Особливості зобов’язань, що виникають при встановленні відносин державно-приватного партнерства
ЗУ « Про державно-приватне партнерство»
Постанова КМУ від 11/04/2011 №384 «Про деякі питання організації та здійснення державно-приватного партнерства»
Державно-приватне партнерство - співробітництво між державою Україна, Автономною Республікою Крим, територіальними громадами в особі відповідних державних органів та органів місцевого самоврядування (державними партнерами) та юридичними особами, крім державних та комунальних підприємств, або фізичними
особами - підприємцями (приватними партнерами), що здійснюється на основі договору в порядку, встановленому цим Законом та іншими законодавчими актами.
Існує 2 основні форми державно-приватного партнерства:
1) договірна – У НАС У ЗАКОНІ, зобов’язання між сторонами виникають на основі договору між сторонами (договір концесії, договір про спільну діяльність, державні контракти/договори про державні закупівлі)
2) інституційна (корпоративна) – у нас немає
Договір про державно-приватне партнерство ухвалюється на підставі норм права між органами державної влади та місцевого самоврядування та підприємцями (приватними партнерами) щодо конкретних правовідносин індивідуального характеру. Пропозиції про здійснення державно-приватного партнерства можуть подавати обидві сторони. Пропозиції щодо об’єктів: державної власності готуються відповідними органами виконавчої влади; комунальної власності — відповідними органами місцевого самоврядування; Автономної Республіки Крим — органом, уповноваженим Радою міністрів Автономної Республіки Крим; державної власності, комунальної власності, Автономної Республіки Крим подаються приватними партнерами до відповідного органу (ст. 20 Закону України «Про державно-приватне партнерство»). Незалежно від того, яка із сторін висловлює пропозицію про державно-приватне партнерства рішення про укладання договору приймає відповідний орган виконавчої влади або місцевого самоврядування (ст. 13 Закону України «Про державно-приватне партнерство»). Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону України «Про державно-приватне партнерство» вид договору, що укладається в рамках державно-приватного партнерства, визначається органом, який приймає рішення про здійснення державно-приватного партнерства. Визначення приватного партнера для укладення договору у рамках державно-приватного партнерства здійснюється виключно на конкурсних засадах ( ч. 1 ст. 13 Закону України «Про державно-приватне партнерство»).
Беручи участь у відносинах державно-приватного партнерства орган виконавчої влади обирає приватного партнера, але не може відхилитися від встановлених вимог закону та виданих на його виконання адміністративних нормативно-правових актів. Так, при укладанні договору у рамках державно-приватного партнерства, органи виконавчої влади та місцевого самоврядування мають провести аналіз ефективності та виявлення можливих ризиків, пов’язаних з реалізацією договору, здійснити обґрунтування соціально- економічних та екологічних наслідків, і виконати інші дії, передбачені законом (ст. 11, 12, 15—17 Закону України «Про державно- приватне партнерство»).
Договори у рамках державно-приватного партнерства укладаються в публічних інтересах, у сферах, визначених законом, для досягнення загального задоволення, приват- ними суб’єктами господарської діяльності.
На теоретичному рівні можна визначити характерні ознаки угоди ДПП як такі, що зумовлюють специфіку правового регулювання:
- договір організаційно-майнового характеру, спрямований на організацію та забезпечення виконання проектів пріоритетного публічного значення, реалізація яких вимагає об’єднання коштів, інших ресурсів носіїв публічних інтересів відповідного рівня (держави, АРК – в особі уповноважених органів, територіальної громади/органу місцевого самоврядування), та носіїв приватних бізнесових інтересів;
- спеціальний суб’єктний склад із відповідними функціями в договірних відносинах (сторони угоди ДПП): державний партнер (представник зазначених вище носіїв публічних інтересів) та приватний партнер (суб’єкт/суб’єкти підприємництва), який визначається на конкурсних засадах (відповідно до встановленого порядку);
- довгостроковість – від 5 до 50 років;
- об’єкти, щодо яких реалізуються проекти ДПП та відповідно – встановлюються зобов’язання сторін: об’єкти публічних форм власності (державної або комунальної – залежно від особи державного партнера) ;
- сфери – визначені законом як такі, в яких реалізуються проекти ДПП (пріоритетні для залучення інвестицій на загальнодержавному та/або регіональному рівнях);
- предмет – реалізація проекту/проектів ДПП значного публічного (загальнодержавного та/або регіонального) значення, у зв’язку з чим рішення про встановлення відносин ДПП приймається за результатами аналізу ефективності здійснення ДПП та обґрунтування соціально-економічних та екологічних наслідків здійснення ДПП, а приватний партнер визначається на конкурсних засадах, що має забезпечити вибір найбільш ефективної для державного партнера сторони-виконавця за угодою ДПП;
- стимулювання приватного партнера щодо належного виконання договірних зобов’язань з метою реалізації суспільно значущих проектів ДПП шляхом надання йому державним партнером низки гарантій та іншого сприяння, в тому числі права користування об’єктами публічних форм власності (у разі потреби в цьому при реалізації зазначених проектів)
- пріоритетна роль уповноважених органів з боку державного партнера щодо визначення параметрів угоди ДПП, її виду, визначення приватного партнера, контролю за виконанням проектів ДПП, що свідчить про спільні риси такої угоди та державного контракту (порушення принципу рівності сторін та обмеження договірної свободи на етапі встановлення договірного зв’язку);
- на етапі виконання договірних зобов’язань: рівність сторін щодо виконання ними зобов’язань за договором та справедливий розподіл між ними ризиків;
- опосередкована присутність у договірних відносинах третьої особи – уповноваженого органу з питань ДПП – Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (Мінекономрозвитку), наділеного низкою повноважень з питань ДПП ;
- угода ДПП з огляду на її довгостроковість та наявність значної кількості організаційних елементів зазвичай є або (1) рамковою, відповідно до якої укладаються договори на реалізацію окремих етапів проекту/проектів ДПП, або (2) подібною до генпідрядного договору, що надає право виконавцю- підряднику (в нашому випадку – приватному партнерові) укладати договори з субпідрядниками, і лише в окремих випадках – (3) договором, що передбачає виконання усіх необхідних для реалізації проекту ДПП дій сторонами угоди ДПП без залучення інших осіб.