И ответственность нарушителей границ владений

Тот факт, что бремя принятия мер предосторожности меньше вероят­ности, помноженной на величину ущерба в случае непринятия мер предосторожности, является лишь необходимым, но не достаточным

9 The T. J. Hooper, 60 F.2d 737 (2d Cir. 1932).

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

условием эффективности мер предосторожности. Если другие меры предосторожности обеспечат тот же результат при меньших издерж­ках, они будут более эффективными. Поскольку, как известно каждо­му пешеходу, многие аварии могут быть предотвращены жертвами с более низкими издержками, чем виновниками, право должно стре­миться не ослабить стимулы потенциальных жертв несчастных слу­чаев к принятию эффективных мер предосторожности. Предположим, ожидаемый ущерб от несчастного случая в 1000 долл. мог быть пред­отвращен ответчиком при затратах в 100 долл., но истец мог пред­отвратить его, затратив лишь 50 долл. Эффективным решением бу­дет «присуждение ответственности» истцу путем отказа во взыска­нии ущерба с ответчика. Если возложить ответственность на ответчика, истец не будет иметь стимулов к принятию мер предосторожности, поскольку он получит полную компенсацию причиненного ему ущер­ба, и эффективное решение не будет достигнуто.

Несомненно, здесь есть преувеличение. Как мы увидим, ущерб в делах о неумышленном причинении ущерба не всегда компенсирует­ся полностью, особенно в случаях, когда речь идет о серьезном ухуд­шении здоровья; и в той степени, в которой эта компенсация явля­ется неполной, потенциальные жертвы будут иметь стимул к приня­тию мер предосторожности, даже если их неспособность сделать это не уменьшит их права на взыскание ущерба. Но стимул будет меньше (возможно, он будет нулевым в случаях ущерба собственности, как в случае с искрами от железнодорожных локомотивов, обсужденном в главе 3 и далее).

Как предосторожности потенциальной жертвы ввести в формулу Хэнда? Традиционный подход общего права, который называется подходом «способствующей небрежности», заключается в том, чтобы, поставив вопрос о том, проявил ли ответчик небрежность, и заключив, что проявил (если нет, то на этом дело заканчивается), обратиться к вопросу о том, проявил ли небрежность истец. Если ответ утвердите­лен, истец проигрывает. Этот принцип хорошо работает в вышеприве­денном примере, но предположим, с издержками принятия мер пред­осторожности дело обстоит наоборот, так что они составляют 50 долл. для ответчика и 100 долл. для истца. Представляется, что ответчик будет признан виновным в небрежности, но истец будет признан ви­новным в «способствующей небрежности» (потому что 100 долл. мень­ше 1000 долл.) и проиграет дело, при этом ответчик не будет иметь стимулов в будущем к принятию мер предосторожности, которые по гипотезе являются эффективными. Однако это представление вводит в заблуждение, при условии что право определяет надлежащую сте­пень заботы о безопасности — как оно и делает — как степень, кото­рая оптимальна, если другая сторона также проявляет надлежащую степень заботы о безопасности. Поскольку в нашем примере, если ответчик принимает надлежащие меры безопасности, то оптималь-

Вина пострадавшего...

ный уровень заботы о безопасности истца равен нулю, у истца не будет стимулов к принятию мер безопасности и, зная об этом, ответ­чик потратит 50 долл. на меры безопасности и несчастный случай будет предотвращен с наименьшими издержками. Почему суд не бу­дет слушать ответчика, если тот говорит, что если бы истец принимал надлежащие меры безопасности, то оптимальные меры безопасности ответчика были бы нулевыми, так что его следует оправдать?

В вышеприведенных примерах имплицитно подразумевалось, что мы имеем дело со случаем «альтернативной безопасности», т.е. что эффективным решением было принятие мер предосторожности од­ной стороной, но не обеими. Таким образом, целью было обеспечение побуждения того, для кого это сопряжено с меньшими издержками, к принятию мер предосторожности. В случае с «совместными мерами предосторожности», напротив, мы хотим, чтобы каждая сторона при­нимала некоторые меры предосторожности, и не хотим, чтобы одна принимала, а другая — нет. В табл. 6.1 это иллюстрируется на приме­ре с полем льна и искрами от локомотивов. PL составляет 150 долл. Указаны издержки различных уровней мер безопасности, предприни­маемых фермером и железной дорогой, общие издержки сравнивают­ся в третьей строке таблицы. Лучшим качеством обладает суперпо­глотитель, но он и стоит дороже. Чем дальше от железной дороги растет лен, тем безопаснее, но это связано с издержками для фермера. Таким образом, три графы представляют три различные комбинации мер безопасности, предпринимаемых железной дорогой и фермером. Все они приносят одинаковую выгоду (150 долл., ожидаемые издерж­ки несчастного случая, который предотвращается комбинацией мер безопасности), но сопряжены с различными издержками.

Таблица 6.1

Средняя комбинация, в которой железная дорога устанавливает поглотители искр среднего качества, а фермер отодвигает посевы льна на 75 футов от путей, связана с наименьшими издержками. Но побу­дит ли стороны правило небрежности или способствующей небрежно­сти к принятию данной комбинации? Да, побудит. Предположим, что железная дорога в стремлении минимизировать свои издержки по предотвращению несчастного случая ничего не делает в надежде на то, что фермер будет обвинен в небрежности, поскольку он может

 

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

предотвратить несчастный случай с издержками (110 долл.). которые меньше ожидаемых издержек несчастного случая (150 долл.)- Зная о том, что он будет обвинен в способствующей небрежности только в том случае, если не будет держать свои посевы на расстоянии, обеспе­чивающем их сохранение при принятии железной дорогой соответ­ствующих мер предосторожности (т. е. установке поглотителей искр), фермер посадит лен на расстоянии 75 футов от путей. Посевы постра­дают, но, так как железная дорога будет признана виновной в не­брежности, а фермер не будет признан виновным в способствующей небрежности, он не примет мер.10 Зная обо всем этом, железная доро­га поставит поглотители искр. Анализ ситуации фермера, если он сначала размещает посевы в непосредственной близости от железно­дорожных путей, аналогичен. Железная дорога не будет приобретать суперпоглотители искр, поскольку фермер будет признан виновным в способствующей небрежности в случае возгорания, а это освободит железную дорогу от ответственности.

Однако должно ли признание способствующей небрежности пол­ностью освобождать или вообще как-то освобождать от ответственно­сти? При режиме признания небрежности, если виновник не проявля­ет небрежности, жертва понесет все издержки несчастного случая независимо от своей небрежности. Освобождение в случае способству­ющей небрежности вступает в силу только тогда, когда виновник небрежен наряду с жертвой. И если виновник действительно небре­жен, почему он должен быть освобожден от ответственности, а все издержки несчастного случая возложены на жертву? Экономический ответ заключается в том, что перемещение издержек с жертвы на виновника не приведет ни к чему хорошему в смысле создания стиму­лов к принятию надлежащих мер безопасности в будущем, но будет само по себе связано с издержками. У обеих сторон уже есть стимулы, которые в большинстве случаев оказываются адекватными. У винов­ника есть стимул к принятию мер предосторожности, чтобы избежать возмещения ущерба, если по его неосторожности происходит несчаст­ный случай, в котором жертва приняла меры предосторожности; у потенциальной жертвы есть стимул к принятию мер предосторож­ности, чтобы избежать издержек несчастного случая, произошедшего даже при соблюдении всех мер безопасности виновником. Так как эффективность не увеличивается, если небрежного виновника при­нуждают возмещать ущерб небрежной жертве, общее право традици­онно избегало компенсации издержек несчастного случая, чтобы ми­нимизировать издержки функционирования правовой системы. Про­ведение трансфертных выплат от виновника к жертве будет сопряжено

10 Это пример простой теории игр. Оптимальное решение каждой сто­роны зависит от реакции другой стороны на то, что по отношению к данной реакции будет наиболее выгодным действием.

Вина пострадавшего..

с издержками, и при этом оно не увеличит благосостояние общества за счет создания стимулов к эффективному поведению.

Однако в большинстве штатов понятие способствующей небреж­ности было заменено понятием сравнительной небрежности, по кото­рому, если обе стороны (виновник и жертва) небрежны, компенсиру­емый ущерб истца сокращается, но не до нуля. Удивительно, но по­нятие сравнительной небрежности оказывает такое же влияние на безопасность, как и понятие способствующей небрежности. Возвра­тимся к табл. 6.1 и предположим (чтобы сделать пример более драма­тичным), что, даже если фермер вообще не принимает мер предосто­рожности, компенсация за потерю урожая, которую суд назначит ему, будет сокращена лишь на 10%, а не на 100%, как при применении принципа способствующей небрежности. Может показаться, что, так как теперь он сталкивается с ожидаемыми издержками несчастного случая лишь в 15 долл. (10% от PL, равного 150 долл.), он не потра­тит 25 долл. на принятие надлежащих мер предосторожности. Но это не так. Если он не затратит эту сумму, железная дорога, зная о сня­тии с нее ответственности в этом случае, если только она не проявит небрежность, будет иметь стимул инвестировать 50 долл. в меры пред­осторожности, чтобы предотвратить ожидаемые судебные издержки в 135 долл. (90% от 150 долл.). Зная об этом, фермер будет иметь сти­мул к затрачиванию 25 долл. на перемещение своих посевов на 75 фу­тов от дороги.11 Иначе он будет вынужден нести все издержки несчаст­ного случая, так как если железная дорога не проявила небрежность, то принцип сравнительной небрежности не применяется и жертва не получает ничего. Таким образом, достигается оптимальное расходо­вание ресурсов на безопасность, точно так же, как и в случае, когда способствующая небрежность дает полное освобождение от ответствен­ности.

Из этого не следует, что не существует экономического различия между способствующей и сравнительной небрежностью. Сравнитель­ная небрежность подразумевает трансфертные выплаты, которые не порождают аллокативной выгоды12 и сопряжены с административны­ми издержками. Принцип сравнительной небрежности также вводит дополнительную проблему в процесс судебного разбирательства (срав-

11 Имеет ли значение, насколько сокращается компенсация ущерба, если истец признан небрежным?

12 Свидетельства того, что правило сравнительной небрежности дей­ствительно приводит к увеличению количества судебных разбирательств вслед­ствие того, что оно придает ожидаемую положительную ценность претензи­ям, которые имели бы нулевую ожидаемую ценность при применении прави­ла способствующей небрежности, см. в работе Smart Low & Janet Kiholm Smith. Decisions to Retain Attorneys and File Lawsuits: An Examination of the Comparative Negligence Rule in Accident Law, 24 J. Leg. Stud. 535 (1995).

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

нение вины сторон). Это требует дополнительных затрат ресурсов сто­ронами и судами и в результате затруднения определения степени ответственности может увеличить издержки судебного разбиратель­ства. Проблема определения степени ответственности обостряется тем фактом, что не существует объективного способа определения сравни­тельной вины. Это аспект проблемы аллокации совместных издер­жек, обсуждаемой в последующих главах. Кроме того, неясно на уровне теории, какое правило — способствующей небрежности или сравни­тельной небрежности — производит больше неопределенности, а также неясно влияние неопределенности на объем деятельности по обеспе­чению безопасности, проводимой виновниками и жертвами.13 Однако в единственном на сегодняшний день полномасштабном исследовании отмечается менее осторожное вождение автомобилей в штатах, где применяется принцип сравнительной небрежности, чем в штатах, где применяется принцип способствующей небрежности.14

Принцип сравнительной небрежности наиболее экономически оправдан, когда общество стремится использовать систему регулиро­вания ответственности за неумышленное причинение ущерба для обес­печения страхования жертв несчастных случаев, поскольку он дает некую компенсацию неосторожной жертве неосторожного виновни­ка; принцип способствующей небрежности не дает ей ничего. Поэто­му неудивительно, что принцип сравнительной небрежности впервые начал применяться в морском праве. Правило решения случаев столк­новения, когда команды обоих судов были виновны, заключалось в том, что каждая из сторон несла ответственность в размере половины общего ущерба, нанесенного обоим судам. В результате судну, полу­чившему менее серьезные повреждения, доставалась часть счета за повреждения другого судна. (Сравнительно недавно морское право перешло к подходу сравнительной вины.) До недавнего времени мор­ская транспортировка была чрезвычайно рискованным бизнесом вслед­ствие огромной стоимости судов и их грузов, а также значительной вероятности катастрофы, при этом рыночное страхование было за­труднено. В результате возник спрос на страхование посредством си­стемы регулирования ответственности за неумышленное причинение ущерба, и он был удовлетворен несколькими доктринами, одной из

13 Richard Craswell & John E. Calfee. Deterrence and Uncertain Legal Standards, 2 J. Law, Econ. & Organization 279 (1986). Почему способствую­щая небрежность может быть более неопределенной?

14 Michelle J. White. An Empirical Test of the Comparative and Contributory Negligence Rules in accident Law, 20 RAND J. Econ. 308 (1989). Подтвержде­ние см. в работах George P. Flanigan et al. Experience From Early Tort Reforms: Comparative Negligence Since 1974, 56 J. Risk & Ins. 525 (1989); Frank A. Sloan, Bridget A. Reilly & Christoph Schenzler. Effects of Tort Liability and Insurance on Heavy Drinking and Drinking and Driving, 38 J. Law & Econ. 49 (1995).

Вина пострадавшего...

которых явилась доктрина разделения ущерба.15 У нее есть приятное свойство обеспечения страхования без побуждения страхуемого быть неосторожным, поскольку, если он неосторожен, а другая сторона в столкновении — нет, он несет все издержки аварии.

Принцип сравнительной небрежности обладает свойствами стра­хования, подобными свойствам доктрины разделения ущерба в мор­ском праве. Но почему в эпоху значительно более доступного рыночно­го страхования, чем тогда, когда в законодательстве о неумышленном причинении ущерба применялся принцип способствующей небрежно­сти, существует стремление обеспечивать страхование с помощью пра­вовой системы — остается тайной для позитивного экономиста-тео­ретика общего права.

Другой важной доктриной ответственности жертвы является при­знание риска. Она подобна принципу способствующей небрежности в том, что полностью освобождает от выплаты ущерба, но отличается в важных чертах, которые полезно рассмотреть с экономической точки зрения. Предположим, индивид выходит на трек для катания на роли­ковых досках, зная о риске падения, действительно падает и получает травму. Он мог быть чрезвычайно осторожным в том смысле, что, при­нимая решение о выходе на трек, он вел себя как разумный скейтер. И риск, которому он подверг себя, может показаться неадекватным для применения формулы Хэнда. Предположим, что путем снижения ограничения скорости на 2 мили в час владелец трека мог предотвра­тить значительные издержки несчастного случая, при этом затраты времени клиентов были бы, по-видимому, незначительными; владелец, тем не менее, будет защищен от ответственности перед пострадавши­ми клиентами принципом «признания риска».

Для того чтобы понять экономическую функцию освобождения от ответственности, мы должны задаться вопросом, почему клиенты не предъявляют спрос на более значительные меры предосторожности со стороны владельца. Есть несколько возможных причин:

1. Формула Хэнда применена неправильно. Издержки сниже­ния ограничения скорости являются не тривиальными затратами

16 Другая интересная доктрина подобного рода, весьма древняя, носит неинформативное название «общего среднего». Если перед капитаном кораб­ля возникает необходимость выбросить груз за борт, убыток разделяется между грузоотправителями и собственником в соответствии с их долями в предпри­ятии (т. е. их долями в суммарной ценности корабля и груза), а не вменяет­ся грузоотправителю, чей груз был фактически выброшен. Это правило дает каждому грузоотправителю некую форму страхования, не влияя на стимул капитана выбросить груз, который наиболее тяжел по отношению к его цен­ности. William M. Landes & Richard A. Posner. Salvors, Finders, Good Samaritans, and Other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism, 7 J. Leg. Stud. 83, 106-108 (1978).

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

времени, а существенным уменьшением острых ощущений от ка­тания.

2. Формула была применена слишком узко. Жертва могла бы легко предотвратить несчастный случай простым воздержанием от катания. Осторожность при осуществлении деятельности — это лишь один из способов обеспечения безопасности; другим способом являет­ся воздержание от деятельности или сокращение ее объемов.

3. Скорость, дозволенная катающимся, может принести травмы большинству людей, но данный трек привлекает скейтеров, навыки которых выше среднего. Освобождение от ответственности по прин­ципу признания риска позволяет людям с различными возможностя­ми по предотвращению опасности распределяться между видами дея­тельности с различной степенью опасности и тем самым дает некото­рый «люфт» в применении правила разумного индивида.

4. Трек привлекает любителей риска. Формула Хэнда подразу­мевает нейтральность к риску и поэтому побуждает потенциальных виновников к принятию мер предосторожности, которые избыточны для потенциальных жертв, которые любят риск.

Другим правилом ответственности жертвы, которое, однако, применяется все реже и содержит много исключений, является следу­ющее: землевладелец не несет ответственности за ущерб, понесенный по неосторожности нарушителями границ его владений. Это правило можно примирить с формулой Хэнда, если отметить, что в типичной ситуации подобный ущерб может быть предотвращен с более низки­ми издержками самим нарушителем путем воздержания от наруше­ния границ чужих владений, чем землевладельцем. Если издержки предотвращения несчастного случая нарушителем более высоки, он может купить землю (или право прохода по ней) и перестать быть нарушителем. Таким образом, данное правило выполняет функцию — уже знакомую читателю — стимулирования рыночных, а не правовых трансакций, где это возможно.

Однако иногда трансакция между землевладельцем и нарушите­лем границ его владений невозможна, как в деле Ploof v. Putnam.16 Истец, захваченный штормом врасплох, попытался пришвартовать свое судно к доку ответчика. Работник ответчика не позволил это сделать, после чего судно было разрушено штормом. Истец подал в суд на возмещение ущерба и выиграл дело. Ценность вторжения во владения ответчика во время шторма была высока, издержки ответчика по предотвращению кораблекрушения были невелики, а переговоры о правах швартовки были в данных обстоятельствах невозможны.

Но истец, возможно, понес бы ответственность перед ответчиком за любой ущерб, причиненный его судном.17 Подобное правило при-

16 81 Vt. 471, 71 А. 188 (1908).

17 Vincent v. Lake Erie Transp. Co., 109 Minn. 456, 124 N.W. 221 (1910).

Вина пострадавшего...

емлемо для обеспечения уверенности в том, что спасение корабля дей­ствительно оправдано с точки зрения издержек и побуждения вла­дельцев дока к взаимодействию с владельцами судов, терпящих бед­ствие, для обеспечения достаточного инвестирования в доки (см. п. 6.9) и, если говорить коротко, стимулирования рыночной трансакции, которая произошла бы, если бы трансакционные издержки не были непомерно высокими. (Должен ли владелец дока получать плату за использование его дока? См. п 4.13.) Но в случаях общественной необходимости, например когда пожарная служба разрушает дом, чтобы предотвратить распространение огня, компенсация не требуется. Это иллюстрирует распространенный принцип общего права, поощряю­щий предоставление внешних выгод (спасение остальной части горо­да от огня) путем дозволения экстернализации издержек (в данном случае издержек владельца разрушенного дома).18

Ответчик в деле Ploof v. Putnam мог избежать обвинения в не­брежности, если бы не было попыток предотвратить швартовку судна истца и при этом пирс был бы в ветхом состоянии и разрушился бы при попытке швартовки. Вероятность того, что судно будет терпеть бедствие вблизи от пирса, столь невелика, что, по формуле Хэнда, поддержание пирса в хорошем состоянии не было бы мерой предосто­рожности, оправданной с точки зрения издержек. Но в тот момент, когда судно истца пыталось пришвартоваться, вероятность серьезной аварии была высока, ожидаемый ущерб от нее велик, а издержки предотвращения аварии низки. Рассматриваемое с этих позиций, дело Ploof v. Putnam является частным случаем применения доктрины последнего явного шанса. Некий индивид использует железнодорож­ный путь как пешеходную дорогу. Поскольку он — нарушитель гра­ниц чужих владений, железная дорога не обязана обеспечивать его безопасность (см. п. 3.5). Но если локомотивная бригада замечает его (и он находится в опасной близости от поезда), она должна дать сиг­нал гудком и принять все остальные возможные меры предосторож­ности, чтобы избежать несчастного случая. Несмотря на то что несчаст­ный случай можно предотвратить с более низкими издержками, если нарушитель просто не ходит по путям, в тот момент, когда поезд находится в непосредственной близости от него, именно машинист может предотвратить несчастный случай с наименьшими издержка­ми и эти издержки существенно меньше ожидаемых издержек несча­стного случая. Данную ситуацию можно рассмотреть как случай, в ко-

18 Во время великого лондонского пожара 1666 г. мэр отказался отдать приказ о разрушении домов для предотвращения распространения огня, за­дав вопрос: «Кто будет выплачивать убытки?» Richard A.Posner. Tort Law: Cases and Economic Materials 187 (1982). В данном случае почему издержки владельцев домов могли быть намного меньше рыночной ценности этих до­мов до пожара?

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

тором, хотя издержки жертвы по предотвращению аварии ниже из­держек самой аварии, издержки виновника по предотвращению ава­рии еще ниже.

Может показаться, что, если бы не было доктрины последнего явного шанса, было бы меньше нарушителей (почему?) и в силу это­го, возможно, меньше несчастных случаев, чем при использовании доктрины. Но это суждение игнорирует вероятностный характер при­нятия мер предосторожности. Пересечение центральной линии на двунаправленной автостраде является преступной небрежностью, но любой водитель иногда делает это, потому что принятие стратегии вождения, сводящей вероятность пересечения этой линии к нулю, было бы связано со слишком большими издержками. Некоторые весь­ма осторожные люди иногда оказываются нарушителями, а это зна­чит, что мы не хотим сократить вероятность нарушения до нуля. И потому тот факт, что доктрина последнего явного шанса незначи­тельно сокращает стимул к предотвращению нарушения, не является решающим возражением против нее.

Строгая ответственность

Согласно принципу строгой ответственности при неумышленном причинении вреда, некто, ставший причиной несчастного случая, возмещает ущерб потерпевшему даже в том случае, если данной си­туации нельзя было избежать принятием должных мер безопасности (PL может быть 150 долл., а В 300 долл.).19 В первом приближении строгая ответственность оказывает такое же влияние на безопасность, как и ответственность при небрежности, при условии, что существует освобождение от ответственности при способствующей небрежности, как это обычно и бывает, но под другим названием. (Почему освобож­дение от ответственности в действительности имеет большее значение для принципа строгой ответственности, чем для принципа небрежно­сти?) Если В < PL, ответчик со строгой ответственностью будет пред­принимать меры предосторожности во избежание несчастного случая, подобно тому как это делал бы ответчик при системе с принципом небрежности, чтобы сократить свои чистые издержки. Менее очеви­ден тот факт, что, когда В > PL, ответчик со строгой ответственно­стью не будет принимать мер предосторожности, как и в системе с принципом небрежности. Правда, он будет вынужден возместить ущерб пострадавшему. Но этот ущерб, обесцениваемый низкой вероятно­стью несчастного случая, меньше издержек его предотвращения, т. е.

19 Заметим, что это подобно ответственности за нарушение контракта в случае, когда нарушение эффективно.

Строгая ответственность

ожидаемые издержки ответственности (= PL) меньше издержек предот­вращения несчастного случая, так что предотвращение невыгодно.

Тем не менее существуют серьезные экономические различия между принципами небрежности и строгой ответственности. Возвра­тимся к разделению между увеличением предосторожностей и сокра­щением деятельности как методами снижения вероятности несчаст­ного случая. Одним из способов предотвращения автомобильной ава­рии является более медленное вождение, другим — сокращение длительности вождения. Но суды в делах о небрежности редко пыта­ются определить оптимальный уровень деятельности, приведшей к несчастному случаю. Если водитель попал в аварию, он не задается вопросом, были ли выгоды конкретной поездки (может быть, он ехал в продовольственный магазин, чтобы купить экзотической пищи для своей игуаны) больше или равны издержкам, включая ожидаемые издержки несчастного случая, для других участников дорожного дви­жения; или вопросом о том, была ли поездка на машине более деше­вой, чем прогулка пешком или поездка на поезде, если учесть все социальные издержки. Подобное выяснение слишком сложно прове­сти суду в обычном деле о неумышленном причинении ущерба. Только в том случае, когда выгоды деятельности явно очень невелики, как в ситуации, когда человек вбегает в горящее здание для «спасения» старой шляпы, делает это настолько осторожно, насколько это воз­можно в данных обстоятельствах, но тем не менее получает серьез­ные ожоги, суд решит, что само участие в деятельности было преступ­ной небрежностью, даже если после принятия решения об участии в деятельности субъект (истец или ответчик) проявлял все возможные мастерство и осторожность.

Неспособность юристов определить оптимальные уровни деятель­ности, за исключением простых случаев, является потенциально боль­шим дефектом системы принципа небрежности. Предположим, же­лезные дороги и каналы хорошо заменяют друг друга при транспор­тировке чего-либо, но на железных дорогах происходит много аварий, которые не могут быть предотвращены принятием должных мер без­опасности со стороны как железной дороги, так и потенциальных жертв, а на каналах не происходит. Если бы не эти издержки несчаст­ных случаев, железные дороги были бы на 10% дешевле, чем каналы, но при учете этих издержек железные дороги становятся на 5% доро­же. При применении правила ответственности за небрежность желез­ные дороги вытеснят каналы, несмотря на то что они являются мето­дом транспортировки с большими социальными издержками.

Напротив, потенциальные виновники несчастных случаев, под­вергающиеся действию правила строгой ответственности, автомати­чески учитывают возможные изменения уровня деятельности, а так­же возможные изменения расходов на меры предосторожности при принятии решения о предотвращении несчастных случаев. Предполо-

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

жим в нашем примере с искрами локомотивов, что поглотители искр не работают, но железная дорога могла бы достичь тех же результатов и с теми же издержками, как и приведенные в нашей таблице, при сокращении ежедневного числа поездов. Это изменение количества деятельности, и оно вполне может освободить от ответственности при применении правила небрежности — в этом случае фермер должен будет принять все меры безопасности, а это худшее решение.

На рис. 6.2 показано влияние правила строгой ответственности на сокращение издержек несчастного случая путем стимулирования изменений количества деятельности. На рисунке изображена кривая спроса отрасли, так как предполагается, что правило строгой ответ­ственности распространяется на всех участников отрасли. Предпола­гается, что издержки несчастных случаев, неустранимые принятием должных мер безопасности и полностью возлагаемые на посторонних для данной отрасли субъектов (а стало быть, внешние для отрасли), пропорциональны выпуску отрасли. Кривая МСр — частные предель­ные издержки отрасли; кривая МСа — социальные предельные издерж­ки отрасли, т. е. включающие издержки несчастных случаев. При строгой ответственности МСа становится кривой частных предель­ных издержек отрасли, побуждая сокращать выпуск от q0 до q*, что приводит к устранению социально нежелательных издержек несчаст­ных случаев (заштрихованная область на графике).

Проблема использования данного анализа для подкрепления об­щего правила строгой ответственности состоит в том, что изменения

Строгая ответственность

количества деятельности потенциальных жертв также являются ме­тодом предотвращения несчастных случаев, причем этот метод сти­мулируется принципом небрежности и дестимулируется принципом строгой ответственности. Предположим, издержки железной дороги по предотвращению ущерба полям фермера либо путем увеличения мер безопасности, либо путем сокращения деятельности превышают 150 долл. (ожидаемый ущерб), так что железная дорога не будет де­лать ничего, но фермер может избежать ущерба путем замены выра­щиваемой культуры на устойчивую к огню, что обойдется ему в 100 долл. При правиле строгой ответственности у него не будет сти­мула для этого, поскольку его неспособность изменить деятельность не будет признана способствующей небрежностью, и в результате железная дорога будет компенсировать ущерб. Но при режиме ответ­ственности за небрежность, так как железная дорога не будет отве­чать за ущерб, фермер перейдет к выращиванию культуры, устойчи­вой к огню, что принесет ему ожидаемую выгоду 50 долл.

Таким образом, если можно выделить виды деятельности, в ко­торых изменения количества деятельности потенциальными винов­никами являются наиболее эффективным методом предотвращения несчастных случаев, то существует сильный довод в пользу возложе­ния строгой ответственности на людей, занимающихся этими видами деятельности. И наоборот, если можно выделить виды деятельности, в которых изменения количества деятельности потенциальными по­страдавшими являются наиболее эффективным методом предотвра­щения несчастных случаев, то существует сильный довод в пользу отсутствия ответственности, как при применении доктрины признания риска к занятиям опасными видами спорта. Посредством концепции сверхрискованной деятельности законодательство о неумышленном причинении ущерба возлагает строгую ответственность на занимаю­щихся видами деятельности, подразумевающими высокую степень опасности, которая не может быть исключена осторожным поведени­ем субъекта, осуществляющего деятельность, или изменением пове­дения потенциальных жертв. Примером может быть строгая ответ­ственность за ущерб, причиненный дикими животными. Если мой сосед держит у себя дома тигра, я мало что могу сделать (при разум­ных издержках) для своей защиты. Его владелец также может сде­лать не так много в смысле осторожности, чтобы удержать тигра под контролем. Наиболее хорошей мерой предосторожности был бы его отказ от владения тигром — изменение количества деятельности.20

20 Это может показаться слишком смешным примером, чтобы житель Чикаго поместил его в столь серьезной книге. Но была реальная ситуация, когда несколько лет назад жители квартала городских коттеджей примерно в миле от дома автора поместили молодого льва в своем огороженном саду, чтобы отпугивать воров.

 

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

Но предположим, что мы говорим не о тигре у соседа, а о тигре в зоопарке. Может ли быть такое, что наилучшим способом избежания несчастных случаев с посетителями зоопарков является отказ от со­держания опасных животных в зоопарках и содержание только ти­хих и спокойных? Издержки такого изменения деятельности были бы непомерно высоки. Поэтому неудивительно, что суды сделали исклю­чение из правила строгой ответственности для ущерба, причиненного дикими животными в зоопарках, цирках и других парках и шоу с участием животных.

Другой областью, в которой действует правило строгой ответ­ственности за сверхрискованную деятельность, являются взрывные работы. Независимо от степени осторожности строительной компа­нии возможны несчастные случаи. Поскольку строительство происхо­дит повсеместно, маловероятно, что наилучшим способом минимизи­ровать эти несчастные случаи было бы изменение вида деятельности потенциальными жертвами. Наилучшим способом может быть пере­ход компаний к альтернативным, менее опасным методам уничтоже­ния строений; и строгая ответственность создает стимулы к рассмо­трению подобных альтернатив.

Категория сверхрискованной деятельности не является фикси­рованной; тенденция такова, что в эту категорию попадают все новые виды деятельности (часто их называют неестественными), такие как эксплуатация водохранилищ в Англии21 или воздухоплавание в Аме­рике в начале XIX в.22 Новые виды деятельности, как правило, опас­ны, так как мало что известно об их характеристиках безопасности. По этой же причине опасности не удается избежать простой осто­рожностью, тем не менее сам факт новизны деятельности подразуме­вает, что есть хорошие заменители данной деятельности. Поэтому наилучшим методом предотвращения несчастных случаев может быть ограничение масштабов деятельности (как на рис. 6.2), чтобы замед­лить ее распространение, пока не станет известно больше о мерах безопасности при ее осуществлении.

Разделение между мерами безопасности и объемом деятельности не является единственным измерением, по которому различаются принципы небрежности и строгой ответственности. Другое измере­ние, обсуждаемое подробнее в главе 21, касается издержек админи­стрирования этих принципов. Расследование дела о строгой ответ­ственности проще, чем расследование дела о небрежности, поскольку одной проблемой (в данном случае это небрежность) меньше; чем меньше проблем, тем проще решить дело без расследования. По обе­им причинам можно ожидать, что издержки судебного разбирательства

21 A. W. В. Simpson. Legal Liability for Bursting Reservoirs: The Historical Context of Rylands v. Fletcher, 13 J. Leg. Stud. 209 (1984).

22 Guille v. Swan, 19 Johns. Ch. 381, 10 Am. Dec. 234 (N.Y. 1822).

Строгая ответственность

будут ниже при использовании принципа строгой ответственности, чем при использовании принципа небрежности — при том же количе­стве претензий. Но количество может быть неодинаковым. В принципе, при правиле строгой ответственности любой несчастный случай, в ко­тором задействована более чем одна сторона, приводит к появлению претензии, а не всякий несчастный случай, в котором ответчик мог быть небрежным.23 Поэтому, прежде чем выбрать применение прин­ципа строгой ответственности, важно оценить возможные изменения количества несчастных случаев, которые могут быть вызваны стиму­лами, создаваемыми такой ответственностью. Если количество несчаст­ных случаев в некотором виде деятельности сильно сокращается при введении строгой ответственности, так как издержки несчастных случаев превосходят издержки их предотвращения путем изменения объема деятельности, то количество претензий может оказаться мень­ше; и, поскольку средние издержки обработки претензий должны быть ниже при строгой ответственности, вытеснение принципа не­брежности принципом строгой ответственности становится недву­смысленной экономической целью. Но если большинство несчаст­ных случаев, происходящих в некотором виде деятельности, нельзя предотвратить в экономическом смысле ни путем увеличения мер предосторожности, ни сокращением объемов деятельности (посколь­ку издержки принятия дополнительных мер безопасности или сокра­щения объемов деятельности превосходят любые экономии от сокра­щения издержек несчастных случаев), то основным результатом пе­рехода от принципа небрежности к принципу строгой ответственности будет увеличение количества претензий на возмещение ущерба.

Другое различие заключается в том, что строгая ответственность страхует жертв непредотвратимых несчастных случаев. Она выгодна только в том случае, если издержки страхования через правовую систему меньше, чем издержки потенциальных жертв по покупке полисов страхования от несчастных случаев на страховом рынке; ясно, что они (издержки) почти всегда выше. Все стороны дебатов о неви­новности соглашаются с тем, что система регулирования ответствен­ности за неумышленное причинение ущерба является очень дорогим методом страхования; дебаты идут о том, создает ли она другое благо, удержание от несчастных случаев, не оправданных с точки зрения издержек. (См. п. 6.14.) С этим связано то обстоятельство, что, как показано на рис. 6.2, как масштабы отрасли, в которой действует правило строгой ответственности, так и экономические ренты, полу­чаемые в ней, меньше, чем если бы в отрасли применялся принцип небрежности.

23 Кроме того, строгая ответственность приводит к более высоким ин­формационным издержкам потенциальных виновников (в отличие от ин­формационных издержек судебной системы). Можете ли вы сказать, почему?

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

Суды допускают ошибки; какой режим — правила строгой от­ветственности или правила небрежности — более защищен от оши­бок? С одной стороны, ошибочный вывод о том, что виновник не был небрежным, не может привести к неправильным аллокативным по­следствиям при строгой ответственности, потому что небрежность виновника не имеет значения. С другой — последствия ошибочного определения причин или преувеличения ущерба хуже при строгой ответственности. При правиле небрежности санкции предъявляются только за неэффективное поведение; при строгой ответственности санкции могут быть предъявлены за эффективное поведение, и если фактические издержки этого поведения преувеличены, данное поведе­ние может быть прекращено. Предположим, например, что издержки некоторых мер предосторожности составляют 10, ожидаемые издерж­ки несчастного случая при режиме строгой ответственности и отсут­ствии судебных ошибок — 9, но ожидаемые издержки несчастного случая (в действительности ожидаемые издержки судебного разбира­тельства) при наличии ошибок в определении ущерба, благоприятных для истцов, — 11. Тогда поведение будет прекращено при строгой ответственности, а не при правиле небрежности, если только ошибки в определении причин и ущерба не влияют на определение стандарт­ных мер безопасности.

Вследствие этих различий между принципами небрежности и строгой ответственности не приходится ожидать, что правовая систе­ма выберет какой-либо один из них. Кроме того, мы не можем ожи­дать, чтобы соотношение двух этих режимов было одинаковым в раз­личные моменты времени. К последнему тезису мы возвратимся в главе 8.

Было бы ошибкой противопоставлять строгую ответственность и небрежность. В принципе небрежности есть компонент строгой ответ­ственности (в следующем параграфе мы увидим, что принцип стро­гой ответственности содержит компонент принципа небрежности). Отчасти это результат действия правила разумного индивида, делаю­щего индивидов, издержки которых по принятию мер предосторож­ности выше среднего, строго ответственными при несчастных случа­ях, а отчасти результат действия доктрины лучшего ответчика (res-pondeat superior), обсуждаемой в п. 6.8. Кроме того, как мы видели, деятельность по предотвращению несчастных случаев включает сто­хастический (т. е. вероятностный) компонент. Быть осторожным озна­чает иметь соответствующее отношение, приобретать навыки и зна­ния и т. д., сокращающие вероятность неосторожной ошибки, но не исключающие ее; исключение возможности ошибки потребовало бы чрезмерных инвестиций в меры предосторожности. Однако право не выделяет «оптимальную небрежность», и, как мы уже говорили, в ре­зультате оно создает искажения в пользу инвестирования скорее в капиталоемкие, чем трудоемкие, методы предотвращения несчастных

Ответственность производителя за качество продукции

случаев (можете ли вы сказать, почему?).24 Позволяет ли принцип строгой ответственности решить эту проблему?

И наконец, как объяснить более значительную роль строгой от­ветственности в контрактном праве, чем в регулировании неумыш­ленного причинения ущерба? Тот, кому дали обещание, для получения компенсации ущерба не обязан доказывать, что издержки нарушения контракта для него были больше, чем выгоды обещавшего; случаи, в которых разрешается освобождение от компенсации на том или ином основании (например, невозможность, взаимная ошибка), являются исключением. Данное различие может отражать большую доступность рыночного страхования в случаях неумышленного причинения ущер­ба (отсюда меньше ценность обеспечения страхования с помощью правовой системы) и тот факт, что дела о нарушении контрактов с меньшей вероятностью, чем дела о неумышленном причинении ущер­ба, подразумевают неудачу, являющуюся следствием взаимодействия сторон, которую та или иная сторона могла предотвратить, хотя, воз­можно, с весьма различными издержками. Обычно одна из сторон, заключивших контракт, является исполнителем, а другая — платель­щиком. Первая имеет полный контроль над исполнением обязательств, вторая — полный контроль над выплатой денег. Отсюда презумпция, что нарушение контракта обещавший может предотвратить с мень­шими издержками, чем тот, кому дали обещание, а если не может предотвратить, то может застраховать от нарушения с меньшими из­держками. Напротив, большинство ситуаций неумышленного причи­нения ущерба представляют собой столкновение двух видов деятель­ности, таких как вождение автомобиля и ходьба пешком, и нет осно­ваний для общей презумпции, такой, которую должно гарантировать общее правило строгой ответственности о том, что виновник был в более выгодной позиции, чем жертва, для предотвращения столкно­вения.