ПО ОТДЕЛЬНЫМ ВОПРОСАМ МЕЖДУНАРОДНЫХ КОММЕРЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ. кандидат юридических наук, доцент,
(ЗАТРУДНЕНИЯ, НЕИСПОЛНЕНИЕ, ПРЕКРАЩЕНИЕ, ВОЗМЕЩЕНИЕ УЩЕРБА)
Е.Б.ЛЕАНОВИЧ,
кандидат юридических наук, доцент,
доцент кафедры международного частного
и европейского права Белорусского
государственного университета
Материал подготовлен с использованием
правовых актов по состоянию
на 12 марта 2013 г.
(См. также: части 1, 2, 3, 4 и 5 данной статьи)
Затруднения
Затруднения - особая проблема в положениях Принципов УНИДРУА по вопросам исполнения. С самого начала, когда в главе 6 Принципов УНИДРУА 1994 появился раздел 2 "Затруднения", введение этой правовой конструкции в современное международное коммерческое право вызывает острые дискуссии. Практика в этом вопросе очень неоднозначна.
На основе ст. 6.2.1 - 6.2.3 Принципов УНИДРУА сторона может оправдать неисполнение ссылкой на затруднения. Такой подход расходится с общей тенденцией развития современного международного коммерческого права к сохранению договорных отношений, поэтому в Принципах УНИДРУА возможность использования конструкции затруднений строго ограничена. В ст. 6.2.1 Принципов УНИДРУА изначально закреплено правило о том, что само по себе возникновение ситуации большей обременительности в исполнении не дает права отказаться от него. В ст. 6.2.2 Принципов УНИДРУА перечислены квалифицирующие признаки затруднения, их довольно много, и все они должны присутствовать в ситуации. Кроме того, предусмотрен особый порядок использования ссылки на затруднения. Сторона не просто имеет право отказаться от договора. Она должна без неоправданной задержки вступить в переговоры с другой стороной и обоснованно испросить пересмотра договорных условий. Причем сама по себе просьба не дает права приостановить исполнение. Только суд или иной орган, компетентный рассматривать споры между сторонами, может принять решение о прекращении или изменении договора.
Данные положения Принципов УНИДРУА закрепляют довольно взвешенный подход к регулированию договорных отношений. Вместе с тем есть много критики на их счет. Во многом это связано с расхождениями в национально-правовом регулировании. Концепции, аналогичные затруднениям, есть в различных правовых системах. Они известны под разными названиями: frustration of purpose, Wegfall der Geschaftsgrundlage, imprevision, eccessiva. В комментарии к Принципам УНИДРУА обозначение этой правовой конструкции как "hardship" объясняется стремлением предложить унифицированный термин. На наш взгляд, это подчеркивает слишком большие расхождения в национально-правовом регулировании, что заставляет на практике (особенно государственные суды) с настороженностью относиться к возможности применения соответствующих норм Принципов УНИДРУА. В белорусском гражданском праве есть близкая по смыслу, но совершенно другая в деталях правовая конструкция "прекращение договора невозможностью исполнения" (ст. 386 Гражданского кодекса Республики Беларусь).
Не способствует популярности этих норм также отсутствие явных различий между затруднениями и другими смежными правовыми конструкциями. В частности, в комментарии к Принципам УНИДРУА отмечается, что фактически одна и та же ситуация может подпадать под определение как затруднений, так и форс-мажора. Сторона сама должна решить, на какие нормы ей полагаться для защиты своих интересов. В комментарии подчеркивается информационно-разъяснительная роль Принципов УНИДРУА, поскольку определение затруднений в этом документе авторы комментария рекомендуют использовать при составлении соответствующих положений международных коммерческих договоров.
В судебной и арбитражной практике набралось уже достаточно значительное количество дел по положениям Принципов УНИДРУА о затруднениях. Интересно проследить, как суд или арбитраж оценивает ситуацию, которую одна из сторон договора стремится представить как затруднения. В своих решениях как государственные суды, так и арбитражи исходят из применимого национального права и, скорее, полагаются на субъективную оценку. Однако затем они делают дополнительную ссылку на некоторые понятия из ст. 6.2.1 - 6.2.3 Принципов УНИДРУА, чтобы добавить объективности своим суждениям. В деле Camara FGV de Conciliacao e Arbitragem, San Paulo, Brazil, 2009 истец и ответчик, два бразильских поставщика энергии, заключили между собой долгосрочный договор о ежемесячных поставках сроком на четыре года. Цена подлежала пересмотру ежегодно. Спустя год истец прекратил поставки и обратился в арбитраж с требованием прекратить договор на основании затруднений. Он также потребовал возмещения убытков, поскольку на него были распространены спот-цены по краткосрочным договорам, установленные Палатой по торговле электроэнергией. Истец заявил, что он столкнулся с исключительным ростом затрат на свое исполнение за последние месяцы и что он никак не мог предвидеть наступление соответствующих событий.
В соответствии с правилами регулирования бразильского рынка электроэнергии продавец может поставить энергию только централизованно, а покупатель может получить ее из любого места. Любая разница в поставленном и полученном количестве электроэнергии подлежит оценке по установленным спот-ценам. Более того, сторона, которая произвела меньше энергии, чем было заявлено, должна уплатить штраф. Неожиданное изменение ситуации нарушило баланс договора между сторонами и привело к необоснованному обогащению ответчика. Арбитраж отказался следовать доводам истца и отказал в удовлетворении его исковых требований. Спор был решен на основе норм бразильского права. Арбитраж отметил, что рынку электроэнергии присуща большая динамичность и его профессиональные участники несут довольно определенные и хорошо известные риски неустойчивости ситуации. Он сделал вывод, что истец не может настаивать на том, что изменения носили экстремальный и непредсказуемый характер, а другая сторона получила чрезмерные преимущества. Вместе с тем, обосновывая эти выводы, необходимые для применения норм бразильского права, арбитраж сослался на ст. 6.2.1 Принципов УНИДРУА для подкрепления своего вывода, что обстоятельства, в которых оказывается потерпевшая сторона, желающая прекратить договор, должны носить чрезвычайный характер.
При рассмотрении дела G.Brencius v. Ukio investicine grupe в трех инстанциях в Литовской Республике Верховный суд Литвы в 2003 году вынес решение по делу, в котором стороны, истец и ответчик (оба литовской национальности), заключили договор о продаже акций. Ответчик сделал только 20% выплат и сослался на затруднения, поскольку компания, у которой он приобретал акции, обанкротилась и акции значительно упали в цене. Ответчику удалось выиграть дело в первой и второй инстанциях, но Верховный суд пришел к выводу, что ответчик не имеет права ссылаться на затруднения, поскольку эта правовая конструкция не охватывает денежные обязательства, и что риск колебания котировки акций в любом случае должен был быть принят во внимание. Суд сослался на литовское право и ст. 6.2.1 - 6.2.3 Принципов УНИДРУА.
Концепция затруднений по Принципам УНИДРУА востребована и в практике Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). В деле El Paso Energy International Company vs The Argentine Republic, 2011 (о фабуле дела см. в части 1 настоящей статьи) государство, ответчик, пыталось оправдать свое нарушение прав и интересов иностранного инвестора концепцией затруднений. Аргентина пыталась подвести под соответствующие обстоятельства разразившийся в стране кризис. Арбитраж не принял во внимание эти доводы. Он сделал вывод, что по Принципам УНИДРУА ситуация, подпадающая под концепцию затруднений, должна находиться вне контроля стороны, лишившейся преимуществ.
Неисполнение
В деле ICC International Court of Arbitration, N 5835, 1996 интересно толкование, данное арбитражем сразу нескольким положениям Принципов УНИДРУА по вопросам неисполнения.
Фабула спора состояла в следующем. Итальянская компания (генеральный подрядчик) и кувейтская компания (субподрядчик) заключили контракт на установку и обслуживание электрического оборудования. Конфликт возник, когда по завершении работ субподрядчиком основной подрядчик не заплатил и отказался выполнить обязательства в отношении гарантий исполнения. Субподрядчик потребовал исполнить обязательства и возместить ущерб. Встречные требования генерального подрядчика состояли в требовании возместить ущерб за просрочку в исполнении в 20 месяцев, причиной которой стали грубые ошибки, допущенные субподрядчиком. Арбитраж, исследовав вопросы неисполнения, применил положения ст. 7.1.6 Принципов УНИДРУА для трактовки понятия "грубые ошибки" по кувейтском праву. Он заключил, что грубая небрежность имеет место, когда соответствующее поведение стороны приводит к исполнению, отличному от того, которое обоснованно ожидается другой стороной. В свете правил Принципов УНИДРУА арбитраж исследовал и применил право Кувейта.
Прекращение договора
Как известно, неотъемлемым правилом международного коммерческого права стало право на прекращение договора в случае существенного нарушения (ст. 25 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года (далее - Венская конвенция)). С ней интересно перекликается правовая конструкция существенного неисполнения по Принципам УНИДРУА. Остановимся на ее основных понятиях и особенностях правового регулирования по Принципам УНИДРУА.
Несмотря на то что эта проблема достаточно полно регулируется в Венской конвенции, в разделе 3 "Прекращение" главы 7 "Неисполнение" Принципов УНИДРУА мы находим много конкретизирующих положений. Так, в ст. 7.3.1 Принципов УНИДРУА критерии отнесения к существенному неисполнению, которое дает право на отказ от договора, значительно дополнены по сравнению с критериями ст. 25 Венской конвенции. В частности, во внимание должно быть принято следующее:
- существенно ли неисполнение лишает потерпевшую сторону того, что она имела право ожидать в соответствии с договором, кроме случаев, когда другая сторона не предвидела и не могла разумно предвидеть такой результат (правило аналогичное требованиям ст. 25 Венской конвенции);
- имеет ли принципиальный характер с точки зрения договора строгое соблюдение неисполненного обязательства (это правило несколько расширяет формулировку ст. 25 Венской конвенции "в значительной степени лишается");
- является ли неисполнение умышленным или совершено по грубой небрежности;
- дает ли неисполнение потерпевшей стороне основание верить, что она не может полагаться на будущее исполнение другой стороны;
- понесет ли неисполнившая сторона несоразмерные потери в результате подготовки или осуществления исполнения, если договор будет прекращен.
В отличие от ст. 25 Венской конвенции ст. 7.3.1 Принципов УНИДРУА строже, поскольку критериев существенного неисполнения больше и все они одновременно должны быть удовлетворены. Таким образом, ст. 7.3.1 Принципов УНИДРУА предполагает очень тщательное и доскональное исследование всех обстоятельств, в которых складываются и развиваются договорные отношения. Данные положения четко определяют тенденцию развития правового регулирования в международной коммерции к сохранению отношений между сторонами. Поэтому можно сделать вывод, что исходя из духа Принципов УНИДРУА прекращение договора - это крайняя и нежелательная мера.
Такой подход Принципов УНИДРУА уже нашел свое подтверждение в практике рассмотрения международных коммерческих споров. В качестве примера приведем дело Camera Arbitrate Nazionale ed Internazionale di Milano N А-1795/51, 1996.
Две компании из Италии и США заключили агентское соглашение. Принципал прекратил договорные отношения из-за неисполнения агентом своих обязанностей. Агент обратился в арбитраж и потребовал взыскать убытки с принципала. Стороны не выбрали применимое право, но еще в начале процесса согласились на применение Принципов УНИДРУА. Решение было вынесено арбитражем непосредственно на основе норм Принципов УНИДРУА, причем арбитраж активно обращался к комментарию этого документа. Право на прекращение договора арбитраж исследовал на основе ст. 7.3.1 Принципов УНИДРУА. Для того чтобы отказать в признании права прекратить договор при наступлении события, относительно которого стороны определенно договорились, что оно влечет пересмотр договора. Арбитраж не ограничился вопросами прекращения, а рассмотрел и вопрос о дальнейших отношениях сторон. Обратившись к ст. 7.3.5 Принципов УНИДРУА, арбитраж сделал вывод о сохранении действительными условий договора, которые в случае прекращения договора предоставляют принципалу право возврата рекламных материалов, а агенту - право получения комиссии за уже полученные заказы.
Довольно сложные и многоаспектные вопросы прекращения по Принципам УНИДРУА были подняты в группе дел Andersen Consulting Business Unit Member Firms vs. Arthur Andersen Business Unit Member Firms; Andersen Worldwide Societe Cooperative / ICC International Court of Arbitration, Geneva, N 9797, 2000 (фабулу дела см. в части 3 настоящей статьи).
Арбитраж обратился к пристальному изучению всех критериев существенного неисполнения, предусмотренных ст. 7.3.1 (2) Принципов УНИДРУА. Небрежное отношение к обязанностям (по координации деятельности ACBU и AABU, обеспечению руководства, разработке профессиональных стандартов и ежегодных рабочих планов для обеспечения эффективной координации членов) арбитражем и сторонами было однозначно охарактеризовано как неисполнение. Ни у кого не вызвало никаких сомнений, что имело место нарушение положений параграфа 2.1 межфирменных соглашений MFIFAs.
AWSC согласилась, что с ее стороны имело место нарушение, но настаивала на том, что оно не было существенным. Для того чтобы определить, является ли это нарушение существенным и дает ли оно право на прекращение договора, арбитраж последовательно рассмотрел сложившуюся ситуацию с точки зрения каждого критерия ст. 7.3.1 (2) Принципов УНИДРУА.
Согласно выводам арбитража неисполнение является существенным в данном деле, поскольку:
- неисполнение существенно лишило пострадавшую сторону того, на что она рассчитывала, и другая сторона предвидела такой результат - неисполнившая сторона не разработала ежегодный рабочий план и не приложила максимальные усилия для урегулирования разногласий по вопросу оказываемых членами услуг и тем самым существенно лишила другую сторону сотрудничества, которое она ожидала по MFIFAs (ст. 7.3.1 (2) (a) Принципов УНИДРУА);
- строгое соблюдение договорных обязательств, которые не были исполнены, имело принципиальный характер - в соответствии с MFIFAs строгое соблюдение со стороны AWSC нарушенных обязанностей имело принципиальный характер (ст. 7.3.1 (2) (b) Принципов УНИДРУА);
- неисполнение было совершено умышленно (ст. 7.3.1 (2) (c) Принципов УНИДРУА);
- на основании неисполнения у пострадавшей стороны были основания предположить, что AWSC в будущем не осуществит исполнение (ст. 7.3.1 (2) (d) Принципов УНИДРУА);
- неисполнившая сторона не понесет несоразмерные потери в результате прекращения договора (ст. 7.3.1 (2) (e) Принципов УНИДРУА).
Возмещение ущерба
Последняя группа дел по Принципам УНИДРУА, которую мы рассмотрим, касается вопросов возмещения убытков. Важность этих вопросов объясняется рядом причин. Во-первых, требование о возмещении убытков заявляется практически в каждом деле. Во-вторых, положения раздела 4 главы 7 Принципов УНИДРУА содержат много нового по сравнению с соответствующими положениями Венской конвенции (в частности, разделы II "Убытки" и III "Проценты" главы V). В-третьих, некоторые положения раздела 4 "Убытки" главы 7 "Исполнение" Принципов УНИДРУА достаточно спорны, что не позволяет их в некоторых случаях рассматривать в качестве обычаев.
Вопросы, связанные с проблемой убытков, довольно многогранны. Мы выделим основные из них: размер и состав убытков, подлежащих компенсации, а также проценты при неисполнении денежного обязательства.
К основополагающим принципам правового регулирования по Принципам УНИДРУА можно отнести принцип полной компенсации ущерба (ст. 7.4.2). Однако и по Венской конвенции, и по Принципам УНИДРУА имеется ряд ограничивающих моментов (ответственность за предвидимый ущерб и т.д.), поэтому очень важно выяснить, какие именно расходы подлежат возмещению. Положения Принципов УНИДРУА содержат довольно гибкие механизмы и средства для оценки достоверности ущерба (статьи 7.4.3 - 7.4.8).
Основополагающие проблемы возмещения убытков были всесторонне рассмотрены в деле Arbitral Tribunal of the City of Panama, 24.02.2001. Для урегулирования разногласий арбитраж сослался на Принципы УНИДРУА и международную арбитражную практику.
Компания из Панамы (истец) и компания из Коста-Рики (ответчик) заключили дистрибьюторское соглашение. Ответчик предоставил истцу исключительное право в течение определенного периода на распространение своей продукции (бананов) в США и Европе. Задолго до истечения срока соглашения ответчик в одностороннем порядке прекратил соглашение и объявил о своем намерении распространять бананы напрямую через свое отделение.
Истец начал арбитражное разбирательство в соответствии с арбитражной оговоркой и потребовал возмещения убытков.
По существу рассматриваемых отношений большинством голосов арбитраж присудил истцу возмещение убытков в размере потери прибыли, обосновав свое решение ст. 7.4.2 Принципов УНИДРУА. Таким образом, арбитраж подтвердил принцип полной компенсации в международном коммерческом праве. Для этого арбитраж сослался не только на Принципы УНИДРУА, он также обратился к ряду арбитражных прецедентов по аналогичным вопросам. Вместе с тем арбитраж столкнулся с трудностями в определении точного размера ущерба, понесенного истцом, поэтому арбитраж произвел приблизительный подсчет. Арбитраж использовал правила ст. 7.4.3 Принципов УНИДРУА и сослался на предыдущую арбитражную практику.
Похожая ситуация сложилась в деле United Nations Compensation Commission, Recommendation Panel of the Commissioners, Panel F1S/AC.26 23.09.1997 / Governments and International Organizations with Claims Arising out of Iraqi Invasion of Kuwait. При рассмотрении требований, связанных с вторжением Ирака в Кувейт, размер убытков был определен органом, рассматривавшим спор.
Группа F1 (орган ООН, созданный для урегулирования спорных вопросов, возникших в результате вторжения) установила, что доказательства, представленные в поддержку заявленных требований о взыскании убытков, не являются достаточными. Группа F1 решила в соответствии с общими принципами права определить их размер по своему усмотрению. Она сослалась в обоснование этих выводов на ст. 7.4.3 (3) Принципов УНИДРУА.
При определении размера и состава убытков, подлежащих возмещению, Группа F1 приняла во внимание правила уменьшения ущерба, закрепленные в ст. 7.4.8 Принципов УНИДРУА. Подтверждая решение Управляющего совета компенсационной комиссии ООН, по которому истцы должны были предпринять меры по уменьшению ущерба, и вывод о том, что потери, которые разумно можно было избежать, не подлежат компенсации, Группа F1 отметила, что это является общим принципом права, закрепленным в ст. 7.4.8 (1) Принципов УНИДРУА. По вопросу о том, подлежат ли компенсации расходы, понесенные истцом в результате осуществления мер по уменьшению ущерба, Группа F1 пришла к утвердительным выводам, сославшись на ст. 7.4.8 (2) Принципов УНИДРУА.
В деле Camera Arbitrate Nazionale ed Internazionale di Milano N A-1795/51, 1996 (о фабуле данного дела см. выше в настоящей части) арбитраж разрешил вопрос о составе компенсируемых убытков. Широко были использованы в рассматриваемом деле положения раздела 4 главы 7 Принципов УНИДРУА, в которых содержатся подробные правила возмещения убытков:
- арбитраж признал право пострадавшей стороны на полную компенсацию, однако отказал в удовлетворении права на компенсацию эмоциональных страданий и стресса (ст. 7.4.1 и 7.4.2);
- из компенсации пострадавшей стороны была исключена сумма покупки дома в месте исполнения контракта (ст. 7.4.3 и 7.4.4);
- были начислены проценты по установленной законом ставке в стране валюты платежа (ст. 7.4.9), а по отдельным долгам согласно условиям договора - по более высокой ставке (ст. 7.4.13).
В деле ICC International Court of Arbitration, Barranquilla (Colombia), N 10346, 2000 (о фабуле дела см. в части 3 настоящей статьи) арбитраж, рассматривая состав убытков, столкнулся со сложными проблемами упущенной выгоды.
Исследуя требования истца в связи с нарушением соглашения, арбитраж применил статьи 7.4.3, 7.4.4 и 7.4.8 Принципов УНИДРУА. На основе этих положений арбитраж определил, до какой степени упущенная выгода может быть компенсирована, и сформулировал следующие выводы:
- убытки, подлежащие возмещению, ограничиваются тем, что сторона, не исполнившая обязательства, могла разумно предвидеть во время заключения контракта;
- возмещение убытков не означает обременение виновной стороны чрезвычайными обязанностями.
О ситуации упущенной выгоды шла речь также в деле ICC International Court of Arbitration, Paris, N 8264, 1997.
Производитель из США и алжирская промышленно-производственная корпорация заключили соглашение на поставку промышленного оборудования и передачу ноу-хау. В дополнительном контракте производитель взял на себя обязательство предоставлять лицензиату любую информацию об изменениях и усовершенствованиях оборудования.
Арбитраж решил, что непредоставление истцом ответчику соответствующей информации повлекло для последнего потерю возможности развивать и адаптировать промышленное производство в соответствии с требованиями рынка. Арбитраж отметил, что Принципы УНИДРУА представляют собой правила международной коммерции, получившие широкое всемирное признание, и обосновал свое решение ст. 7.4.3 (2) этого документа, согласно которой компенсация предоставляется за потерю возможности пропорционально вероятности ее возникновения.
В деле ICC International Court of Arbitration, Rome, N 5835 (о фабуле дела см. выше в настоящей части) на определение размера ущерба повлияли следующие обстоятельства. Как субподрядчик, так и основной подрядчик допустили неисполнение. В отношении убытков, причиненных просрочкой в выполнении работ, подрядчик настаивал, что просрочка (20 месяцев) произошла из-за ряда грубых ошибок субподрядчика. Применимым правом в рассматриваемом деле стало право Кувейта. Принципы УНИДРУА послужили для его толкования и по вопросам определения суммы компенсации. Положения статей 7.4.3 (3) и 7.4.7 Принципов УНИДРУА были использованы для интерпретации ст. 300 (1) кувейтского Гражданского закона N 67 1980 года, в котором закреплены факторы, используемые судом, для определения размера ущерба. Статья 7.4.9 (3) Принципов УНИДРУА послужила обоснованием целесообразности применения правил статей 110 и 111 кувейтского Гражданского кодекса N 68, согласно которым потерпевшая сторона имеет право на взыскание дополнительных убытков, если обычно применяемая процентная ставка не может покрыть ущерб, причиненный неисполнением.
Принципы УНИДРУА получают все большее признание. В большинстве случаев основанием для их применения является выбор сторонами договора. Вместе с тем органу, рассматривающему спор, весьма целесообразно применить их по своему усмотрению по крайней мере по причине более подробной регламентации международных коммерческих отношений по сравнению с источниками национального и международного права. Речь не идет о вытеснении, замене или подмене Принципами УНИДРУА этих источников. Применение Принципов УНИДРУА в большинстве дел, рассмотренных в настоящей статье, носит вспомогательный характер. Целесообразно внедрить соответствующий подход в практику разрешения споров, вытекающих из международных коммерческих отношений, в Республике Беларусь.