Fffs|« 5.3. Последствия расторжения брака

Когда расторгается обычное партнерство, его активы должны быть распределены между партнерами. Так же обстоит дело и в браке. Но определить относительные доли супругов в активах, приобретенных домохозяйством за время брака, чрезвычайно сложно. Если жена имеет очень небольшой рыночный доход, все или большинство осязаемых активов домохозяйства приобретаются на деньги мужа, хотя при этом его возможности по зарабатыванию денег в значительной степени зависят от ее усилий. Возможно, она поддерживала его, пока он был студентом юридического или медицинского колледжа, сокращая свое собственное потребление и утрачивая шансы увеличения своих собственных возможностей по зарабатыванию денег путем получения профессионального образования. Вложив ресурсы в увеличение его возможностей по зарабатыванию денег, она имеет право на компенсацию из его активов или заработков, и это уже начинают признавать суды.⁵ Даже если брак был заключен после того, как мужчина завершил свое профессиональное образование, и жена специализировалась исключительно на производстве в домохозяйстве, было бы ошибкой считать все активы домохозяйства результатом производительной деятельности мужа. Ценность неденежного вклада жены могла быть столь же большой, как и ценность вклада мужа,⁶и в любом случае едва ли можно ею пренебрегать. Если бы муж должен был уделять значительное время производительной деятельности в домохозяйстве, его рыночный доход был бы ниже и было бы накоплено меньше активов; некоторые из этих активов, таким образом, были приобретены за счет труда жены в домохозяйстве.

Тем не менее правовая норма в законодательстве о совместной собственности, гласящая, что 50% активов, накопленных за время брака, рассматриваются как собственность жены при разводе, являет-

⁸ См., например, In re Marriage of Francis, 442 N.W.2d 59 (Iowa 1989); In re Marriage of Haugan, 343 N.W.2d 796 (Wis. 1984); O'Brien v. O'Brien, 489 N.E.2d 712 (N.Y. 1985); в качестве предмета для обсуждения Daniel D. Polsby & Martin Zelder. Risk-Adjusted Valuation of Professional Degrees in Divorce, 23 J. Leg. Stud. 273 (1994). Следует ли считать жену кредитором или инвестором акционерного типа? Что если развод происходит через много лет после заключения брака — не выплачивается ли ее «ссуда» полностью за время этого брака?

⁶ По оценкам, в среднем ценность производительной деятельности жены в домохозяйстве соответствует более чем 70% денежного (т. е. рыночного) дохода домохозяйства после выплаты налогов, а это предполагает, что производительная деятельность жены в домохозяйстве создает 40% общего дохода домохозяйства. Reuben Gronau, Home Production — A Forgotten Industry, 62 Rev. Econ. & Stat. 408 (1980).

Последствия расторжения брака

ся произвольной, особенно когда ее применяют ко все более многочисленным сверхбогатым людям в Соединенных Штатах. Предположим, двое вступают в брак в ранней молодости и не имеют никаких совместных финансовых активов. Н становится невероятно преуспевающим бизнесменом. Когда ему исполняется 50 лет, его состояние составляет 50 млн долл. W остается домохозяйкой и растит детей. Если Н и W теперь подают на развод (предположим, без какой-либо вины с чьей-либо стороны), какова должна быть доля W?

Можно попытаться ответить на этот вопрос, выяснив, сколько Н должен был платить кому-либо, чтобы тот оказывал те услуги, которые оказывала W. С экономической точки зрения это правомерный вопрос, но как ответить на него? Можно несколько конкретизировать вопрос, если свести его к выяснению того, как Н и W согласились бы разделить свои активы (в случае развода) при вступлении в брак, если бы они думали о возможности финансового успеха Н и ввели бы положение об этой возможности в брачный контракт. Хотя успех Н в бизнесе мог быть в значительной степени обусловлен усилиями W, даже если она никогда не работала на рынке, маловероятно, что размах его успеха был обусловлен ее усилиями, а это уже довод против того, чтобы отдать ей сумму, близкую к 25 млн долл. Подобное решение означало бы чрезмерное вознаграждение ее усилий, и Н, по-видимому, не согласился бы на это ex ante. Этот подход гипотетического контракта к проблеме оценки можно было бы операционализи-ровать путем изучения условий предбрачных соглашений с целью выяснения того, какие положения в них обычно содержатся относительно неожиданного финансового успеха одного из супругов. Тем самым можно создать рыночную точку отсчета, которую можно использовать в случаях, когда предбрачное соглашение отсутствовало.⁷

Кроме предписания пропорций раздела накопленных в браке активов постановление о разводе может обязать мужа выплачивать жене: 1) фиксированную сумму периодически, пока она не вступит в новый брак (алименты); 2) часть издержек воспитания детей от данного брака, которые, как правило, останутся под ее опекой (поддержка детей).⁸ Алименты — аналитически сложное явление. Как представляется, они выполняют три отдельные экономические функции.

1. Это форма компенсации ущерба от нарушения брачного контракта. Но если бы этим функции исчерпывались, то сумма алиментов выплачивалась бы единовременно, как и в других случаях возмещения ущерба, чтобы минимизировать юридические издержки; и они

⁷ Должна ли доля активов жены в браке быть сокращена, если расторжение брака произошло по ее вине?

⁸ В настоящее время стала распространенной совместная опека. Можете ли вы назвать экономическую причину этого?

Семейное право и регулирование сексуальных отношений

никогда не выплачивались бы супругу, который нарушил брачные обязательства, как это часто бывает.

2. Алименты являются методом возмещения жене (в традиционном браке) ее доли активов в брачном партнерстве. Часто основным активом, в который жена вкладывает свой труд в домохозяйстве или на рынке, как в нашем примере жены, которая поддерживала своего мужа во время его обучения, являются возможности мужа по зарабатыванию денег. Это актив, в счет которого трудно занимать деньги (почему?). Поэтому муж может не найти деньги, чтобы компенсировать жене единовременно всю сумму активов, которую она может справедливо потребовать; вместо этого он должен платить ей «в рассрочку» из потока доходов, генерируемых данным активом. Но это тоже не является полным объяснением алиментов, так как, если бы оно было таковым, право не ограничивало бы выплату алиментов моментом вступления жены в новый брак.

3. Наиболее важной экономической функцией алиментов может быть предоставление жене некой формы выходного пособия или пособия по безработице. В традиционной семье, где жена специализируется на производительной деятельности в домохозяйстве, любые навыки, которые она могла бы иметь в рыночном производстве, обесцениваются, и в конце концов ее возможности в занятости — при расторжении брака — сводятся к перспективе вступления в новый брак и создания нового домохозяйства, где она сможет проявить свои способности. Поскольку поиск подходящего супруга часто затягивается и поскольку возраст может снизить возможности (особенно у женщин) по созданию нового брака, который сможет принести супруге столько же реального дохода, сколько и предыдущий, имеет смысл включать в качестве стандартного условия в брачном контракте некую форму выходного пособия или компенсации по безработице, призванных поддержать разведенную жену на прежнем уровне жизни в период поиска нового мужа.

Рассмотрим аналогию из юридической практики. Соглашаясь работать на юридическую фирму, специализирующуюся исключительно на переговорах по закладным на нефтеналивные танкеры, юрист может сделать очень трудным для себя в случае увольнения найти столь же высокооплачиваемую работу (почему?). И это является причиной того, что он может потребовать в качестве условия работы в этой фирме, чтобы она в случае увольнения продолжала выплачивать ему жалованье до тех пор, пока он не найдет столь же высокооплачиваемую работу, даже если поиск затянется.

Альтернативой как в случае с женой, так и в случае с юристом может быть более высокая зарплата, компенсирующая риск долгого отсутствия занятости в случае увольнения. Но в случае брака муж может быть не в состоянии делать необходимые отчисления жене, особенно в первые годы брака, когда домохозяйство может не иметь

Правовая защита детей

достаточного количества ликвидных активов. Кроме того, слишком сложно заранее подсчитать требуемую компенсацию за риск, который столь же сложно оценить, как и риск развода, особенно потому, что его вероятность на самом деле является последовательностью вероятностей развода в каждый год брака. По этой причине алименты выплачиваются на периодической основе даже тогда, когда они имеют характер компенсации ущерба.

Подобно тому как выходное пособие обычно не зависит от того, был ли работодатель виноват в увольнении работника, алименты, рассматриваемые как форма выходного пособия, не зависят от чьей-либо вины. Но подобно тому, как работник может потерять свое право на выходное пособие, будучи уволенным за нарушение своего контракта, так же и алименты должны быть отменены или сокращены (иногда так и бывает) в случае, если жена несет значительную долю вины за расторжение брака. В идеале любые убытки, которые она принесла семье выходом из брака, следует вычитать из алиментных платежей, если ее доля в активах брака недостаточна для покрытия этих убытков.

Правовая защита детей

Для того чтобы реализовать свой потенциал в зрелом возрасте — в экономических терминах, достичь высокого уровня полезности в течение жизни, — дети нуждаются в значительных инвестициях как родительского времени, так и рыночных ресурсов (продовольствия, одежды, образования и т. д.). Так как при принятии любого решения об инвестициях должны рассматриваться как выгоды, так и издержки, оптимальным уровнем инвестиций в конкретного ребенка является тот уровень, который максимизирует совместное благосостояние ребенка, его родителей и других членов семьи. Этот уровень может варьировать от семьи к семье в зависимости от таких факторов, как способности ребенка, состоятельность родителей, степень любви родителей к ребенку. Чем больше они его любят, тем выше будет уровень оптимальных инвестиций, поскольку затраты на эти инвестиции будут переноситься легко или вообще не будут ощущаться родителями (можете ли вы сказать, почему?). Родители, которые приносят большие жертвы во имя своих детей, не оказываются в худшем положении, чем родители с тем же доходом, но приносящие меньшие жертвы, во всяком случае, не более чем люди, тратящие значительную долю своего дохода на жилье и путешествия, проигрывают по сравнению с людьми, тратящими меньшую долю такого же дохода на эти вещи.

Даже если родители очень любят своих детей, существует опасность недостаточного инвестирования в них. Предположим, ребенок

Семейное право и регулирование сексуальных отношений

родился у очень бедных родителей. У него есть огромные потенциальные возможности по зарабатыванию денег, которые могут быть реализованы при предоставлении нормального питания, одежды, жилья образования, но его родители не могут всего этого себе позволить. Не имеет значения, родители или ребенок не имеют возможности занимать в счет будущих заработков ребенка. Но издержки одалживания в счет весьма неопределенного будущего потока доходов, а также трудность (учитывая конституционный запрет на недобровольное рабство) обеспечения займа за счет потенциальных возможностей лица по зарабатыванию денег (вы не можете сделать кого-либо своим рабом в случае его отказа платить по обязательствам) делают подобные займы неосуществимым методом финансирования подающего надежды ребенка.

Эта проблема и тот факт, что некоторые родители любят своих детей мало или не любят вообще,⁹ а также широкое распространение альтруизма по отношению к детям (т. е. не только к своим детям) позволяют объяснить, почему на родителей возлагаются правовые обязанности по обеспечению заботы о детях и их поддержки, включая образование. Другие общественные меры по решению проблемы недостаточного инвестирования в детей как в человеческий капитал помимо законов об обязательном образовании включают законы о детском труде и государственное обеспечение бесплатного образования для детей из бедных семей.¹⁰ Но это не объясняет, почему дети богатых также должны иметь право на бесплатное государственное образование. Один из аргументов для подобной субсидии состоит в том, что образованные люди являются источником внешних выгод. Они сокращают издержки коммуникации и производят идеи, приносящие выгоды, которые производитель не может полностью присвоить. Например, патентное законодательство не позволяет изобретателю присваивать полные социальные выгоды от своего изобретения (объясни-

⁹ Даже в эпоху всеобщей доступности методов контрацепции и конституционного права на аборт некоторые дети рождаются как нежелательный побочный продукт сексуальной активности, вдобавок к этому родители могут пересмотреть свои планы после начала воспитания ребенка. Фактически доступность методов контрацепции не обязательно, по крайней мере в теории, приводит к значительному количеству рождающихся нежелательных детей. Контрацепция снижает ожидаемые издержки секса (в виде нежелательных детей) и тем самым расширяет сферу секса; доля нежелательных рождений при этом уменьшается, но количество сексуальных актов, на которое эта доля должна быть умножена, чтобы получить число нежелательных рождений, больше.

¹⁰ Существует обширная экономическая литература по проблеме человеческого капитала. См., например, Gary S.Becker. Human Capital: A Theoretical and Empirical Analysis, With Special Reference to Education (3d ed. 1993). Мы возвратимся к данному предмету в главах 11, 16 и 17.

Правовая защита детей

те), и потому он и его семья могут сделать недостаточно инвестиций в его человеческий капитал. Разумеется, даже если имеются хорошие доводы в пользу образовательной субсидии, они не могут быть ее причиной. Обеспечение бесплатного государственного образования, объединенное с требованием посещения школ, приносит выгоду учителям, а также работникам, которые в ином случае должны были бы конкурировать с детьми и подростками.¹¹

Серьезной практической проблемой законов, запрещающих пренебрежение детьми, является проблема детей, родители которых даже под угрозой штрафа или тюремного заключения продолжают пренебрегать ими. Предлагаемое правом решение заключалось в том, чтобы передать отверженного ребенка либо приемным родителям, либо в воспитательный дом. Оба решения неудовлетворительны вследствие трудности контроля над поведением опекуна. Государство может выплачивать приемным родителям субсидию, достаточную, чтобы дать им возможность оптимально инвестировать в воспитание ребенка, но как узнать, сделали ли они эти инвестиции? Государство не может доверять приемным родителям. Поскольку они не имеют права собственности на будущие заработки ребенка, у них нет стимулов делать инвестиции, которые будут максимизировать эти заработки.¹²

Другое решение проблемы отвергнутых или нежелательных детей заключается в том, чтобы позволить родителям (или матери, если отец неизвестен или не заинтересован) самим передавать ребенка для усыновления, предпочтительно до того, как они начнут пренебрегать им. Усыновление позволяет перевести ребенка из-под опеки людей, не склонных к оптимальному инвестированию в его воспитание, к людям, которые с намного большей вероятностью сделают это. Но эффективная контрацепция и страх оказаться незамужней матерью чрезвычайно сократили количество детей, предлагаемых для усыновления. Недавние успехи в лечении бесплодия (возможно, частично стимулируемые сокращением предложения детей для усыновления) сократили спрос на детей для усыновления, но он по-прежнему остается намного больше предложения. Период ожидания получения прав на усыновление ребенка достигает нескольких лет, и иногда соответствующим агентствам не хватает детей для усыновления. Нехватку детей можно было бы рассматривать как нетерпимый провал рынка, если бы в качестве товара фигурировали, скажем, телефоны, а не живые дети.

¹¹ Linda Nasif Edwards. An Empirical Analysis of Compulsory Schooling Legislation, 1940-1960, 21 J. Law & Econ. 203 (1978).

¹² Является ли, на ваш взгляд, проблема неадекватного обращения с приемными детьми более серьезной в домах (т. е. там, где ребенок живет с приемными родителями), чем в соответствующих организациях (т. е. там, где о ребенке заботится профессиональный персонал)?

Семейное право и регулирование сексуальных отношений

- На самом деле этот дефицит является следствием государственного регулирования, в частности законов, запрещающих продажу родительских прав. Поскольку многие люди, способные рожать детей, не желают растить их, а многие другие люди, которые не могут родить своих собственных детей, хотят растить детей и издержки «производства» для естественных родителей намного ниже той ценности, которую многие бездетные люди придают детям, вполне осуществим рынок детей для усыновления. Фактически подобный теневой рынок уже существует. Его неизбежно тайная деятельность возлагает значительные информационные издержки на участников рынка, равно как и ожидаемые издержки наказания на посредников (как правило, это юристы и акушеры). Результатом являются более высокие цены и более низкое количество продаж, чем было бы в случае легального рынка.

Это показано на рис. 5.1, где р₀ — цена родительских прав на свободном рынке, q₀ — их количество на свободном рынке. Государственное регулирование устанавливает потолок цены р_г значительно ниже р₀ (р_г показано отличным от нуля как потому, что агентства по усыновлению и другие легальные поставщики берут плату с усыновителей, так и потому, что растить детей — занятие дорогостоящее). Ценовой потолок приводит к сокращению предложения до д_гя, в результате чего возникает избыточный спрос q_rd — q_rs. Возникает черный рынок, но работа такого рынка связана с намного большими издержками, чем работа открытого рынка (в результате издержек наказания, недостаточной информации и отсутствия юридически

Правовая защита детей

выполнимых гарантий), и он «расчищается» при цене р_ь (точка пересечения D и S_b, более высокой кривой предложения черного рынка), которая выше цены открытого рынка. Таким образом, предложение составляет только q_b в отличие от q₀ при цене открытого рынка.

Конечно, не все дети усыновляются через черный рынок: только Чь ~ Irs- Агентства по усыновлению — частные некоммерческие организации, лицензируемые государством, — используют очереди и различные нерыночные критерии (некоторые из них весьма навязчивы и спорны с точки зрения конституции, такие как требование от усыновляющих родителей исповедания той же религии, что и у естественных родителей) для рационирования недостаточно большого предложения детей, которым они располагают. Основным возражением против агентств являются не критерии, которые они используют для рационирования предложения детей, но их монополия на легальное усыновление, которая сохраняет (учитывая их функцию прибыли) предложение неадекватным.

Во многих штатах также разрешается независимое усыновление; естественные родители (обычно только мать) договариваются об усыновлении без обращения к услугам агентства по усыновлению. Это исключает использование порой не имеющих отношения к делу и унизительных критериев агентств, но поскольку матери не позволяется продавать ее родительские права, при независимом усыновлении не возникает реального рынка. Тем не менее юристу, который оформляет усыновление, разрешается брать плату за свои услуги плюс оплату больничных и других расходов матери, связанных с рождением ребенка. Так как эти выплаты трудно проконтролировать, на практике они часто являются скрытой платой за само родительское право. Близко к открытой продаже находится явление «семейное соглашение». Мать соглашается отдать ребенка близким родственникам в обмен на финансовую компенсацию, идущую в пользу ребенка. Подобные контракты выполнялись в тех случаях, когда суд был уверен в их выгодности для ребенка.¹³

Стандартной реакцией экономиста на черный рынок является предложение отмены регулирования цены, которое привело к его появлению. В данном случае это означает дозволение беременным женщинам заключать контракты на усыновление их будущего ребенка без ограничения цены. Возражения в основном те же, что и стандартные возражения против открытых рынков. Например, утверждается, что нет гарантии, что приемные родители, которые готовы заплатить больше денег за ребенка, дадут ему лучший дом. Но люди, оцениваю-

¹³ Enders v. Enders, 164 Pa. 266, 30 А. 129 (1894); Clark v. Clark, 122 Md. 114, 89 A. 405 (1913); In re Estate of Shirk, 186 Kan. 311, 350 P.2d 1 (1960).

Семейное право и регулирование. ШОДЗЛЪШХ

щие ребенка наиболее высоко, скорее всего, окажут ему больше заботы,¹⁴ по крайней мере акт жертвования значительной суммой денег ради приобретения ребенка говорит о серьезности намерений покупателя. Ответом на этот тезис может быть утверждение, что платящие высокую цену приемные родители могут иметь нездоровые намерения относительно ребенка: подвергать его сексуальным оскорблениям или иным образом эксплуатировать. Но законы, запрещающие пренебрежение детьми и жестокое обращение с ними, в полной мере применимы и к приемным родителям (при текущем состоянии законодательства, конечно). Отсюда естественное стремление проверить приемных родителей на возможное наличие криминальных наклонностей, как это и делается сегодня.

Однако не уничтожит ли выплата значительной суммы за получение родительских прав финансовые возможности приемных родителей по поддержке ребенка? Или, что более реально, сократит их инвестиции в воспитание ребенка? Это подразумевает, однако, что свободный рынок приведет к высоким ценам. Это необычное возражение против свободных рынков, и здесь оно неуместно. Рыночная цена не может превосходить альтернативные издержки (главным образом время матери и медицинские расходы), которые понесли бы приемные родители, если бы сами родили ребенка, вместо того чтобы покупать родительские права на него. Ведь это была бы конкурентная цена. Чистые издержки приемных родителей, таким образом, были бы близки к нулю, за исключением того, что приемные родители понесли бы некоторые издержки, связанные с поиском и выяснением качеств ребенка, которых (издержек) не было бы, будь они (родители) его естественными родителями. Цена черного рынка высока, поскольку она должна покрывать ожидаемые издержки наказания продавцов за нарушение закона и поскольку существование правовых санкций не позволяет использовать наиболее эффективные методы удовлетворения интересов продавцов и покупателей.¹⁵

¹⁴ Существование рынка родительских прав должно также увеличивать стимул естественной матери к рождению здорового ребенка и сокращать спрос на аборты.

¹⁵ В одном отношении, однако, цена черного рынка ниже, чем была бы цена законного свободного рынка. Покупатель на черном рынке не получает никаких обеспеченных законом гарантий (касающихся здоровья, генеалогии и т. д.), подобных тем, которые получают покупатели на легальных рынках. Покупатель на легальном рынке получает более ценный пакет прав, и он должен стоить больше, так как продавец требует компенсации за несение рисков, которые прежде нес покупатель. Но возникающее из-за этого увеличение цены скорее номинально, чем реально (можете ли вы сказать, почему?). Как можно дополнить рис. 5.1, чтобы отразить этот тезис?

Правовая защита детей

Оппоненты рыночного подхода также утверждают, что в конце концов все дети окажутся у богатых или по крайней мере все «хорошие» дети. (Вспомните сходный аргумент против дозволения продажи радио- и телевизионных частот.) Подобный результат, конечно, мог бы наилучшим образом отвечать интересам детей, но едва ли он достижим. Люди с высокими доходами, как правило, имеют значительные альтернативные издержки времени, а воспитание ребенка — деятельность, требующая больших затрат времени. Общий спрос на детей со стороны богатых бездетных пар должен быть довольно небольшим по отношению к предложению детей, которое должно существовать в системе, имеющей экономические стимулы к рождению детей для бездетных пар.

При нынешнем законодательстве об усыновлении с бедными, возможно, дело обстоит хуже, чем было бы при свободном рынке. Большая часть усыновлений происходит через агентства по усыновлению, которые при отборе потенциальных приемных родителей придают большое значение доходам претендентов и статусу занятости. Люди, не удовлетворяющие критериям агентств по экономическим параметрам, могли бы на свободном рынке с низкими ценами оказаться в состоянии усыновлять детей, подобно тому как бедные люди могут покупать цветные телевизоры. Можно обобщить этот тезис: ущемленные группы (бедные, гомосексуалисты, представители национальных меньшинств и т. д.) зачастую оказываются в лучшем положении на частном рынке, регулируемом контрактным правом, чем при государственных или некоммерческих торговых системах. Суды, которые не должны давать особую защиту членам подобной группы, тем не менее могут способствовать исполнению их контрактов.¹⁶ Ориентированные на получение прибыли предприятия больше интересуются цветом денег клиента и меньше — цветом его кожи или другими личностными свойствами, чем некоммерческие организации.

Тогда как состояние рынка усыновлений младенцев характеризуется хронически избыточным спросом, состояние рынка усыновлений более взрослых детей характеризуется хронически избыточным предложением (почему?). Препятствием в усыновлении таких детей является тот факт, что родителям-воспитателям платят за их услуги, но не за усыновление ребенка, так что если они усыновляют его, они сталкиваются с еще большими издержками, чем другие приемные родители, поскольку, как мы знаем, утраченный доход есть издержки. Можете ли вы предложить какой-либо практический способ преодоления этой проблемы? (См. п. 16.5).

¹⁶ Как подчеркивается в работе Martha M. Ertman. Contractual Purgatory for Sexual Marginorities: Not Heaven, But Not Hell Either, 73 Denver U. L. Rev. 1107 (1997).

Семейное право и регулирование сексуальных отношений

Суррогатное материнство

Продажа родительских прав является незаконной во всех штатах, но весьма близкое к этому явление — суррогатное материнство — не является таковым. Предположим, Н способен к зачатию, a W — нет. Н и W нанимают S, способную к рождению женщину, чтобы она выносила ребенка для этой пары за оговоренную плату. Затем S искусственно оплодотворяют спермой Н. Когда ребенок рождается, S уступает свое родительское право W в соответствии с контрактом. Это и называется суррогатным материнством. Данная практика чрезвычайно противоречива. В деле Baby M¹⁷ Верховный Суд Нью-Джерси постановил, что выполнение контрактов о суррогатном материнстве противоречит социальной политике штата.

Суд привел ряд доводов в пользу этого решения, демонстрирующих отсутствие экономического мышления и потребность в книгах, подобных этой. Из постановления суда: «Ребенок, вместо того чтобы начинать жизнь в максимальном покое и безопасности, оказывается в центре борьбы между отцом и матерью».¹⁸ Но эта борьба является побочным следствием правовой неопределенности. Если бы юридическая выполнимость контрактов о суррогатном материнстве была определенной, суррогатная мать не имела бы оснований оспаривать контракт. «Цель и результат контракта о суррогатном материнстве заключались в том, чтобы дать отцу исключительное право на ребенка путем разрушения прав матери». Здесь упускается из виду очевидный факт: нет контракта — нет и ребенка. Дело обстояло отнюдь не так, что ребенок уже родился при подписании контракта и у матери попросили отдать родительские права на него. Целью контракта было не аннулирование прав матери, но побуждение женщины стать матерью ради другой женщины. Суд не понял продуктивной функции контрактов. Он ошибочно решил, что контракты просто изменяют последствия свершившихся фактов, каковым он и считает рождение Baby M.

«При суррогатном материнстве, — продолжает суд, — назвавшие наивысшую цену становятся приемными родителями независимо от их пригодности для этой роли». В результате фиксированное предложение, как картины Ван Гога, будет распродаваться по принципу аукциона. Но предложение не фиксировано, и можно ожидать, что конкуренция между потенциальными суррогатными матерями приведет к снижению цены до уровня издержек, в результате чего суррогатное материнство станет доступно бесплодным парам с весь-

¹⁷ In re Baby M, 109 N. J. 396, 537 A.2d 1227 (1988).

• ¹⁸ Эта и нижеследующие цитаты приводятся по 109 N.J. at 435-441, 537 A.2d at 1247-1249.

Право и народонаселение

ма скромным достатком. Суд беспокоился о «платящих наивысшую цену и плохо подходящих для этой роли приемных родителях». Но так как богатые люди неизбежно попадают в начало очереди в системе регулируемого усыновления, суррогатное материнство может улучшить перспективы бесплодных пар с ограниченными финансовыми средствами. «Спрос на детей велик, а предложение невелико. Доступность контрацепции, абортов и увеличение стремления одиноких матерей к рождению собственных детей привело к дефициту детей, предлагаемых для усыновления. Назрели предпосылки для появления посредника, который установит некоторое равновесие на рынке путем увеличения предложения за счет использования денег». Совершенно верно. Но это аргумент в пользу, а не против посредников. Лицо, которое предпринимает нечто для выравнивания баланса между спросом и предложением, обвиняется судом в силу того, что его мотивация является финансовой. «Маловероятно, что суррогатное материнство сможет существовать без денег... Это заключение противоречит усыновлению; по очевидным причинам сохраняется устойчивое предложение, хотя и недостаточное, несмотря на запреты платежей». Фраза «хотя и недостаточное» говорит о том, что суд не понимает принципов функционирования рыночной системы. Предложение недостаточно вследствие существования запретов платежей, и его недостаточность побуждает бесплодные пары обращаться к рыночным альтернативам, таким как суррогатное материнство.

«Мы сомневаемся, что бесплодные пары из группы с низкими доходами найдут суррогатных матерей из группы с высоким доходом». Это юриспруденция зависти. Бесплодные пары с низким доходом, даже если принять неправильное допущение, что они никогда не смогут позволить себе выплатить цену контракта о суррогатном материнстве, не выиграют от мер, ограничивающих выбор бесплодных пар с высоким доходом. «Существуют ценности, которые общество считает более важными, чем предоставление богатству всего, что оно может купить, будь то труд, любовь или жизнь». Однако как способствует служению этим ценностям отказ в выполнении контрактов о суррогатном материнстве? Суд этого не объясняет.

Право и народонаселение

Как мы видели, рождение детей создает потенциальные экстерналии, но наше внимание было сосредоточено скорее на качестве, чем на количестве детей, т. е. на оптимальном уровне инвестиций в человеческий капитал данного ребенка, а не на оптимальном количестве детей. Разумеется, количество детей может, влияя на численность

Семейное право и регулирование сексуальных отношений

народонаселения, влиять на благосостояние общества в целом.¹⁹ В стране с высокой плотностью населения дальнейший его рост может обострить и без того серьезные проблемы перенаселения (например, пробки на скоростных дорогах) и загрязнения окружающей среды (которое также является формой перегруженности: можете ли вы объяснить, почему?), возлагая на других людей издержки, которые ни новый ребенок, ни его родители никогда не должны будут возмещать.²⁰ И наоборот, в стране с невысокой плотностью населения, которой угрожают внешние враги, рождение дополнительного ребенка может принести выгоду, превышающую какие-либо частные выгоды ребенка и его родителей, связанную с потенциальным усилением военной мощи страны. Выгода может иметь место и в отсутствие внешних врагов. Увеличение народонаселения будет (до определенного момента) способствовать дальнейшему разделению труда, приводя к снижению издержек. Результатом будет увеличение как среднего, так и общего благосостояния нации.²¹

Темпы рождаемости в богатых странах в настоящее время очень низки. Однако, поскольку эти страны перенаселены и поскольку военная технология уже не требует наличия большой армии, не очевидно, что низкий темп рождаемости — даже ниже уровня воспроизводства — должен быть поводом для беспокойства. Проблема легко решается ослаблением препятствий для иммиграции — легче, чем с помощью субсидирования новых рождений. Субсидия потребует дополнительных налогов, которые могут привести к переходу еще большего числа женщин от труда в домохозяйстве к труду на рынке. (Это зависит от формы налога и других факторов, обсуждаемых в главе 17.)

Некоторые азиатские страны столь озабочены перенаселением, что предприняли попытки ограничить число детей в семье. В Китае, например, можно иметь только одного. Подобный подход явно неэффективен, поскольку семьи различаются по своей эффективности в рождении детей. Для семьи А может быть дешевле завести второго ребенка, чем для семьи В — первого. Те же показатели общего роста (положительные или отрицательные) народонаселения Китая могли

¹⁹ Исследование народонаселения (демография) — область, в развитие которой экономисты внесли большой вклад еще со времен Мальтуса — его мрачный взгляд на вещи привел к тому, что современники назвали экономику «угрюмой наукой». Современные трактовки см., например, в работах Gary S. Becker. An Economic Analysis of Fertility, в его книге The Economic Approach to Human Behavior 171 (1976); Becker & Kevin M. Murphy. The Family and the State, 31 J. Law & Econ. 1 (1988).

²⁰ Какое допущение принимается здесь о правах собственности на скоростных дорогах?

²¹ Объясните, как на этот вывод могут влиять тарифы.

быть достигнуты с меньшими издержками, если бы каждой паре дали разрешение на одного ребенка и допустили торговлю этими разрешениями, вместо того чтобы делать эти разрешения непередаваемыми (в рамках существующей политики).

Текущая политика народонаселения в Соединенных Штатах является запутанной, возможно случайной, смесью субсидий и штрафов, связанных с рождением детей. Освобождение от налогообложения неденежных доходов, полученных в производстве домохозяйства, субсидирует рождение детей по сравнению с рыночными способами использования времени женщины, так же как и, например, освобождение для иждивенцев. Общее правило, согласно которому выплаты в поддержку детей, требуемые постановлением о разводе, сокращаются в случае, если отец вступает в новый брак и заводит в нем детей, делает частные издержки отца, связанные с воспитанием большего числа детей, ниже социальных.²² В противоположном направлении действует облегчение развода, сокращающее стимулы к осуществлению долгосрочных инвестиций в брак, таких как воспитание ребенка, тем самым снижая темпы рождаемости. Но полный запрет развода мог бы иметь аналогичный эффект в результате увеличения времени предбрачного поиска, а стало быть, увеличения среднего возраста вступления в брак и сокращения числа рожденных детей.