Процессуальные особенности производства отдельных следственных действий

 

Следственный осмотр — это следственное действие, представляющее собой визуальное обнаружение, воспри­ятие, изучение и фиксацию следователем материальных объектов, в том числе следов преступления, имеющих значение для уголовного дела, их признаков, свойств, со­стояния и взаиморасположения.

Следственный осмотр является важным процессуальным меро­приятием, позволяющим уже на первоначальном этапе правильно определить направление и составить план предварительного рас­следования; выдвинуть следственные версии; получить некоторое представление о механизме преступления, о личности преступника и т.д. Помимо этого, результаты следственного осмотра нередко обусловливают возможность производства других следственных действий или иных процессуальных мероприятий (допросов, предъ­явления для опознания, судебных экспертиз и т.д.).

В соответствии с частью 2 ст. 177 УПК РФ следственный осмотр производится с участием понятых. При необходимости сле­дователь может привлечь для проведения осмотра различных спе­циалистов (криминалистов, судебных медиков и пр.), а также опе­ративных сотрудников и иных лиц.

Следы преступления или иные предметы осматриваются, изу­чаются и фиксируются прямо по месту их обнаружения. Однако если для этого требуется продолжительное время или работа с ними на месте затруднена, законодатель позволяет следователю изъять обнаруженные объекты и осмотреть их позднее (у себя в кабинете или в специальной лаборатории). Кроме того, изъятию подлежат все обнаруженные объекты, которые могут иметь отно­шение к уголовному делу. А если такое изъятие в силу их физических свойств или определенных обстоятельств не представляется возможным, то в ходе следственного осмотра должны быть изго­товлены соответствующие слепки, оттиски, копии, запечатлеваю­щие фотоснимки, которые подлежат приобщению к материалам предварительного расследования. Все обнаруженные и изъятые в ходе следственного осмотра объекты должны быть предъявлены участвующим лицам, надлежащим образом упакованы, опечата­ны, заверены подписями следователя и понятых, а также описаны в протоколе с указанием их индивидуальных признаков и особен­ностей[18].

 

Протокол следственного осмотра (ст. 180 УПК РФ) составляется в соответствии с общими правилами. Однако при этом законо­датель подчеркивает обязанность фиксации в этом процессуальном документе всех действий следователя, а также всех обнаруженных объектов в той последовательности, в какой производился осмотр, и в том виде, в котором обнаруженное наблюдалось в момент ос­мотра. Протокол должен содержать указание на время его произ­водства, на условия освещения, на применяемые технические сред­ства и результаты такого применения, на место направления обна­руженных и изъятых объектов. В качестве дополнительных источников фиксации следственного осмотра могут составляться различные планы, схемы, чертежи; производиться фотографиро­вание, видеозапись и т.д.

В зависимости от осматриваемых объектов выделяют: осмотр места происшествия, осмотр жилища, осмотр иного помещения или сооружения, осмотр участка местности, осмотр предметов или документов, осмотр автотранспортного средства, наружный ос­мотр трупа и т.д. Указанные виды осмотра отличаются друг от друга в основном тактикой производства[19] и представляют интерес скорее для криминалистической науки. Тем не менее некоторые из них в силу специфики осматриваемых объектов имеют и опреде­ленные особенности в процессуальном регулировании. Это касает­ся осмотра места происшествия, осмотра жилища, осмотра помеще­ний, занимаемых организациями, и наружного осмотра трупа.

Осмотр места происшествия[20] представляет собой неот­ложное следственное действие, направленное на установление, фиксацию и исследование обстановки места происшествия, следов преступления и преступника, иных фактических данных, позво­ляющих сделать предварительные выводы о механизме происшест­вия и других обстоятельствах расследуемого события.

В силу подверженности материальных следов преступления определенным изменениям такое мероприятие в ряде случаев но­сит безотлагательный характер. Поэтому законодатель позволяет производить его в порядке исключения до возбуждения уго­ловного дела (ч. 2 ст. 176 УПК РФ).

Осмотр жилища в соответствии с частью 5 ст. 177 УПК РФ производится только с согласия проживающих в нем лиц. В про­тивном случае осмотр жилища осуществляется на основании судеб­ного решения, получаемого в порядке статьи 165 УПК РФ, а при обстоятельствах, не терпящих отлагательства, — без такового, но с обязательным последующим уведомлением прокурора и суда (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).

Осмотр помещения, занимаемого организацией, про­изводится в присутствии представителя ее администрации. При не­возможности обеспечить его участие об этом делается соответст­вующая запись в протоколе (ч. 6 ст. 177 УПК РФ).

Наружный осмотр трупа[21] производится с обязательным участием специалиста — судебного медика или любого другого врача (ч. 1 ст. 178 УПК РФ). При этом осмотр неопознанных тру­пов должен обязательно сопровождаться их фотографированием и дактилоскопированием[22]. Кремирование неопознанных трупов не допускается.

Наружному осмотру могут быть подвержены как обнаружен­ные на месте происшествия, так и эксгумированные трупы.

Эксгумация представляет собой процессуальное ме­роприятие, заключающееся в извлечении трупа из мес­та захоронения.

 

В соответствии с частью 3 ст. 178 УПК РФ при необходимости эксгумации следователь выносит соответствую­щее постановление и получает согласие близких родственников (родственников) покойного. В противном случае труп эксгумиру­ется на основании судебного решения[23]. Постановление об эксгума­ции обязательно для администрации кладбища или иного места захоронения. Эксгумация производится с участием понятых, судеб­ного медика и иных лиц, привлекаемых для осмотра трупа. Ход и результаты эксгумации оформляются соответствующим протоко­лом. Связанные с эксгумацией и последующим захоронением тру­па расходы относятся к процессуальным издержкам и возмещают­ся родственникам покойного в порядке статьи 131 УПК РФ.

Рассмотрим еще одно из наиболее встречающихся на практике следственных действий – допрос.

Допрос – это следственное действие, заключаю­щееся в процессе получения показаний от лица, обладаю­щего сведениями, имеющими значение для уголовного дела.

Допрос представляет собой наиболее распространенный способ получения доказательств, что обусловлено сравнительно простым процессуальным порядком его производства. Более того, в опреде­ленных, предусмотренных законом случаях допрос должен быть проведен обязательно, например в случаях, указанных в части 2 ст. 46, ст. 173 УПК РФ.

Основными участниками допроса являются следователь и допрашиваемый. В допросе также могут принимать участие и другие лица (защитник, переводчик, специалист и т.д.).

Законодатель устанавливает следующие процессуальные пра­вила вызова на допрос[24]:

1) уведомление о допросе оформляется специальной повест­кой, в которой указывается, в качестве кого вызывается лицо, место и время производства следственного действия и последствия неявки без уважительных причин (ч. 1 ст. 188 УПК РФ). Повест­ка направляется с помощью средств связи или вручается вызывае­мому лично, а также может быть передана через других лиц;

2) лицо, не достигшее возраста 16 лет, вызывается на допрос через законных представителей либо через администрацию по мес­ту работы или учебы. Иной порядок вызова на допрос допускается только в отдельных случаях, обусловленных обстоятельствами уголовного дела (ч. 2 ст. 188 УПК РФ);

3) военнослужащий вызывается на допрос через командование воинской части (ч. 5 ст. 188 УПК РФ);

4) подозреваемый или обвиняемый, содержащийся под стра­жей, вызывается на допрос через администрацию соответствующе­го изолятора (ИВС или СИЗО).

В соответствии с частью 3 ст. 188 УПК РФ допрашиваемый обязан явиться в назначенный срок либо заранее уведомить следо­вателя о причинах неявки. В противном случае он подлежит при­воду либо иным мерам уголовно-процессуального принуждения.

Допрос может быть произведен как в кабинете следователя, так и в ином, обусловленном обстоятельствами дела месте (в следст­венном изоляторе, в больнице, по месту жительства допрашивае­мого и т.д.). Допрос не может длиться непрерывно более 4 часов, после чего следователь обязан предоставить допрашиваемому лицу перерыв не менее чем на час для отдыха и приема пищи. А общая продолжительность допроса в течение дня не должна превышать 8 часов. При наличии медицинских показаний, подтвержденных заключением врача, продолжительность допроса может быть и еще меньшей.

Перед началом допроса следователь, удостоверившись в лично­сти допрашиваемого, разъясняет ему права, порядок производства следственного действия, а в необходимых случаях и предупрежда­ет об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний. При возникновении сомне­ний о владении допрашиваемым языком уголовного судопроизвод­ства следователь также должен выяснить, на каком языке он же­лает давать показания.

Законодатель предусматривает свободу тактики допроса. Это означает, что следователь по своему усмотрению определяет структуру и содержание беседы, в том числе задает необходимые вопросы. Так, допрос может начинаться со свободного рассказа допрашиваемого и заканчиваться вопросами следователя. В другой ситуации следователь сразу начинает задавать необходимые во­просы и т.д.[25] Однако эта свобода тактики допроса ограничивает­ся запретом задавать наводящие вопросы, которые своей формулировкой предопределяют получение желаемого ответа (ч. 2 ст. 189 УПК РФ). Давая показания, допрашиваемое лицо вправе пользоваться документами и записями (ч. 3 ст. 189 УПК РФ).

Ход и результаты допроса отражаются в соответствующем про­токоле, который, помимо общих правил, должен отвечать следую­щим процессуальным требованиям (ст. 190 УПК РФ):

• показания допрашиваемого лица записываются от первого лица и по возможности дословно;

• вопросы и ответы на них записываются в той последователь­ности, которая имела место в ходе допроса;

• в протоколе указываются и те вопросы, которые были отве­дены следователем или на которые допрашиваемый отвечать отказался, а также мотивы таких отводов или отказов;

• протокол должен содержать указание об имевшем место в ходе допроса предъявлении отдельных материалов уголов­ного дела (вещественных доказательств, документов и т.д.) и данных в связи с этим показаниях.

Дополнительными средствами фиксации хода и результатов допроса могут быть аудио- и видеозапись. Помимо этого, допраши­ваемым лицом могут быть изготовлены схемы, чертежи, рисунки, диаграммы. Все эти материалы приобщаются к протоколу, о чем в нем делается соответствующая запись.

В зависимости от процессуального статуса допрашиваемого ли­ца различают допрос обвиняемого, подозреваемого, свидетеля, по­терпевшего и эксперта[26]. Кроме того, отдельные требования законо­датель предъявляет к допросу несовершеннолетнего.

Допрос подозреваемого или обвиняемого осуществляет­ся по общим правилам, но с учетом соответственно части 2 ст. 46 или статьи 173 УПК РФ и при участии защитника, за исключением случаев, предусмотренных частью 3 ст. 50 и статьей 52 УПК РФ.

Допрос свидетеля или потерпевшего предусматривает обязанность следователя предупредить этих участников об уголов­ной ответственности за отказ от дачи показаний, а также за дачу за­ведомо ложных показаний. При этом потерпевший может явиться на допрос со своим представителем, а свидетель — со своим адво­катом, который пользуется правами защитника, предусмотренными частью 2 ст. 53 УПК РФ.

 

По окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свиде­теля, подлежащие занесению в протокол.

Допрос эксперта может быть произведен только в целях разъяснения данного им заключения.

Допрос несовершеннолетнего свидетеля или потерпевше­го характеризуется рядом процессуальных особенностей, обуслов­ленных его возрастом и психическим развитием[27]. Так, лица, не достигшие 14 лет, а по усмотрению следователя и остальные несо­вершеннолетние допрашиваются с обязательным участием педаго­га. При допросе несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля вправе присутствовать и его законный представитель.

Потерпевшие и свидетели в возрасте до 16 лет не могут являть­ся субъектами преступлений, поэтому не предупреждаются об уго­ловной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заве­домо ложных показаний. Вместе этого следователь должен указать им на необходимость говорить правду.

Итак, попробуем емко сформулировать основные процессуальные особенности допроса и осмотра.

Допрос можно определить как следственное действие, состоящее в личном общении следователя с допрашиваемым с целью получения у него сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу. В соответствии с ст.ст.187 - 190 УПК РФ допрос проводится по месту производства предварительного следствия. Следователь вправе, если признает это необходимым, провести допрос в месте нахождения допрашиваемого. Допрос не может длиться непрерывно более 4 часов. Продолжение допроса допускается после перерыва не менее чем на один час для отдыха и принятия пищи, причем общая продолжительность допроса в течение дня не должна превышать 8 часов. При наличии медицинских показаний продолжительность допроса устанавливается на основании заключения врача[28].

В настоящее время под следственным осмотром понимают следственное действие, состоящее в непосредственном восприятии и изучении следователем любых объектов в целях исследования обстоятельств деяния, обнаружения, фиксации и изъятия предметов, документов, веществ и следов, которые имеют или могут иметь значение для раскрытия преступления и расследования уголовного дела. Имея некоторое сходство с другими следственными действиями, например со следственным экспериментом, экспертизой, обыском, он в то же время принципиально отличается от них как по своей процессуальной природе, так и по тактике проведения.

Сущность осмотра заключается в том, что следователь непосредственно сам убеждается в существовании и характере фактов, имеющих доказательное значение. При проведении следственного осмотра применяются различные методы познания. Осмотр – это не только наблюдение, но и производство различных измерений и вычислений, и сравнение наблюдаемых объектов как между собой, так и с другими объектами и явлениями, экспериментирование с исследуемыми объектами, и наконец, описание и запечатление иными методами всего того, что обнаружили и выявили следователь и иные участники осмотра. В процессе осмотра чувственное (эмпирическое) познание следователем объектов и явлений материального мира сочетается с логическим мышлением, с анализом и оценкой осматриваемого.

 

Процессуальные комбинации

 

В целях наиболее эффективного решения задач уголовного судопроизводства в целом и предварительного расследования в част­ности современное законодательство помимо следственных дейст­вий предусматривает ряд уголовно-процессуальных мероприятий комплексного характера — процессуальных комбинаций[29].

Такие мероприятия заключаются в осуществлении взаимообусловленных следственных и иных процессуальных действий, направ­ленных на решение частных задач уголовного судопроизводства и обусловленных одним общим процессуальным решением, закреплен­ным в соответствующем постановлении. Более того, процессуальные комбинации строго формализованы и прямо предусмотрены уголовно-процессуальным законодательством, чем и отличаются от иных комплексных категорий (тактических операций и комбинаций[30]).

Итак, процессуальная комбинация — это предусмот­ренный уголовно-процессуальным законодательством комплекс определенных взаимообусловленных следст­венных действий и иных процессуальных мероприятий, направленных на решение частных (локальных) задач уголовного судопроизводства и производимых на осно­вании общего процессуального решения.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство предусматривает целый ряд процессуальных комбинаций, преследую­щих различные цели. Так, некоторые из них не имеют прямого познавательного значения, а связаны с получением какого-либо промежуточного результата[31]. Однако все же наибольший интерес представляют процессуальные комбинации, прямо направленные на собирание новых или проверку имеющихся доказательств, по­скольку по своей сущности они очень близки к следственным дей­ствиям. Различия между ними заключаются лишь в том, что про­цессуальные комбинации носят комплексный характер и могут объединять сразу несколько следственных действий, а также и иных процессуальных мероприятий.

Представляется, что к таким доказательственным процессуаль­ным комбинациям следует относить:

• наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемку (ст. 185 УПК РФ);

• контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ).

Наложение ареста на почтово-телеграфные отправ­ления, их осмотр и выемка представляют собой преду­смотренный законом и производимый на основе общего процессуального решения комплекс мероприятий по аре­сту почтово-телеграфных отправлений, их последую­щему осмотру и выемке, направленный на получение но­вых или проверку имеющихся доказательств.

Содержание этого комплекса сводится к следующему:

1) вынесение процессуального решения об аресте почтово-теле­графных отравлений, их осмотре и выемке;

2) арест почтово-телеграфных отправлений;

3) осмотр арестованных почтово-телеграфных отправлений;

4) выемка почтово-телеграфных отправлений;

5) отмена ареста почтово-телеграфных отправлений.

Процессуальное решение об аресте почтово-телеграфных отравлений принимается при наличии достаточных оснований по­лагать, что предметы,

документы или сведения, имеющие значение для уголовного дела, могут содержаться соответственно в бандеро­лях, посылках, других почтово-телеграфных отправлениях либо в телеграммах или радиограммах (ч. 1 ст. 185 УПК РФ). Такое решение ограничивает конституционное право на тайну переписки, почтовых и иных сообщений, поэтому в соответствии с требования­ми части 2 ст. 13 и части 2 ст. 185 УПК РФ может быть принято только судом в порядке, установленном статьей 165 УПК РФ. При этом ходатайство следователя о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки должно содержать:

а) фамилию, имя, отчество и адрес лица, поч­тово-телеграфные отправления которого должны задерживаться;

б) основания наложения ареста, производства осмотра и выемки;

в) виды почтово-телеграфных отправлений, подлежащих аресту;

г) наименование учреждения связи, на которое возлагается обязан­ность задерживать соответствующие почтово-телеграфные отправ­ления (ч. 3 ст. 185 УПК РФ). Копия постановления суда о нало­жении ареста на почтово-телеграфные отправления и об их выемке направляется в соответствующее учреждение связи.

Арест почтово-телеграфных отправлений заключа­ется в действиях сотрудников учреждений связи по задержанию указанных в постановлении суда почтово-телеграфных отправле­ний и незамедлительному уведомлению об этом следователя.

Осмотр и выемка задержанных почтово-телеграфных от­правлений осуществляются следователем в соответствии с общими правилами производства этих следственных действий, а также с учетом следующих процессуальных особенностей:

· такие осмотр, выемка производятся в соответствующем учреждении связи;

· для производства осмотра и выемки приглашаются понятые из числа работников данного учреждения связи;

· выемка почтово-телеграфных отправлений из тактических соображений может быть заменена снятием копий с соответствующих документов;

· в протоколе осмотра почтово-телеграфных отправлений долж­но быть указано, кем и какие почтово-телеграфные отправ­ления были подвергнуты осмотру, скопированы, отправлены адресату или задержаны.

Отмена ареста почтово-телеграфных отправлений осуществляется по решению следователя, когда отпадает необхо­димость в этой мере, но не позднее окончания стадии предвари­тельного расследования. О своем решении следователь уведомляет прокурора и суд (ч. 6 ст. 185 УПК РФ).

Контроль и запись переговоров представляет собой предусмотренный законом и производимый на основе общего процессуального решения комплекс мероприятий по негласной записи телефонных и иных переговоров с ее последующим прослушиванием и фиксацией, направ­ленный на получение новых или проверку имеющихся доказательств.

Возможность контроля и записи телефонных и иных перегово­ров законодатель допускает только по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях и на срок до 6 месяцев.

Содержание контроля и записи переговоров сводится к сле­дующему:

1) вынесение процессуального решения о контроле и записи телефонных и иных переговоров;

2) негласная запись телефонных и иных переговоров;

3) прослушивание и фиксация фонограммы этих переговоров;

4) прекращение контроля и записи телефонных и иных перего­воров.

Процессуальное решение о контроле и записи переговоров принимается при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела. Контроль и запись переговоров ограничивает пра­ва человека, установленные Конституцией России, поэтому в соот­ветствии с требованиями ч. 2 ст. 13 и ч.ч. 1, 2 ст. 186 УПК РФ та­кое решение может быть принято:

· следователем, но только при наличии письменного заявле­ния свидетеля, потерпевшего, а также их родственников или близких о наличии в отношении их угрозы совершения наси­лия, вымогательства и других преступных действий;

· судом — во всех остальных случаях.

Суд принимает процессуальное решение о контроле и записи переговоров в порядке, предусмотренном статьей 165 УПК РФ. При этом соответствующее ходатайство следователя должно содер­жать: а) сведения об уголовном деле, при производстве которого необходимо применение данной меры; б) основания, по которым производится такое мероприятие; в) фамилию, имя и отчество лица, чьи телефонные и иные переговоры подлежат контролю и записи; г) срок осуществления контроля и записи; д) наименование орга­на, которому поручается техническое осуществление контроля и записи (ч. 3 ст. 185 УПК РФ). Постановление следователя или суда о производстве контроля и записи телефонных и иных перегово­ров направляется следователем в определенный правоохранитель­ный орган для исполнения.

Негласная запись телефонных и иных переговоров представ­ляет собой весьма специфичное действие, которое по существу напо­минает оперативно-розыскное мероприятие. Однако по форме оно является процессуальным, так как прямо предусмотрено Уголовно-процессуальным кодексом. Запись телефонных и иных переговоров осуществляется по поручению следователя специальными техниче­скими службами и подразделениями различных правоохранитель­ных органов (органами внутренних дел России, ФСБ и т.д.).

Прослушивание и фиксация фонограммы телефонных и иных переговоров осуществляет следователь. Так, в соответст­вии с частью 6 ст. 186 УПК РФ он имеет право в течение всего срока осуществления негласной записи в любое время истребо­вать соответствующие материалы. Фонограмма передается следо­вателю в опечатанном виде с указанием даты и времени начала и окончания записи, а также кратких характеристик использован­ных при этом технических средств. Прослушивание фонограммы осуществляется по правилам следственного осмотра документов. Помимо понятых для участия в прослушивании могут быть пригла­шены специалист и лицо, чьи переговоры были записаны. В прото­коле осмотра и прослушивания должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет от­ношение к данному уголовному делу (ч. 7 ст. 186 УПК РФ). Фо­нограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя как вещественное доказательство. Она хранится в опечатанном виде в условиях, ис­ключающих возможность ее прослушивания и тиражирования, а также обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании (ч. 8 ст. 186 УПК РФ).

Прекращение контроля и записи телефонных и иных пере­говоров осуществляется по решению следователя, когда отпадает необходимость в данной мере, но не позднее окончания стадии предварительного расследования (ч. 5 ст. 185 УПК РФ)[32].

Итак, процессуальная комбинация — это предусмот­ренный уголовно-процессуальным законодательством комплекс определенных взаимообусловленных следст­венных действий и иных процессуальных мероприятий, направленных на решение частных (локальных) задач уголовного судопроизводства и производимых на осно­вании общего процессуального решения.

Представляется, что к таким доказательственным процессуаль­ным комбинациям следует относить:

• наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемку (ст. 185 УПК РФ);

• контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ).

 

Особенности принятия уголовно-процессуальных решений на стадии предварительного расследования, связанных с производством следственных действий. Фиксация хода и результатов производства следственных действий

 

На стадии предварительного расследования уполномоченны­ми субъектами (прокурором, следователем, дознавателем, органом дознания, судьей), в отличие от стадии возбуждения уголовного дела, может приниматься гораздо более широкий круг процессу­альных решений. Законодатель не ограничивает право прокуро­ра, следователя и дознавателя в перечне следственных и процес­суальных действий, а также процессуальных решений, которые необходимо принимать по делу.

Условно все решения можно разделить на два больших вида: 1) связанные с производством следственных действий (собира­нием и проверкой доказательств) и 2) процессуальные (обеспе­чивающие) решения.

В свою очередь, решения первого вида можно подразделить на решения, связанные с ограничениями конституционных прав и свобод граждан, и без таковых.

Решения второй группы более многочисленные. Они связаны с:

- реализацией прав участников уголовного процесса;

- направлением уголовного производства по делу;

- обеспечением установленного порядка производства по уголовному делу;

- окончанием предварительного расследования.

К решениям последней группы можно отнести: окончатель­ные решения по уголовному делу (с их принятием уголовный процесс прекращается) и промежуточные (решения, обеспечи­вающие переход уголовного дела в судебное производство).

Окончательные решения включают в себя два вида: реаби­литирующие и нереабилитирующие.

Всем видам решений присущи как общие, так и индивиду­альные черты, а также порядок принятия и придания юридичес­кой силы. Рассмотрим их по порядку.

Решения, связанные с ограничением конституционных прав и свобод граждан. В соответствии с ч. 2 ст. 29 УПК к их числу относятся решения о:

1) производстве осмотра жилого помещения при отсутствии согласия проживающих в нем лиц;

2) производстве обыска и (или) выемки в жилом помещении;

3) производстве личного обыска;

4) производстве выемки предметов и документов, содержа­щих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях;

5) наложении ареста на корреспонденцию и выемки ее в почтово-телеграфных учреждениях;

6) контроле и записи телефонных и иных переговоров.

В ст. 203 УПК предусмотрено решение о помещении обви­няемого или подозреваемого в медицинский или психиатричес­кий стационар для производства судебной экспертизы. Порядок принятия этих решений определен ст. 165 УПК. Он предусмат­ривает исключительно судебный порядок его принятия.

Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР известно боль­шинство из названных решений (исключение составляет специ­альный вид выемки — решение о производстве выемки предме­тов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях). Однако основание их производства не столь однозначно. Закон предусматривает про­изводство части из них с санкции прокурора (обыск— незави­симо от объекта — и личный обыск), части — по решению суда (контроль и запись переговоров), части — по решению следова­теля (осмотр места происшествия (независимо от места проведе­ния и от воли проживающих).

Отдельные следственные действия, например выемка почтово-телеграфной корреспонденции, производятся либо с сан­кции прокурора, либо по решению суда. Последнее утвержде­ние связано с тем, что хотя ч. 1 ст. 174 УПК РСФСР и указывает на то, что при производстве предварительного расследования указанное следственное действие производится только с санк­ции прокурора, однако в соответствии с ч. 2 ст. 23 Конститу­ции РФ ее положения не действуют. Это связано с отсутствием в ст. 6 второго раздела Конституции РФ «Заключительные и переходные положения» указаний о сохранении до принятия нового УПК прежнего порядка выемки почтово-телеграфной корреспонденции.

На это указывает и постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 декабря 1993 г. № 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Консти­туции РФ»[33].

Поэтому необходимо согласиться с мнением А. Ф. Дубина о том, что арест и выемка почтово-телеграфной корреспонденции как следственные действия по УПК РФ могут производить­ся только на основании судебного решения[34].

Однако проведенное исследование показало, что более 50% следователей и лиц, производящих дознание, полагают возмож­ным проведение данного следственного действия с санкции про­курора.

Для получения фактических данных с последующим их ис­пользованием в качестве доказательств по уголовному делу чаще проводится оперативно-розыскное мероприятие, которое согласно п. 9 ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон) именуется «контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений».

В соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона оно проводится только по судебному решению по тяжким и особо тяжким преступлениям.

Опрос оперативного состава налоговой полиции показал, что с подобным ходатайством в суд выходит надзирающий проку­рор, хотя это противоречит ч. 2 ст. 9 Закона. В ней определено, что основанием для решения судьей вопроса о проведении опе­ративно-розыскного мероприятия, ограничивающего конститу­ционные права и свободы граждан, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляю­щего оперативно-розыскную деятельность.

В то же время необходимо согласиться с процедурой, выра­ботанной практикой, так как резкое расширение границ воз­можного вмешательства органов расследования в личную жизнь граждан может негативно сказаться на состоянии законности в Российской Федерации и должно строго контролироваться[35].

Как было отмечено выше, в новом уголовно-процессуаль­ном законодательстве предпринята попытка систематизировать и упорядочить производство следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав и свобод граждан.

Так, в ст. 165 УПК предусмотрен порядок получения разре­шения судьи на производство соответствующего следственного действия.

Он состоит в том, что следователь с согласия прокурора воз­буждает перед судом ходатайство о проведении следственного действия, о чем выносится постановление, которое подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предвари­тельного следствия или проведения следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления ходатайства. В судебном заседании вправе участвовать прокурор и следователь. Рас­смотрев ходатайство, судья выносит постановление о производ­стве следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.

В то же время в УПК РФ предусмотрены и исключительные случаи,

когда производство осмотра жилого помещения, обыска и выемки в жилом помещении, а также личного обыска могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. Это так называемые «случаи, не терпящие отлагательства».

В этом случае следователь в течение 24 часов с момента на­чала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомле­нию прилагаются копии постановления о производстве следствен­ного действия и протокола следственного действия для провер­ки законности решения о его производстве.

К сожалению, новый УПК РФ, так же как и предыдущий УПК РСФСР, не указывает перечень случаев, не терпящих отла­гательства, хотя были предложения полностью перечислить их в законе. Это связано с тем, что исключения, как правило, пре­вращаются в правило, что подтверждает опрос следователей и оперативных работников органов внутренних дел. Более 83 % опрошенных указали, что рассматриваемые следственные дей­ствия (обыски) проводят без санкции прокурора, но с последую­щим его уведомлением.

Судебный порядок еще более сложный. Он, несомненно, подтолкнет должностных лиц, ведущих уголовное производство, к действиям при «обстоятельствах, не терпящих отлагательства». Это подтверждает и печальный опыт с реализацией постановле­ния Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. № 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции РФ». В нем судам было рекомендовано прини­мать к рассмотрению ходатайства органов предварительного рас­следования на выдачу решений о производстве обысков в жили­ще. Некоторые районные суды восприняли эту рекомендацию как норму и потребовали от органов предварительного расследо­вания ее неуклонного исполнения. В результате следователи под видом выемки стали проводить обыски. Налицо более существен­ное нарушение закона (необоснованный обыск — меньшее зло, нежели полное пренебрежение требованиями УПК). Опрос следо­вателей Подмосковья, работавших в 1994 г. (во время производ­ства эксперимента), показал, что это было массовым явлением.

«Контроль и запись переговоров». Положения этой статьи прописаны в новый УПК РФ (ст. 186).

Рассматривая особенности принятия подобных решений, сле­дует обратить внимание на такую деталь, как формулировка ча­сти первой названной статьи. В ней, в частности, указывается на то, что прослушиванию подлежит не телефон, а телефонные и иные переговоры обвиняемого и других лиц. В связи с этим не­обходимо выразить сомнение по поводу точности подобной формулировки. Так, в одном из изученных нами дел был уста­новлен факт прослушивания (правда, в качестве оперативно-ро­зыскного мероприятия) телефонных переговоров российского гражданина, находившегося в Берлине, через спутник-шпион. Причем суд признал эти сведения доказательствами[36].

На наш взгляд, целесообразнее в ходатайстве и решении о контроле и записи телефонных переговоров указывать не только субъекта прослушивания (например, установочные данные об­виняемого), но и объект (номер телефонного аппарата).

Решения, не связанные с ограничением конституционных прав и свобод граждан. К их числу можно отнести решения о производ­стве: допроса и очной ставки; осмотра (кроме принудительного осмотра жилища); обыска в иных помещениях (кроме жилища); выемки; освидетельствования; следственного эксперимента; эксгумации; проверки показаний на месте, о предъявлении для опоз­нания; о получении образцов для сравнительного исследования и производстве экспертизы.

В отличие от решений первой группы, которые оформляются только в письменном виде, большинство этих решений могут быть устными.

Исключение составляют решения об обыс­ке, выемке; освидетельствовании; эксгумации; производстве эк­спертизы. Они оформляются только в письменном виде. Это не исключает возможности принятия любого из указанных выше решений в письменной форме в виде постановления.

Так, решение о производстве допроса свидетеля и потерпев­шего согласно ч. 1 ст. 188 УПК РФ также принимается только в письменной форме, правда, не в форме постановления, а в фор­ме повестки[37]. Согласно же ч. 1 ст. 155 УПК РСФСР свидетель может быть вызван на допрос также телефонограммой или теле­граммой, причем форма первой законом не определена[38]. По мнению практических работников, это может быть и устное со­общение по телефону о необходимости прибытия на допрос. Проведенное исследование показало, что большинство следова­телей (более 80%) считают возможным вызов на допрос посред­ством устного сообщения без последующего письменного офор­мления. В особенности если телефонограмма принимается по месту жительства свидетеля.

По нашему мнению, эта точка зрения не основана на зако­не, так как неисполнение указания следователя о прибытии на допрос порождает его право применить к свидетелю (потерпев­шему и др.) меры уголовно-процессуального принуждения (при­вод— ст. ИЗ УПК, денежное взыскание— ст. 117 УПК)[39].

Второй особенностью решений этого вида является их при­нятие следователем (дознавателем) без каких-либо дополнитель­ных согласований с судом, прокурором, начальником органа дознания.

 

В связи с этим необходимо отметить как недостаток нового УПК РФ более льготный режим производства обыска без огра­ничения права граждан на жилище (в любом ином помещении) или личную неприкосновенность. В качестве примера можно обратить внимание на решение о производстве обыска в офисе какой-либо компании. В соответствии с ч. 2 ст. 182 УПК он про­изводится по решению следователя. Таким образом, закон даже не предусматривает получения санкции прокурора. Как отмеча­лось выше, УПК РСФСР подобных различий не предусматри­вал. Поэтому следует согласиться с С.М. Астапкиной в том, что обыск всегда в той или иной мере затрагивает интересы личнос­ти и поэтому должен быть строго регламентирован законом[40].

По нашему мнению, этот недостаток нуждается в оператив­ном исправлении. В качестве одного из вариантов можно вер­нуться к существующей процедуре производства обыска в иных помещениях, а именно с санкции прокурора[41].

По мнению А.С. Александрова, гарантии прав личности, отданные на откуп попечительской власти следователя, призрач­ны. Как показывает опыт, в том числе и российский, обвини­тельная точка зрения находит преобладающее признание у сле­дователя. Несмотря на перманентную борьбу против «обвини­тельного уклона» в следственной работе, сама логика уголовного преследования заставляет следователя выполнять функцию обвинения[42].

Особый порядок законодатель предусмотрел для принятия решения о производстве выемки. Порядок его оформления за­висит от вида данного следственного действия. Так, согласно ч. 2 ст. 183 УПК РФ по общему правилу следователь единолично принимает решение о производстве выемки, однако выемка пред­метов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится следо­вателем с согласия прокурора.

Надо отметить, что по УПК РСФСР в последнем случае вы­емка могла быть проведена не только с санкции прокурора, но и его заместителя, а также требовалось согласование с руководи­телем соответствующего учреждения.

В то же время новый УПК РФ не предусматривает особого порядка принятия решения о производстве выемки в помеще­ниях дипломатических представительств.

Некоторые решения носят так называемый комплексный ха­рактер. Они одновременно связаны и с получением доказательств, и с обеспечением прав участников процесса. Например, решение о производстве экспертизы в уголовном процессе при наличии в деле подозреваемого, обвиняемого, защитника и потерпевшего будет законным только в том случае, если перед его направлени­ем эксперту с ним были ознакомлены вышеуказанные участни­ки (ч. 3 ст. 195 и ч. 2 ст. 198 УПК).

В связи с этим требуется заметить, что законодатель расши­рил перечень участников, имеющих право знакомиться с поста­новлением о назначении экспертизы и соответственно влиять на содержание этого процессуального решения. Так, этот перечень был дополнен подозреваемым и потерпевшим[43].

Следственное действие оформляется протоколом. Обычно он состоит из трех частей: вводной, описательной и заключи­тельной. Содержание протокола зависит от характера следст­венного действия и порядка его выполнения.

 

Однако уголовно-процессуальным законом предусмотрены и обязательные реквизиты протокола о любом следственном действии: наименование, например, «протокол допроса», «протокол обыска»; место и дата производства следственного действия; время его начала и окончания; должность, звание и фамилия следова­теля; фамилия, имя и отчество каждого из участников следст­венного действия; кроме того, в необходимых случаях указы­вается адрес (для понятых, переводчика и др.). То же (кроме адреса) отмечается и о работниках милиции, прокуроре, если они участвуют в следственном действии.

Далее описывается следственное действие, и фиксируются обстоятельства, обнаруженные при его производстве и имею­щие существенное значение для дела.

Если применялись фотографирование, киносъемка, звуко­запись и т. п., в протоколе обязательно указываются: наиме­нование применявшихся технических средств; их назначение, условия и порядок использования; объекты, к которым они были применены; полученные результаты. Например, если при осмотре места происшествия применялись вещества для изго­товления оттисков и слепков следов, в протоколе должно быть записано, получен ли оттиск, слепок. Безуспешное применение технических средств тоже отражается в протоколе (например: «в результате опыления графитным порошком осмотренной поверхности отпечатки пальцев не выявлены»). Отмечается, что все лица, участвующие в следственном действии или присутствующие при его производстве, перед применением техни­ческих средств поставлены об этом в известность.

Протокол прочитывается всем участвующим в следствен­ном действии лицам, и следователь разъясняет им право де­лать замечания, подлежащие внесению в протокол. Замечания участников процесса о полноте и правильности составления протокола, наряду с их заявлениями по поводу действий сле­дователя, отражаются в конце протокола. Согласно ст. 102 все внесенные в протокол изменения, поправки, добавления должны быть оговорены и удостоверены подписями соответ­ствующих лиц.

Если замечания не поступили, об этом необходимо указать в протоколе. Затем констатируются оглашение протокола и правильность записей в нем. С протоколом каждый участник следственного действия может ознакомиться лично.

Протокол подписывают все лица, участвовавшие в следст­венном действии, причем последовательность подписей не име­ет принципиального значения.

Возможны случаи, когда обвиняемый, подозреваемый, сви­детель или другое лицо отказываются подписать протокол следственного действия. Следователь делает об этом отметку в протоколе и заверяет ее своей подписью. Отказавшемуся подписать протокол должна быть предоставлена возможность объяснить причины отказа. Объяснение заносится в протокол.

Если одно из перечисленных лиц в силу физических недо­статков лишено возможности подписать протокол следствен­ного действия, об этом делается отметка в протоколе, которая заверяется подписями следователя и понятых. Когда обвиня­емый, подозреваемый, свидетель и потерпевший не могут по тем же причинам подписать протокол допроса, следователь приглашает постороннее лицо, которое с согласия допрошен­ного удостоверяет своей подписью правильность записи его показаний (ст. 142).

К протоколу прилагаются фотоснимки и их негативы, ки­ноленты, диапозитивы, фонограммы показаний, планы, схемы, чертежи, таблицы измерений, слепки и оттиски следов, образ­цы предметов, документы. О приложениях указывается непо­средственно в протоколе.

Некоторые следственные действия, существенным образом затрагивающие права и законные интересы учреждений, предприятий, граждан, производятся только после того, как об этом будет вынесено специальное постановление. Напри­мер, перед производством освидетельствования необходимо постановление следователя, обязательное для всех участников этого следственного действия.

Постановления следователя о производстве некоторых следственных действий приобретают силу только с санкции прокурора (постановление о наложении ареста и выемке почтово-телеграфной корреспонденции и др.). В случаях, не тер­пящих отлагательства, следователю предоставлено право произвести обыск на основании только своего постановления, но в течение суток о нем должен быть уведомлен прокурор (ч. 3 ст. 168).

Постановление о производстве следственного действия должно быть мотивированным и содержать указание на его цель. Но в постановлении нельзя называть тех обстоятельств, имеющих доказательственное значение для дела, которые в данный момент расследования не могут быть разглашены. Например, постановление о наложении ареста и выемке почтово-телеграфной корреспонденции мотивируется тем, что со­держание корреспонденции, поступающей на имя обвиняемого или исходящей от него, имеет значение для дела. Однако от кого может ожидаться корреспонденция (или кому адресо­ваться), а также какое она имеет конкретное доказательствен­ное значение, в постановлении не указывается.

Все случаи, когда для производства следственного дейст­вия необходимы постановление и санкция прокурора, перечи­слены в уголовно-процессуальном законе. Постановление о производстве следственного действия подписывает следова­тель.

При вынесении постановлений и составлении протоколов целесообразнее использовать специальные бланки, которые имеются в каждом следственном подразделении. В соответст­вии с распоряжением МВД СССР № 200 от 9 сентября 1970 г. бланки процессуальных документов унифицированы и изго­товляются для следователей органов внутренних дел по оди­наковой форме на всей территории СССР.

Подводя итог второй главе, сформулируем основные положения, характеризующие общий порядок производства следственных действий.

Многие следственные действия, как говорилось выше, могут по сути своей рассматриваться как меры процессуального принуждения (например, осмотр жилища, освидетельствование и т.д.), поскольку они часто совершаются помимо воли заинтересованных лиц, т.е. принудительно. Но даже если какое-либо следственное действие и не является одновременно также мерой процессуального принуждения, то оно все равно так или иначе затрагивает или может затронуть чьи-то права и законные интересы.

Поэтому первое непременное требование, предъявляемое к любому следственному действию, состоит в том, чтобы оно совершалось только при наличии к тому достаточных оснований. Обоснованность следственного действия предполагает, в частности, чтобы любое принуждение, ограничение либо стеснение чьих-либо прав и законных интересов осуществлялись лишь в меру их действительной необходимости, т.е. были оправданы условиями конкретной ситуации.

Второе предъявляемое к следственному действию требование: оно непременно должно быть законным. А это значит, что в ходе производства любого следственного действия является обязательным строгое соблюдение установленного законом процессуального порядка его осуществления, предусматривающего пределы дозволенного и недозволенного. При этом прежде всего должны соблюдаться конституционные права и свободы человека и гражданина.

Тем самым не только гарантируются права и законные интересы участвующих в производстве следственного действия лиц, но одновременно обеспечивается и процессуальная доброкачественность получаемых фактических данных, т.е. их относимость и допустимость в качестве доказательств по конкретному делу[44]. Нарушение норм, предусматриваемых УПК, при производстве следственных действий "влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств" (ч. 3 ст. 7 и ч. 1 ст. 75 УПК).

Третьим требованием следовало бы считать положение о том, что производство следственных действий непременно должно основываться, как отмечалось выше, на надлежащих нравственных принципах и нормах.

На основе приведенных требований и в их развитие в ст. 164 УПК сформулированы общие правила производства следственных действий.

 


Глава 3. Особенности производства следственных действий с участием несовершеннолетнего потерпевшего (свидетеля)

 

Основные особенности производства следственных действий с участием несовершеннолетнего потерпевшего (свидетеля) предусмотрены ст. 191 УПК РФ применительно к такому следственному действию как допрос. Нет оснований полагать, что правила данной статьи не могут быть применены к иным следственным действиям, в рамках которых предполагается получение устных или письменных показаний от несовершеннолетнего потерпевшего (свидетеля), таких как очная ставка, следственный эксперимент и т.д.

Статья 191 УПК РФ разделена законодателем на две части. Первая часть закрепляет требования, касающиеся участия педагога и законного представителя в допросе свидетеля (потерпевшего). Начинается она со слова «допрос».

Данное понятие в настоящей статье употреблено 3 раза. И всегда в одном и том же значении. Под «допросом», о котором идет речь в статье 191 УПК РФ, законодатель понимает следственное действие, в ходе которого дознавателем, следователем, руководителем (членом) следственной группы, начальником следственного отдела, прокурором в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства осуществляется процесс заслушивания устной речи (показаний) свидетеля и потерпевшего, результаты которого фиксируются в соответствующем протоколе допроса (приложение N 112 к ст. 476 УПК РФ). Допрос, которому посвящена настоящая статья, – это не любой допрос, а лишь допрос несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего на стадии предварительного расследования.

Допрос несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) возможен и на судебных стадиях. Там его будут производить судья или суд. Согласно ч. 8 ст. 234, ч. 3 ст. 235 УПК РФ судья на предварительном слушании вправе произвести допрос по ходатайству сторон в качестве свидетелей (в том числе и несовершеннолетних свидетелей) лиц, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов, за исключением тех, кто обладает свидетельским иммунитетом. Особенностям допроса несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего на стадии судебного разбирательства посвящена специальная статья (ст. 280 УПК РФ). Поэтому следует заключить, что помимо вышеуказанных должностных лиц и органов допрос несовершеннолетних свидетелей (потерпевших) производить вправе также судья на стадии подготовки к судебному заседанию и суд на стадиях судебного разбирательства, апелляционного производства (ч. 1 ст. 365 УПК РФ) и кассационного производства (ч. 3 ст. 377 УПК РФ).

Результаты такого допроса фиксируются в протоколе судебного заседания. Так как настоящая работа имеет целью разъяснить положения ст. 191 УПК РФ, в дальнейшем в ней автор не будет касаться особенностей допроса несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) на судебных стадиях.

В статье 191 УПК РФ урегулированы особенности двух видов допроса: допроса несовершеннолетнего потерпевшего и допроса несовершеннолетнего свидетеля. Следует отметить, что допрос несовершеннолетнего потерпевшего осуществляется по правилам допроса несовершеннолетнего свидетеля, за одним исключением. Потерпевший не только обязан, но и вправе давать показания. Для того чтобы стало ясно, о каких именно видах допросов идет речь, следует определиться с понятиями «потерпевший» и «свидетель».

По делам публичного и частно-публичного обвинения потерпевшим человек или организация (предприятие, учреждение) становится после того, как дознаватель, следователь, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела, прокурор оформил и подписал соответствующее постановление, а суд – определение о признании его потерпевшим.

Иначе говоря, гражданин, которому преступлением причинен вред, а также организация (предприятие, учреждение), имуществу и (или) деловой репутации которой преступлением причинен вред (в лице ее представителя), может участвовать в деле в качестве потерпевшего, пользоваться соответствующими процессуальными правами и нести определенные обязанности только после того, как вынесено постановление (определение) о признании его (ее) потерпевшим.[45] Однако допросить можно лишь физическое лицо, поэтому по делам публичного и частно-публичного обвинения под потерпевшим, о котором идет речь в настоящей статье, понимается лишь физическое лицо, которое специальным постановлением компетентного на то должностного лица (органа) признано потерпевшим.

По правилам статьи 191 УПК РФ производится допрос несовершеннолетнего не только потерпевшего, но и свидетеля. Свидетель – это лицо, которому может быть известна какая-либо информация, имеющая отношение к возбужденному уголовному делу.

В качестве свидетеля несовершеннолетний может быть допрошен только тогда, когда в распоряжении дознавателя, следователя, руководителя (члена) следственной группы, начальника следственного отдела или прокурора имеются материалы (доказательства), из которых следует, что ему могут быть известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению или проверке по данному уголовному делу.

В качестве свидетеля несовершеннолетний может быть вызван только после возбуждения уголовного дела. До возбуждения уголовного дела нет свидетелей, а есть очевидцы. Допрос не являющегося свидетелем (потерпевшим, обвиняемым или подозреваемым) очевидца преступления УПК РФ не предусмотрен.

Следует также иметь в виду, что, исходя из содержания конкретных решений Верховного Суда РФ, не является свидетелем лицо, в отношении деяния которого возбуждено уголовное дело (хотя в постановлении о возбуждении уголовного дела упоминание о нем и отсутствует), когда у органов предварительного расследования имелись все основания разъяснить ему требования ст. 51 Конституции РФ[46] о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого. Такой несовершеннолетний должен допрашиваться в порядке, предусмотренном для допроса подозреваемого.

Соответственно его допрос не может продолжаться без перерыва более 2 часов, а в общей сложности более 4 часов в день. В этом следственном действии участвует защитник, который вправе задавать ему вопросы, а по окончании допроса знакомиться с протоколом и делать замечания о правильности и полноте сделанных в нем записей. Если такой допрашиваемый не достиг возраста шестнадцати лет либо достиг этого возраста, но страдает психическим расстройством или отстает в психическом развитии, участие педагога или психолога в допросе обязательно (ч. ч. 1 – 3 ст. 425 УПК РФ).

Нам представляется необходимым и возможным положения, касающиеся продолжительности допроса несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого), а также участия в допросе психолога, распространить на практику допроса несовершеннолетних свидетелей (потерпевших).[47] Кальницкий В.В., более того, рекомендует делать в допросе несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) перерыв для отдыха через каждые 45 минут.[48]

Когда же лицо обладает статусом свидетеля или потерпевшего,[49] участие педагога обязательно, лишь если он не достиг четырнадцати, а не шестнадцати лет, как это закреплено в отношении подозреваемого (обвиняемого). Причем в статье 191 УПК РФ речь идет об участии именно педагога. Его не может заменить психолог. А при допросе не достигшего шестнадцати лет подозреваемого (обвиняемого) вместо педагога в следственном действии может принять участие психолог.

«По усмотрению» следователя (дознавателя и др.) допрос потерпевшего или свидетеля в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет проводится с участием педагога, гласит ч. 1 статьи 191 УПК РФ. Усмотрение следователя (дознавателя и др.) рекомендуется отражать письменно в материалах уголовного дела. Это может быть постановление, в котором будет закреплено решение следователя (дознавателя и др.) о необходимости привлечения к допросу несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) педагога. Усмотрение следователя (дознавателя и др.) дозволительно фиксировать в самом протоколе допроса несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего).

Заметим, что принимать решение о необходимости и возможности производства допроса несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) и соответственно приглашать (допускать) на допрос педагога (законного представителя) вправе не только следователь. На это уполномочено любое должностное лицо (орган), осуществляющее предварительное расследование или же деятельность, осуществляемую по правилам ведения судебного следствия, иначе говоря, производящее следственные (судебные) действия.

Дознаватель согласно п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК РФ может самостоятельно производить следственные действия, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ на это требуются согласие начальника органа дознания, санкция (согласие) прокурора и (или) судебное решение. Право дознавателя на производство допроса, кроме того, следует из приложений N 38, 56, 59, 62, 94, 126 к ст. 476 УПК РФ, согласно содержанию которых, наряду со следователем, лицом, осуществляющим допрос (составляющим протокол этого следственного действия), является и дознаватель.

Допрос может быть неотложным следственным действием, его производят и во время осуществления дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно. Реализация этих видов уголовно-процессуальной деятельности возложена на орган дознания (ч. 2 ст. 40, ст. 157, ч. 1 ст. 223 УПК РФ). Таким образом, орган дознания также уполномочен производить допрос.

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ в ходе досудебного производства по уголовному делу прокурор вправе лично осуществлять отдельные следственные действия. Такое же право предоставлено руководителю и члену следственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК РФ). В ч. 2 ст. 39 УПК РФ сказано, что начальник следственного отдела может принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя.

Таким образом, на стадии предварительного расследования допрашивать несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего вправе не только следователь, но и дознаватель, орган дознания, руководитель (член) следственной группы, начальник следственного отдела и прокурор.

В ходе всего проведения допроса несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) возможно, а в случае недостижения лицом четырнадцати лет – обязательно участие педагога. Что означает термин «участие» или, иначе, – «с участием» педагога. Участие педагога при производстве допроса несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) заключается в возможности полной реализации его процессуального статуса. А значит, как минимум ему должна быть предоставлена возможность присутствовать при допросе от его начала и до конца оформления протокола этого следственного действия, наблюдать (слышать показания допрашиваемого и вопросы следователя (дознавателя и др.)) за ходом допроса, делать по поводу произведенных следователем (дознавателем и др.) действий, заданных вопросов и (или) правильности и полноты записей в протоколе допроса подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола допроса.

Рекомендуется также предоставлять педагогу возможность с разрешения следователя (дознавателя и др.) задавать несовершеннолетнему свидетелю (потерпевшему) вопросы.[50] Следователь (дознаватель и др.) вправе отвести вопрос педагога, но так как он имел место в ходе производства следственного действия, а согласно ч. 4 ст. 166 УПК РФ в протоколе следственного действия описываются все процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, следователь (дознаватель и др.) обязан отразить в протоколе допроса заданный педагогом вопрос.

Если на допрос приглашен педагог, в протоколе допроса должны быть отражены: его фамилия, имя, отчество, образование, должность, место работы и адрес места жительства. Причем рекомендуется выяснять, какие отношения сложились, если таковые имеются, между педагогом и допрашиваемым, «не существует ли условий, препятствующих участию данного педагога в проведении следственного действия».

 

Высказано предложение распространить требования ч. 1 ст. 280 УПК РФ на допрос несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) на стадии предварительного расследования. В этой связи рекомендуется обязательно приглашать «педагога или психолога» на допрос несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, имеющего физические или психические недостатки.[51] Сама идея заслуживает внимания и поддержки. Но не ясно, почему педагог может быть, по мнению авторов, заменен психологом? Если распространять правила ч. 1 ст. 280 УПК РФ на допрос несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) на стадии предварительного расследования, то следует говорить о необходимости приглашения при вышеуказанных обстоятельствах педагога. Слово «психолог» в ст. 280 УПК РФ отсутствует.

В допросе несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) может принимать участие и его законный представитель. Хотя в самой статье 191 УПК РФ это правило сформулировано несколько иначе. Причем так, что может быть воспринято правоприменителем неоднозначно.

Согласно ч. 1 ст. 191 УПК РФ законный представитель несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) «вправе присутствовать» при его «допросе». Словосочетание «при допросе» тесно связано с содержанием понятия «производство допроса». Оно означает, что «присутствовать» законный представитель несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) вправе в ходе всего производства следственного действия – в период от его начала и до момента завершения допроса.

Вся статья 191 УПК РФ посвящена особенностям допроса несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего). В этой связи необходимо пояснить, что означает термин «несовершеннолетний». Несовершеннолетним является лицо, не достигшее восемнадцатилетнего возраста (ч. 1 ст. 21 ГК РФ). Соответственно несовершеннолетним свидетель (потерпевший) перестанет быть лишь на следующий день после дня его рождения, в который ему исполнилось восемнадцать лет. До этого дня рождения и в день рождения его допрос производится с учетом правил статьи 191 УПК РФ.

Существует мнение, что «приобретение несовершеннолетним гражданско-правовой дееспособности в полном объеме (в силу вступления в брак – ст. 21 ГК РФ, или эмансипации – ст. 27 ГК РФ) не является основанием для применения общих правил допроса, за исключением участия законного представителя несовершеннолетнего, который в этом случае отсутствует (ч. 3 ст. 40 ГК РФ).[52]

Как верно замечают сами авторы, в ГК РФ речь идет о гражданско-правовой, а не об уголовно-процессуальной правоспособности. Последовательное развитие данной мысли приводит к убеждению, что положения, касающиеся представительства в гражданском праве, – это не уголовно-процессуальные положения. Уже только в этой связи следует согласиться с первым и не согласиться со вторым выводом авторов. Так как УПК РФ представляет право законному представителю несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) принимать участие в допросе представляемого, это его право будет действовать и в случае прекращения попечительства над несовершеннолетним. В ситуации, о которой идет речь в ч. 3 ст. 40 ГК РФ, лицо продолжает быть несовершеннолетним. А то, что несовершеннолетний будет обладать полной гражданско-правовой дееспособностью, никак не влияет на положения уголовно-процессуального законодательства, согласно которым у несовершеннолетнего имеется определенный объем прав и обязанностей, а также круг гарантий их соблюдения. Одной из таких

 

гарантий признается и участие в допросе несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) его законного представителя.