридической службы в п.2 общего положения о юридическом отделе названа защита прав и законных интересов организации. Ведущие способы защиты прав перечислены в ст.12 ГК. Приведенный в ней перечень не является исчерпывающим. Часть способов защиты закреплена в других статьях ГК и даже в других законах. Согласно ст.12 ГК способы защиты прав устанавливаются законом. Однако выбор средств защиты производится по усмотрению субъектов. Кроме того, ряд статей ГК предусматривает возможность в определенных пределах осуществлять договорное подрегулирование установленных мер защиты. В результате этого способы защиты применяются в качестве правовых средств для достижения целей организации. Корпоративному юристу необходимо знать не только сами способы защиты, но и возможности их договорного трансформирования, а также порядок применения каждого из них.
Особое место среди способов защиты занимает возмещение убытков, причиненных нарушениями со стороны других лиц. Возмещении убытков служит общим и универсальным видом ответственности. Эта мера подлежит применению, если только законом или договором не предусмотрено ограничение на взыскание убытков. Данная мера в наибольшей степени согласуется с экономическими методами регулирования.
Она, во-первых, обеспечивает потерпевшему относительно полную компенсацию его потерь и неполученных доходов. Утверждается, хотя это и не точно, что возмещение убытков формирует такое имущественное положение потерпевшей стороны, как если бы обязательства в денежном отношении было исполнено.
Во-вторых, она причиняет неисправному должнику отрицательные имущественные последствия в размере, эквивалентном потерям, понесенным кредитором от нарушения обязательства. Неслучайно экономическая теория обычно рассматривает возмещение убытков как экономический, а не правовой инструмент регулирования. Возмещение убытков оказывает более высокий воздействующий эффект, чем применение неустойки и иных мер ответственности. Проводившиеся обобщения показывают, что взыскание убытков с неисправных должников позволяет в три или даже пять раз сократить число нарушений по отношению к данному кредитору.
Наличие данных свойств резко повышает в рыночных условиях роль взыскания убытков для возмещения потерь и предупреждения нарушений. По указанным причинам, налаживание возмещения убытков может рассматриваться как важнейшее после обеспечения законности и организации договорной работы направление деятельности корпоративных юристов.
Вместе с тем, несмотря на повышение значимости возмещения убытков, данная мера на практике применяется весьма редко. Судебная статистика свидетельствует об устойчивой тенденции к уменьшению числа споров о возмещении убытков. Так, если в 1993 году доля споров об убытках составляла 12% всех дел в арбитражных судах, то в 2008 году - менее 1% (0,9% от всех дел).
Даже по рассматривааемым делам многие суды отказывают в исках из-за недоказанности убытков. Удовлетворяется лишь половина таких исков. В результате огромный потенциал этого правового средства задействован в минимальной степени.
Такое совершенно не нормальное положение обусловлено неразработанностью основных проблем взыскания убытков - проблем организационных, экономических и, прежде всего, правовых. Дело не просто в нереш. проблем, а в оторванности нашей юридической науки видеть и решать такие задачи.
В юридической литературе основным препятствием, затрудняющим взыскание убытков, называют сложность их расчета, что совершенно неверно.
Способы расчета убытков имеют вторичное значение по отношению к организации деятельности по документальному фиксированию и доказыванию убытков.
Основная проблема взыскания убытков - проблема организационная.
Рассмотрит саммо понимание убытков и их элементов.
Действующий ГК содержит серьезные просчеты даже в этих формащьных моментах догмы права. Неподуенные доходы занимают центрадьное место в составе убытков. Поэтому начнем с их разбора.
Ст.15 ГК допускает смешение понятий "неполученной прибыли" и "неполученных доходов". Это смешение оказывает отрицательное воздействие на хозяйственную и арбитражно-судебную практику. Просьба учитывать, что с экономической, финансовой точек зрения прибыль означает превышение доходов над затратами на производство и продажу этих товаров.Именно в таком значении показатель прибыли включается в бухгалтерскую отчетность о прибыли и убытках.
Прибыль - разница между доходом и произведенными расходами, включаемыми в основном в себестоимость продукции.
Ст.15 ГК говорит о возмещении неполученных доходов. Когда мы пишем о взыскании неполуенных доходов, то фактически всегда должна иметься в виду неполученная прибыль/выгода. Эта неполученная прибыль представляет собой разницу между доходом и необходимыми расходами.
При взыскании упущенной выгоды непонесенные /сбереженные расходы образуют основную часть необходимых затрат производителя. Эти непониманиям затраты должны подтыкающегося истцом прейскурантами, выписками из договоров, расчетами и исключаться из суммы искового требования об убытках.
При определении упущенной выгоды должен использоваться критерий, содержащийся в ст.393 ГК: те меры, которые принял кредитор для получения соответствующей выгоды и сделанные с этой целью приготовления. Они служат показателем возможности реального получения прибыли. Арбитражные суды обычно проверяют возможности реализации товара (получения прибыли), требуя от потерпевшего доказательств договорных или преддоговорных отношений с контрагентами на реализацию им товара.
Представляется достаточным доказывание общей возможности продажи товара и обычно применяемых цен в соответствующем регионе.
Помимо необоснованного смешения неполученных доходов и прибыли, ст.15 ГК содержит другой существенный дефект. Так, ошибочной является формулировка ст.15, обозначающая в качестве реального ущерба расходы, произведенные для восстановления натушенного права. Дело в том, что не все расходы, возникающие в результате нарушения, производства кредитором именно для восстановления своего натушенного права. У некоторых видов расходов отсутствует направленность/предназначенность для восстановления права. Однако они должны квалифицироваться как убытки.
Таковы санкции, уплаченные кредитором своим собственным контрагентам из-за ненадледащиз действий нарушителя, расходы по уплате налогов и сборов, стоимость забракованного товара и другие траты. Все это, конечно, представляет реальный ущерб, подлежащий возведению, объясняя его связь суду с нарушением.
Ст.15 ограничивает перечень расходов, подлежащих включению в состав убытков.
При утрате имущества по вине должника возмужанию подлежит стоимость такого имущества за вычетом износа, определяемого исходя из цен по правилам ст.393 ГК.
Стоимость имущества может возмещаться по цене приобретения, если она больше, чем текущая цена.
При повреждении имущества в состав убытков выходит сумма уценки такого имущества либо стоимость расходов по устранению повреждения. При повреждении или порче в необходимых случаях должна назначаться экспертиза, опоеделяющая причины и характер дефектов. Эксперт может определить процент или долю понижения качества товара. Если экспертом это не сделано, то для определения уценки целесообразно использовать услуги независимого оценщика. Расходы на проведение экспертизы и на оплату услуг независимого оценщика всегда включаются в состав реального ущерба.
Следует сказать о ст.404 ГК, которая закрепляет обязанность кредитора принять развитые меры к уменьшению убытков. В западном законодательстве это требование носит жесткий характер. Там кредитор имеет право на возмещение лишь тех убытков, которые он не смог предотвратить своими разумными действиями. Сходное положение установлено п.7.4.8 Принципов Унидруа (принципы международных коммерческих договоров). Таким образом, истец должен доказать, что он принял все названые меры к уменьшению размера ущерба. В ином случае он должен представить доказательства отсутствия возможностей принять какие-либо меры или их экономической нецелесообразности, т.е. большей убыточности таких мер.
ЭТО ТРЕБОВАНИЕ НУЖНО ЗАПОМНИТЬ!!!!!!!!! Кредитор обязательно должен принять меры для того, чтобы сократить ущерб!!!!!Например, банк должен не через 3 года бежать в суд, а тогда, когда кончился срок возврата кредита. Остальные траты - упущение самого банка.
Сбереженные расходы - непониманиям расходы, которые в принципе необходимы, но не были понесены, так как не были выполнены требования.
метталургический комбинат обязался поставить прокат иностранной компании. Поставка не была произведена. Когда с комбината взыскиваются убытки, в состав убытков нельзя включать транспортные расходы, расходы по выгрузке и иные растраты, которые не были произведены.
Эффективным способом возмещения убытков является определение в договоре заранее исчисленных убытков в твердом размере. Основания для такого определения в договоре дает, хотя и смутно, ч.1 ст.15 ГК. Здесь важно определение в договоре убытков за конкретные виды нарушений и определение их на основе прогнозируемых последствий.
На западе неустоек и штрафов не существует. Взыскиваются лишь убытки. Когда в контракта предусматриваются убытки в твердом размере, нужно писать: за неисполнение обязательств должник возмещает убытки в твердом размере.
Конкретные способы установления в договорах убытков могут выглядеть различно:
1) закрепление размера убытков в твердом размере
2) определение ставки убытков в зависимости от объема невыполнения или от продолжительности сроков нарушения договорного обязательства.
На западе взыскание убытков в заранее определенном размере является общепринятой практикой. В России такие дела - единичны. Причина - смутное указание на такую возможность в ст.15 ГК. Кроме того, желательно разъяснение ВАСа или методические разработки порядка определения твердых убытков. Этого нашими правоведами не делается. Потом все горестно вздыхают, как же плохо у нас исполняются договоры.
Поэтому нужно идти по пути доказывания убытков в суде. Чтобы получить возмещение понесенных убытков необходимо:
1. Зафиксировать круг обстоятельств, вызванных нарушением
2. Составить расчет убытков
3. Юридически обосновать в суде свои требования.
Предоставляемые истцом по делу об убытках документы должны удостоверять:
o Наличие договорного обязательстваФакт нарушения договора
o Понесение расходов и неполучение прибыли
o Наличие причинной связи между нарушением и возникновением убытков
o Принятие самим истцом разумных мер к уменьшению размера убытков.
Так должен быть документально зафиксирован и доказан целый комплекс обстоятельств, касающихся убытков.
Великий юрист Йеринг писал, что в праве не существует недоказанного. Это проявляется в спорах об убытках. Пока не предоставлены доказательства, подтверждающие расходы истца, нет убытков и нет компенсации.
Составление комплекта доказательств - организационная задача. Дело в том, что вся совокупность необходимых документов должна подготавливаться разными службами фирмы!!! Экономической, производственной, бухгалтерией, транспортно и т.д. За сет такой комплексности обеспечивается поделив и взаимосогласованность составляемых документов, обоснованность расчетов убытков.
Кроме юридической службы ни одно другое подразделение не в состоянии наладить данную работу. Хотя в теории менеджмента разработана стратегия управения рисками, основные риски , составляющие неверие убытков от невыполнения обязательств, не затрагивается. Вместе с тем, непосредственно участвовать в составлении документов, удостоверяющих неверие убытков, обязан широкий круг лиц, работающих в разных службах фирмы. Значимым моментом служит то, что указанная работа носит не эпизодический, а систематический характер. Разные нарушения сопровождают всю текущую работу фирмы. Поэтому возмещении убытков должно строиться как регулярно совершаемая деятельность. Работники юридической службы должны не просто знать ст.15 и ст.393 ГК, они обязаны овладевать навыками организации работы по возражению убытков.
Овладение этим важным мастерством повышает ценность юриста для фирмы, его конкурентоспособность на рынке труда.
Организация по возражению убытков требует методического освещения.
ü 1 вид методики - экономико-правовой, определяющий способы расчета, выявление размера, докалываете убытков. Они обычно разрабатываются по отраслям хозяйства и, что важно, для каждой конкретной фирмы.
ü 2 вид методики - организационно-правовые методики, которые должны составляться по каждой отдельной фирме. Их назначение состоит в налаживании взаимосвязанной работы служб и специалистов по сбору доказательств для возмещения убытков.
Порядок формирования перечней доказательств, согласно таким методикам, ориентировал на поддон документов применительно ктконкретным видам потерь, включаемых в убытки потерпевшей стороны. Для налаживания работы по убыткам необходимо предварительно составить образцы документов, подлежащих заполнению разными службами (экономической, бухгалтерией и т.д.). Затем распечатываем такие образцы документов и разжуем соответствующим службам (чтобы они знали, где бумаги лежат). Гораздо важнее научение заполнению этих документов. Для этого целесообразно организовывать занятия типа деловых игр, т.е. разик в неделю на часок собирать тех, кто будет готовить документы по поводу любого нарушения. Несколько раз проигрываем, на третий раз что-то получается.
Сыграем в убытки)))
Нужны деловые игры. Затем этот комплект документов передается бухгалтерии для составления расчетов и подается иск. Арбитражный суд пару раз нам намнет бока. Раза с 10 появляются деловые навыки. В случае нарушения в отношении нас, непоставки материалов, комплектующих, мы можем своего смежника ободрать самым серьезным образом.
Вернемся к методикам. Мы упомянули экономико-правовые методики. Существует две таких методики, которые могут использоваться корпоративными юристами: Методические указания о порядке определения и взыскании убытков (МинТорг СССР от 21 февраля 1985 года, номер 37); Временная методика определения размера убытков, рекомендованная письмом ГосАрбитража СССР от 28 декабря 1990 года. Обе эти методики в значительной мере устарели, нуждаются в коренной переработке, но они - единственное, что может служить основой для составления новых методик. Без методик налаживавшие деятельности фирмы по фиксированию убытков крайне затруднительно. Методики базируются на различных конвенциях фиксирования и расчета убытков.
Временная методика 1990 года основана на выделении вероятных последствий нарушения и указании возможных мер по уменьшению убытков. По видам мер группируются перечни доказательств убытков и наличие причинной связи нарушения и убытков.
Методика 1985 года строится исходя из конкретных видов нарушения договоров. По видам нарушений опеделяются неблагоприятные последствия и меры по их преодолению. Такого рода методики, построенные по видам нарушений, дают более четкую ориентировав по возражению убытков. На их основе проще врабатывать конкретные для фирмы методики.
Общей для обеих конвенций методик является техника формирования перечня доказательств - производив от системы бухгалтерского учета. Все финансовые операции, связанные с расходами, включаемыми в состав убытков, а также с получением прибыли, должны последовательно документироваться в целях создания доказательственной базы. В интересах доказывания исковых требований осуществляется систематизированная подборка первичных документов учета, которые бы неотиворечиво фиксировали связь фактов, повлекших наступление определенного вида убытков.
Литература: Методика МинТорга 1985 + Методические указания 1990 года; книжечка аспиранта Пугинского - Евтеева: Возмещением убытков как вил ответственности
Нужно начать серьезно заниматься........
Тема: Содержание методик фиксирования и доказывания убытков от нарушений обязательств
Содержание методик может изменяться/детализироваться фирмами с учетом особенностей хозяйственной деятельности орагниазциями. При овладении методиками можно будет вносить в них необходимые коррективы.
1) экономико-правовые требования к положениям методик
Наиболее частыми последствиями нарушения договоров для производственных орагнизация - сокращение объемов производства и реализации товаров; для торговых организаций - сокращение объемов продаж и, ка общее следствие, уменьшение получаемой прибыли. Убытки возникают, соответственно, когда меры, принятые для их уменьшения, не смогли полностью предотвратить отрицательные последствия нарушения, либо когда такие меры не предпринимались из-за их невозможности или нецелесообразности. Среди затрат, причиненных нарушениями, принято различать две группы:
-условно-постоянные затраты: общехозяйственные расходы и общепроизводственные расходы на производственных фирмах. Они включают в себя: зарплату всего управленческого персонала, расходы по амортизации зданий и сооружений, амортизации иных основных средств.
Амортизационное отчисление - определяется, исходя из нормативного срока службы основных средств, и устанавлиются в процветена отношении к их балансовой стоимости. сумма амортизационных отчислений ежемесячно относится на стоимость производимой продукции. К условно постоянным относятся также расходы по содержанию и эксплуатации машин и оьорудования. Таким образом, общая величина словно-постоянных затрат определяется путем сложения песчаных показателей общехозяйственных и общепроизводственных расходов, амортизационных отчислений и расходов на содержание и эксплуатацию оборудования и транспорта. В случае нарушения договора у кредитора возникают убытки в виде доли условно-постоянных затрат, которые не могут быть отнесены на стоимость неизготовленного или нереализованного количества товара.
Для определения этой части убытков нам нужно понять проблему: существуют нормы амортизационных отчислений; нужно каждый месяц по гористому соответствующую сумму из прибыли относить на баланс предприятий. Если продукция не создана из-за нарушения договора, тотприбыли нет, относить соответствующие амортизационные расходы не исчего. Эти расходы - условно-постоянные убытки. Для исчисления общая сумма условно-постоянных затрат делится на среднемесячное количество выпускаемых или реализуемых товаров. Затем полученную величину условно-постоянных затрат нужно умножить на кодичество изделий, которое не было произведено/реализовано в следствие нарушения.
Для подтверждения убытков в виде понеаения условно-постоянных затрат должны представляться следующие доказательства:
ü Балансовые данные, подтверждающие величину условно-постоянных затрат
ü Калькуляция нормативной величины затрат на единицу производимых/реализованных изделий
ü Справка о числе изделий, не произведенных или не реализованных по причине нарушения договора
ü Расчет величины условно-постоянных затрат, не компенсированных в следствие нарушения договора и подлежащих взысканию.
-условно-переменные затраты - различаются в зависимости от вида деятельности организации и характера допущенного нарушения обязательства.
Какие условно-переменные затраты несет покупатель в случае недоброкачественности полученных товаров и какими документами удостоверяются убытки?
1) расходы по оплате стоимости забракованного товара (товар оплачен, а он недоброкачественный); подтверждаются платежными документами с отметкой банка и выпиской по банковскому счету покупателя о платеже
2) расходы по экспертизе или комиссионной приемке товаров; подтверждаются счетом экспортной организации и документом об оплате счета. Расходы по комиссионной приемке подтверждаются записями в акте приемке о лицах, производивших приемку, времени приемки, выпиской из бугалтерской ведомости о выплате сумм членам приемной комиссии. Приемка является нормальной хозяйственной деятельностью организации. Приходят ресурсы, их нужно принять. Расходы по приемке относятся на результаты деятельности. В случае на заброкование товаров расходы по приемке не могут признаваться необходимыми затратами. Они превращаются в убытки, подлежащие возмещению должником.
3) расходы по транспортировке товара к покупателю и возврату брака к продавцу - удостоверяются транспортными накладными, прейскурантами, расчетов провозной платы и платежными документами на ее оплату.
4) расходы по погрузке и выгрузке, распаковке товара и упаковке брака при возврате - удостоверяются нарядами на выполнение работ и выпиской из бугалтерской ведомости о выплате сумм исполнителям работ.
5) расходы по хранению забракованного товара - в случае аренды склада они могут определяться как часть арендной платы за площадь, занимаемую забракованным товаром. Кроме того, взыскивавшая соответствующая занимаемой доле складских площадей часть затрат по освещению, обогреву, охране помещений и иных необходимых расходов. Эти затраты подтверждаются договором аренды, договором охраны, счетами на оплату соответствующих услуг и расчетов.
Если забракованное изделие предназначалось не для собтсвенного использования а для дальнейшей реализации, то у кредитора также возникают убытки в виде неполученной прибыли. Ее размеры находятся в пределах разницы между ценой покупки и ценой последующей продажи изделия. Важно доказать размер отпускной цены. При этом доказать именно возможность реализации по определенной цене, так как суд взыскивает упущенную выгоду с учетом мер и приготовлений, предпринятых для извлечения прибыли.
Оптимальный вариант - предоставление суду договора или преддоговорных документов с контрагентами, в которых зафиксирована цена будущей реализации. Просьба помнить, что забракованный товар не засчитывается в исполнение договора купли-продажи и признается непоставленным. Поскольку обязательство в части количества забракованного товара считается неисполненным, к продавцу одновременно применяется ответственность за брак и за недопоставку соответствующего количества товаров в виде убытков или неустойки, когда она предусмотрена. Поэтому здесь вчитываются двойные убытки: от забракования изделия и недопоставки изделия.
Как начисляются и подтверждаются условно-переменные затраты организации в случае недопоставки ей товаров по договору. Недопоставка - еще более распространенное нарушение.
Условно-переменные расходы, подлежащие возмещению:
1) расходы, понесенные кредитором при заключении договора с неисправным продавцом, а также собственными покупателями для перепродажи которым приобретался товар. Таковы затраты на составление договорной документации, на ведение переписки и междугородних разговоров, командировочные расходы для проведения переговоров. Эти затраты обычно именуют трансакционными издержками. Для документального обоснования должен быть обеспечен сбор всех подтверждающих документов; может быть 5-6% от суммы контракта
2) расходы по предварительной или авансовой оплате непоставленных товаров. Понесение расходов подтверждается платежными документами с отметкой банка и выпиской по банковскому счету. Нередко уплаченные за товар деньги были получены покупателем в виде кредита от банка. Уплаченные банку проценту за кредит также являются видом убытков при неполучении товара. Здесь нужно обратить внимание, что важно доказать ЦЕЛЕВОЙ ХАРАКТЕР КРЕДИТА. Для этого в кредитной заявке и договоре должно быть указано, что заемные средства получены для оплаты товара данному продавцу. Кроме того, проценты за кредит рассматриваются как убытки лишь с даты нарушения срока поставки.
Упущенная выгода покупателя - находится в пределах разницы между покурены ценой и той ценой, по которой товар подлежал реализации покупателем своим контрагентам. Доказывать упущенную выгоду следует, представив суду договоры с продавцом и собственными покупателями. Когда договоры с покупателями не заключены, придется получать заключение от ведущих фирм о среднем уровне цены наиданный товар в соответствующем регионе.
В соответствии с п.11 Постановления Пленумов ВС и ВАС от 1.07.1996 года номер 6/8 из цены реализации (при перепродаже - из наценки) должны быть исключены транспортно-заготовительные и производственные расходы. Они исключаются, так как товар не был продан и расходы не поневены. Проблема локализации и возмещения непонеаенных расходов выступает на первый план при расчете упущенной выгоде. Лучше использовать методику МинТорга, где полно учтены виды непонесенных расходов и порядок их определения.
Расчет упущенной выгоды (согласно Методике) целесообразно строить в виде сводной таблицы, в которой зафиксированы сумма неполученного дохода в виде разницы в ценах, а также виды непонесенных расходов и их общая сумма, которая исключаемая из неполученного дохода.
Наиболее частным видом непонесенных расходов являются расходы на перевозку одним или несколькими видами транспорта, расходы на хранение, упаковку товаров, на содержание холодильных установок для скоропортящихся товаров, потеря товара при перевозку и хранении в пределах норм естественной убыли, расходы по уплате процентов за пользование банковским кредитом (большие расходы), расходы по выгрузке и приемке товаров.
Кроме расчетной таблицы необходимо заранее готовить и предоставлять суду документы, подтверждающие размер соответствующих непонесенных расходов: прейскуранты транспортных и экспедиционных организаций, действующие нормативы естественной убыли, ставки других услуг и работ.
Гораздо большую сложность представляет доказывание убытков производственных организаций в случаях неполуения ими от смежников комплектующих частей и материалов. Здесь убытки возникают в результате невозможности изготовления и реализации конечных изделий по вине смежников. Документальное фиксирование таких убытков должно осуществляться различными подразделениями, каждое из которых подготавливает определенную группу документов.
- Служба снабжения готовит: копию или выписку из договора с неисправным поставщиком, подтверждающее вид, количество, сроки поставки и цену подлежавших поставки изделий; накопительную ведомость поступления соответствующего ресурса от данного поставщика с начала года (ведомость нужна, так как показывает, сколько фактически было отгружено деталей), справку о количестве поставщиков данного ресурса и объемах получения этого ресурса от других поставщиков.
Отдел сбыта должен представить справку, что данный поставщик -единственный. Также - справку об имеющихся запасов складских ресурсов на начало месяца (срыв поставки мог быть перекрыть из имевшихся на складе запасов ресурсов). Также нужно представить ведомость об обеспечении всеми другими ресурсами, необходимыми для изготовления продукции (это важно для подтверждения причинной связи между нарушением со стороны поставщика и возникновением убытков).
-Производственный отдел готовит расчет нормы расхола материала на изготовление соответствующей продукции на одно изделие/месячное количество (на каждый комбайн - 6 колес), месячные номенклатурные планы производства продукции и отчеты об их исполнении (подтверждение того, делались ли приготовления к производству изделий, как выполнены планы; без плана нельзя судить, собирался ли истец что-то производить); ведомость о наличии готовых изделий в незавершенном производстве на начало месяца и причинах незавершенности (доказательство причинной связи между нарушением и убытками; нужно представить ведомость о наличии готовых изделий и незавершенном производстве -> есть комбайны, но нет двигателей; поэтому их не нужно учитывать; от недопоставки колес не было произведено 200 комбайнов); акты о простое работников в связи с непоставлением материалов (длительность+выплеванные за простой суммы).
- Отдел сбыта готовит копии или выписки из договоров на реализацию готовых изделий, протоколы служебного расследования по фактам неполучения ресурсов, реестры накладных на отгружав готовых изделий с указанием, кому и сколько полагалось поидоговору и фактически отгружённых (не было ли излишних отгрузок другим покупателям).
- Коммерческая служба готовит справку об условно-постоянных затопись на количество непроизведенного товара, сведения о средней цене непроизведенного товара, сведения о всех видах непонесенных расходов вследствие неизготовления и неотгрузки продукции, доказательства принятия мер по предупреждению/уменьшению убытков
-Бугалтерия - копии платежных документов на перечислением покупателям по их претензиям или решениям суду сумм убытков за недопоставку товара по вине смежника; договор/счета и платежные документы на закупку непоставленных смежником ресурсов от других поставщиков по заменябщим сделкам. Это частая мера для уменьшения убытков; а также сводный расчет убытков.
Назначенный приказом дирекции ведущий исполнитель производит выверку полноты и точности составленных документов, обеспечивает внесение необходимых изменений. Готовый комплект мерещатся юридической службы для оформления иска.
Приведенный перечень необходимых документов не является исчерпывающим; в зависимости от отраслевой специфики предприятия требуются иные по составу и содержанию документы.
На стадии оформления исковых материалов и ведения дела в суде у потерпевшего могут возникать дополнителтные убытки по юридическому обслуживанию. Стоимость юридических услуг следует рассматривать как расходы по восстановлению нарушенного права, обращающие вид убытков. Однако такие убытки подлежат возмещению при необходимости получения истцом квалифицированной помощи (несмотря на наличие юриста в собственном штате). Здесь требуется пояснить с ссылкой на отсутствие у юриста познания ведения дела. Важно также доказать разумность расходов по оплате юридической помощи. Цены по возможности должны быть средними по сравнению с теми, которые взымаются за аналогичные услуги (требование ГК).
Юридическое сопровождение контракта - 5-6% его стоимости.
В связи с возмещением убытков перед юридической службой встают сложные задачи организационного характера. Упорядочение - организационно-правовые методики возмещения убытков. Такие методики предусматривают следующие этапы деятельности:
1) предварительная разработка образцов, форм документов, подлежащих заполнению соответствующими службами и лицами
2) размножение, распечатка форм документов и обеспечение ими соответствующих служб и работников
3) составление предварительных расчетов (расчетных заготовок - нормативно-условно-постоянные затраты на единицу производимой/реализуемой продукции, нормативно-складских и иных затрат на один квадратный метр площади, тарифы на перевозку и погрузочные работы, нормы естественной убыли)
4) закрепление в приказе по фирме и должностных инструкций обязанности незамедлительного заполненная документов и передаче из для проверки ведущему исполнителю
5) определение сроков заполнения документов, сроков передачи ведущему исполнителю, сроков возврата для исправления ошибок, общего времени на составление комплектов.
6) обучение совместному заполнению исполнителями комплекта документов об убытках (деловые игры по совместному заполнению документов), нужно, чтобы руководитель обязывал работников тренироваться. Навыки появляются после ряда тренировок.
7) постоянный контролт за точным и оперативным заполнением документов (это -на ведущего исполнителя)
8) материальное стимулирование за ведение работы по возмещению убытков как за выполнение особо важных заданий.
9) строгая ответственность за упущение в данной работе, поскольку небрежности одного лица сводят на нет усилия всех других, подставляют под удар всю фирму. От юридической службы требуются долговременные и целенаправленные усилия по возмещению убытков. Нужна последовательная организационная работа: выявление недочетов и осуществление мер по улучшению постановки дел. Общий результат налаживания работы по возмещению убытков:
1) повышение хозяйственной и финансовой устойчивости работы фирмы
2) уменьшение риска потерь и банкротства по вине недобросовестных контрагентов
3) возможность более мощного воздействия на контрагентов
4) управленческий персонал фирмы приобретает навыки совместных действий по решению общих задач фирмы. Преодолевается разобщенность между функциональными подразделениями, барьеры между службами.
Так значительно легче решаются другие важные задачи. Сама юридическая служба приобретает новые качества. У нее появляется умение налаживать использование модных правовых средств для применения которых необходимы общие согласованные усилия целого ряда действий. Это новый, более высокий класс работы.
Тема: Работа по обеспечению сохранности имущества
В условиях становления рыночных отношений актуальной является задача обеспечения сохранности материальных и денежных ценностей в коммерческих организациях. Являясь собственниками имущества, хозяйственные общества и товарищества, их владельцы заинтересованы в сохранности и эффективном использовании. Это касается не только хозяев, владельцев имущества, но и работников. Всякого рода потери снижают долю прибыли, направленной на премирование, оказание материальной помощи, улучшение условий труда работников. Поэтому растраты, хищения, недостачи наносят вред как собственникам, так и персоналу организации.
Одну из основных задач юридических служб в п.2 Общего положения "О юридической службе" названа использование правовых средств для усиления сохранности имущества. Юридическая служба в этой работе взаимодействует с бугалтерией, отделом снабжения, складскими работниками, производственными и другими структурными подразделениями. Вместе с тем, от юристов нередко требуется проявление инициативы для разработки правовых мер, охватывающих деятельность фирмы в целом.
Одним из постоянных участков является учет вопросов сохранности имущества при проверке юристами проектов приказов, положений, должностных инструкций, договоров и иных документов. Нужно добиваться закрепления в таких документах конкретных обязанностей подразделений и работников по обеспечению сохранности материальных ценностей. Должны предусматриваться требования к надлежащему осуществлению приемки, хранения и учета материальных ценностей.
Нужно постоянно записывать в число обязанностей работников:"осуществляет учет и обеспечивает сохранность ценности". Без этого невозможно предъявлять спрос к исполнителю за утрату и порчу имущества.
Одним из важных документов является договор об охране объектов между фирмой и соответствующим охранным предприятием. Основанием договора служит составляемый сторонами акт о технической укрепленности объекта, средствах охраны. В договоре следует предусматриваться регулярную (не реже 2х раз в год) совместную проверку технического состояния объекта.
При обнаружении недостатков в техническом оснащении должны предусматриваться меры по усилению защищенности и сроки их выполнения. При составлении договора об охране важно обращать внимание на правильность и полетов условий, обеспечивающих надлежащую охрану (в том числе на недопустимости входа самой охраны в отдельные помещения при отсутствии оснований и без сопровождения работников).
С обеспечением охраны связаны мероприятия по организации пропускного режима. К ним относятся:
1) установление порядка разрешения ввоза или вывоза материальных ценностей с объекта только на основании определенных документов: пропуска, копии транспортной накладной, наряда и т.д.
2) запрещении пропуска транспорта и лиц с территории объекта с материальными ценностями по устным распоряжениям, звонкам, запискам и иным непредусмотренным правилами документам.
3) проверка работниками охраны соответствия вывозимых материальных ценностей по виду и количеству, указанному в пропускных документах.
На службу охраны должен быть возложен контроль за оршанизацией и соблюдением пропускного режима. При этом важно создавать охране необходимые условия для проверки вывозимых материальных ценностей. Таково, например, устройство помоста на уровне борта автомобиля для облегчения проверки. Без такого помоста охранник не будет карабкаться в кузов автомобиля для пересчета ящиков. Создаются возможности спереть один-другой ящик. В результате весь пропускной режим превращается в балаган.
Вопросы обеспечения сохранности материальных ценностей, их экономного расходования должны находить отражение в коллективных договорах и договорах с материальноответственными лицами. Особое место в обеспечении сохранности имущества может представлять материальное стимулирование за экономию ресурсов в производстве. Порядок и условия материального стимулирования за экономию ресурсов целесообразно предусматриваться в коллективном договоре и прилагаемом к нему положении об оплате труда. Надо предварительно выяснять, какие ресурсы чаще подвержены потерям (что чаще крадут) и обращать на эти виды имуществ дополнительное внимание.
В соответствии с трудовым кодексом договоре о полной материальной ответственности могут быть заключены с работниками, которые занимают должности или выполняют работы, непосредственно связанные с хранением, обработкой, продажей, перевозкой или применением в процессе производства перешагнул им ценностей. Отпуск, увольнение материально ответственных лиц должны проводиться с обязательным оформлением приказа, проведением инвентаризации, полной передачей числящихся за лицами материальных ценностей.
Особое значение имеет правильная организация приемки получаемых материальных ценностей по количеству и качеству.
Порядок приемки регулируется инсинуациями Госарбитража СССР П6,П7 1985-86 годов. На момент утверждения они были глубоко дефектными. Взамен им были подготовлены две новые хорошие инструкции. Но время было не до инструкций; поэтому новые инструкции приняты не были.
В литературе отмечаются дефекты инструкций, меры по их преодолению.
Основная нагрузка в организации приемки ложится на юридическую службу.
Функции юриста в данном деле сводятся к следующим:
o Осуществление контроля за соблюдением установленного нормативными актами порядка приемки.
o Организация изучения инструкций (документов, регулирующих порядок приемки)
o Оказывает необходимую помощь при составлении актов о недостачах и недоброкачественности
o Юрист обеспечивает возмещении ущерба, причиненного недостачей или порчей поступившего груза.
Одной из обязанностей, предусмотренных п.9 Общего положения о юридическом отделе, является участие в работе по ликвидации дебеторской задолженности и обеспечении соблюдения законодательства при списании денежных средств и материальных ценностей.
Данная работа производится во взаимодействии с бугалтерией.
Юрист обязан контролировать соблюдение установленного порядка списания имущества, долгов и других потерь, не допускать списания без принятия необходимых мер к возмещению причиненного организацией ущерба, привлечения виновных к ответственности.
Способы участия юристов в работе по списанию с баланса имущества могут быть различными. Таковы непосредственное участие в работе балансовой комиссии, визирование подготовленных бугалтерией документов и т.д.
Юристы неприменно должны проверять документы на списание, выяснять причины порчи или недостачи, реальное наличие повреждаемого имущества, устанавливать, принимались ли меры к выявлению виновных лиц и привлечению их к ответственности, выяснять возможность частичного использования имущества, его реализации или сдачи в утиль.
В случае истечения срока исковой давности на взыскание просроченной дебеторской задолженности должны определяться лица, не принявшие своевременных мер ко взысканию, для решения вопроса об их персональной ответственности.
Необходимым этапом работы по обеспечению сохранности материальных ценностей является оформление материалов о хищениях, растратах, недостачах, передача их следственным органам в целях возмещения ущерба. Наряду с бугалтерией юридическая служба выступает основным организатором этой работы.
Юрист должен обеспечить правильное оформление документов и доказательств, подтверждающих понесение ущерба вину соответствующих лиц.
Решение о привлечении к материальной ответственности работника принимает руководитель организации с учетом предложений главного бугалтера и юриста. На юристе лежит непосредственная передача материалов в суд, а также участие в деле в качестве представителя организации.
Крупный ущерб зачастую причинявшая организациям действиями их собственных руководителей и иных должностных лиц. Это происходит вследствие незаконного использования, присвоения средств, ненадлежащего ведения деятельности.
УК и ТК предусматривают возмещении подобного ущерба за счет виновных должностных лиц. Однако положение юриста в этих случаях достаточно пикантное: оформлять материалы на своего любимого начальника рука поднимается очень редко. Здесь, конечно, нужно установление хоть маленького, но иммунитета юриста, их защиты, о чем, к сожалению, никто не говорит.
В советский период было предусмотрено, что увольнение юриста может производиться тодько вышестоящим органом. Нужно предусмотреть дополнительные меры защиты фигуры юриста на случай возникновения различных ситуаций.
У юриста должна быть возможность информировать следственные органы, просить проводить аудиторские проверки, если есть признаки недостач, утрат, хищений.
На Западе мер защиты корпоративных юристов нет; там эффективно юриста защищает общественное мнение. Но у нас это мнение кто во что горазд.
Для оказаия профилактического воздействия на персонал фирмы о факте взыскания ущерба по суду следует информантами коллектив организации.