Разделение понятий контроль и надзор
Например, Бахрах считает, что надзор предполагает проверку соблюдения исключительно правовых норм, в то время как контроль предполагает осуществление проверки как законности, так и целесообразности в деятельности подконтрольного субъекта.
Есть точка зрения Козлова о том, что контроль отличается от надзора также и арсеналом средств, применяемых в случае выявления нарушения. (Бахрах с этим согласен) Для контроля может быть характерно также и принятие дисциплинарных мер, мер по отмене принятых актов, привлечении к дисциплинарной ответственности. Для надзора характерно исключительно применение мер административного принуждения – предупреждение, пресечение, наказание.
Есть точка зрения о том, что контроль заключается в вмешательстве в текущую административно - хозяйственную деятельность, а также, что контроль возможен с точки зрения исследования целесообразности принятых решений. В то время как надзор этого не предполагает. С этой точки зрения фактически речь идёт о том, что внутренний контроль называется контролем, а внешний называется надзором.
В принципе, разделять контроль и надзор по правовым последствиям не очень правильно. Зачастую юрисдикционная деятельность или дисциплинарного наказания частью контроля не являются. Другие источники регулирования, другие права, обязанности должностных лиц. К ответственности привлекают не те должностные лица, которые проводили проверку. Как правило, это зам руководители районного или регионального уровня.
Выявление нарушения предполагает оценку. Степень и виды реакции на контроль и надзор не очень хорошо делят. Разделение контроля и надзора по правовым последствиям практического значения не имеет и не может быть удовлетворительно принято. Контрольные действия завершились – на них необходима реакция. По большому счёту, разделение по принципу контроль-надзор носит характер традиционный. Отдельные виды контроля именуются надзором без каких-либо по факту правовых последствий. При этом точка зрения эта не нова. Ещё в 70-е никто не мог объяснить разницу. И до сих пор нет общеупотребимого понятия. Надзор – традиционное наименование отдельных разновидностей контроля.
Если в советское время это разделение имело место. Это ограничивало вмешательство государства в текущую деятельность организаций. Поэтому повторюсь, что контроль и надзор фактически являются синонимами в настоящий момент, а надзором именуются отдельные разновидности контроля из традиций и сохранения некого благозвучия.
С точки зрения нормативного регулирования вопроса государственного контроля регулируется федеральным законом «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля, надзора и муниципального контроля», а также федеральными законами, в частности, кодексами, которые регулируют отдельные виды контроля, например, в отношении налогового контроля существуют самостоятельное, достаточно разветвленное правовое регулирование, обросшее, в том числе, и судебно-арбитражной практикой, содержащееся в Налоговом Кодексе. Поскольку закон «О защите прав» имеет достаточно большое количество изъятий из своего содержания с точки зрения разновидностей контроля, которые имеют своё собственное регулирование.
Основным видом контрольного мероприятия закон обозначает проверку. По существу понятие проверка является контрольным мероприятием по умолчанию. В этом смысле проверкой является разновидностью контрольного мероприятия, заключающаяся в выявлении соответствия деятельности того или иного субъекта установленным нормам и правилам, ограниченное по предмету, по месту, времени и проверяемому периоду.
Определение доктринальное. В законе оно не содержится.
Проверки делятся на плановые и внеплановые. Плановая проверка проводится, во-первых, не чаще одного раза в три года в отношении одного ЮЛ и ИП. Во-вторых, проводится на основе ежегодно утверждаемых планов. Такие планы составляются руководителем контрольного органа с соблюдением определённых правил, основное из которых одна плановая раз в три года. Существуют исключения, но общие правила именно такие. После чего направляется на согласование в органы прокуратуры, которые проверяют этот план соответствие установленным правилам, а также вносят предложения о проведении совместных контрольных мероприятий несколькими органами, если, разумеется, такое возможно. Кроме того, на этой стадии также осуществляется проверка того, чтобы контрольные мероприятия не пересекались по времени. Когда в одну организацию в одно время приходят 2-3-5 контрольных структур, деятельность организации парализуется. Даже 2 структуры могут ее парализовать, а при некоторой сноровке и вообще одна.
В данном случае речь идёт о контроле внешнем. Внутренний контроль, осуществляемый вышестоящими организациями, таких ограничений не имеет, поскольку является составной частью руководства, координации. После этого план проверок утверждается и обнародуется.
Внеплановые проверки, во-первых, согласуются органами прокуратуры, во-вторых, осуществляются по строго определённым основаниям, как то – проверка выполнения ранее выданных контрольным органом предписаний, которая осуществляется после истечения срока на выполнение этих предписаний, или же получение сведений о совершении того или иного правонарушения. Поскольку сведения могут быть разные, согласование с прокуратурой необходимо. Одно там дело – сообщение в прессе или жалоба. Другое дело – заявление какого-то городского и сельского сумасшедшего, что соседняя организация переставляет ему тапки в закрытой квартире.
В любом случае, о проведении как плановой, так и внеплановой проверки необходимо заблаговременно уведомить организацию. Общее правило – за 24 часа. Есть, разумеется, исключения, поскольку иногда фактор внезапности весьма желателен, но, по общему правилу, надо уведомлять. Если нарушили правила о планировании и уведомлении, то результаты проверки недействительны чисто по формальным основаниям.
Проверки законом условно делятся на документарные и выездные.
Например, в налоговом контроле они называются иначе, там документарные называются камеральные, не от слова камера, а от слова комната.
Документарная проверка осуществляется в месте нахождения органа по материалам, представленным подконтрольным субъектом или по запросу или по данным периодической отчётности, или по материалам и документам, полученных от других органов и организаций.
Выездная проверка осуществляется по месту нахождения субъекта проверки. Соответственно, на субъект проверки в данном случае возлагается обязанность по обеспечению минимально-достаточных условий для проведения проверки на своей территории. Это может заключаться в допуске на территорию, в предоставлении помещения, стола или документов. В любом случае, выездная проверка предполагает как работу с документами, так и изучение документов, в том числе с привлечением экспертов, с проведением каких-либо исследований или экспертиз, если это необходимо.
О проведении любой проверки издаётся правовой акт уполномоченного должностного лица. Это, условно говоря, «мандат» на проведение проверки. Без этого документа проверка не может состояться. Любое действие без правового акта, оно, как правило, в принципе не может являться законным. Предъявление служебного удостоверения контрольного органа само по себе не даёт ему права на проведения контрольных мероприятий, требовать документы и материалы и не порождает соответствующей обязанности. Можно неформально пообщаться с сотрудником контрольного органа, но это ни к кому ничего не обязывает. Нужен ПА.
Правовой акт о назначении проверки имеет несколько функций:
Во-первых, функция подтверждения права на проверку – указывает, что проверка проводится. Указываются конкретные должностные лица, которые эту проверку проводят – эти люди и больше никакие другие. Проводят в соответствующие сроки, общий срок, 20 дней. В отношении малых предприятий сроки вообще исчисляются часами – особая система государственных гарантий.
Данный акт обеспечивает проверку в организационном отношении, то есть, определяет, какие действия необходимо совершить при проведении проверки. Строго говоря, это сугубо организационный вопрос. Этого может не быть, это следует из предмета, но по факту соответствующие вопросы, подлежащие исследованию, прямо в приказах указываются. Может быть, отчасти в приказе распределение обязанностей между членами группы проверки, но можно этого и не делать.
Всегда в приказе указывается руководитель соответствующей группы. Это лицо, которое взаимодействует с проверяемым субъектом. Строго говоря, именно его письменное распоряжение необходимо выполнять. На его имя и надо направлять документы. С остальными, конечно, можно взаимодействовать, но это носит предварительный характер.
В приказе о проведении проверки указываются документы и материалы, которые проверяемый субъект должен предоставить для проверки. Надо иметь в виду, что этот перечень не является исчерпывающим. При проведении проверки, вполне возможно, возникнет необходимость запроса дополнительных материалов, но сам факт их перечня в приказе ориентирует проверяемую организацию на то, что эти документы необходимо предоставить. С одной стороны, это даёт организации подготовиться к проверке. С другой стороны, проверяющему это даёт возможность сразу начать работать. Если прийти внезапно, то могут заявить, что сразу предъявить не могут, надо собрать. Можно хоть за месяц уведомлять – если нарушение есть, то его за этот срок скрыть не могут. Фактор внезапности здесь почти всегда не важен совершенно. Первые несколько дней контролёры просто будут сидеть и смотреть в потолок, пока им что-то не принесут для проверки.
В приказе, правовом акте о назначении проверки, осуществляется ограничение контрольных мероприятий по предмету, месту и проверяемых. Особенно это касается финансового контроля – там период важен. Если же мы говорим про санитарный или эпидемиологический контроль, там период не важен. Если у нас в организации по подвалу бегают тараканы наперегонки с крысами, это не значит, что они были там вчера. Выявляется факт на момент проверки, когда там этих милых зверушек зафиксировали. Когда же идёт финансовая проверка, то здесь проверяется ситуация не на момент фактического проведения проверки, а на предыдущий период, поскольку деятельность на момент проведения проверки невозможно просто физически. Нет соответствующих отчётных документов, характеризующих финансово-хозяйственную деятельность. Поэтому проверяют прошлый период, по которому уже есть все документы. Проверка по налогу за 2011 год и первое полугодие 2012 год – это выглядит так. Если мы говорим, в частности, о налоговых проверках .в них другой механизм ограничения. Там не периодичность ограничена, а проверяемый период. Если за 2011 год НДС проверили, то больше проверять за этот период его нельзя. Но это не значит, что налог на прибыль проверять не будут. А проверять можно только на прошедшие три года. Даже документы можно смело выкинуть – будет только маленький штраф, так как прошло четыре года, даже если мы чётко знаем, что у нас было нарушение 5 лет назад. «Дети! Чтите уголовный кодекс. Никогда не нарушайте уголовный кодекс. КоАП и Налоговый - по возможности».
По результатам проверки составляется документ, как правило, называемый актом, в котором осуществляется описание деятельности проверяемого субъекта в соответствующей сфере, иногда – общее описание организации с указаниями должностных лиц, уполномоченного должностного лица, даются основные сведения значимые для проверки характеристики – как правило, эта вводная часть страницы на две. Её, в принципе, можно не читать.
В акте проверки описываются характеристики, значимые для проверки, а также отражается соблюдение организацией соответствующих норм и правил. В случае обнаружения несоответствия или нарушения указываются как содержание этого нарушения, так и конкретные НА, которые с точки зрения проверяющих были нарушены, а также подробное описание и характер выявленного нарушения с указанием документов и материалов, которые это подтверждают. В случае необходимости эти документы и материалы прикладываются к акту проверки. Во всех случаях, акт проверки вручается под расписку руководителя или иному уполномоченному должностному лицу проверяемой организации, а также индивидуальному предпринимателю, его представителю, а если проверка в отношении частного лица – просто гражданину.
При этом гражданин или организация, подвергшиеся проверке, имеют право представить свои возражения по содержанию акта проверки. Здесь надо иметь в виду, что акт сам по себе не является документом, установившим факт в надлежащем юрисдикционном порядке. Акт проверки есть не более чем мнение пускай уполномоченного должностного лица, но он ещё не является точкой зрения российского государства по этому поводу. Пока это всего лишь мнение, оно может быть ошибочным. Поэтому задача проверяемого представить свою точку зрения по этому вопросу, которая впоследствии будет учтена.
Если мы говорим про налоговый контроль, то вслед за этим следует юрисдикционная процедура по привлечению к налоговой ответственности, когда руководитель налогового органа рассматривает соответствующие документы, на основе документов, позиций налогоплательщика, принимает решение – привлечь или не привлекать к налоговой ответственности. Там достаточно простая альтернатива, поскольку если виновен, то тогда взыскиваются штраф, недоимка, пени, если отказ от привлечения ответственности, то недоимка и пени не взыскивается, поэтому сразу приходят к установлению соответствующей юрисдикционной процедуры.
В отношении иных видов контроля всё не совсем так. По результатам контрольного мероприятия выносится предложение или представление об устранении нарушений – даётся возможность самостоятельно исправить выявленное нарушение. От этого вопрос об ответственности не очень зависит – нарушение уже имело место. Но если оно не устраняется, то уже выносится предписания. Обжаловать можно и то, и другое – предложение, представление, предписание. Предписание является формально-обязательным. После этого или даже параллельно может происходить процесс привлечения к ответственности. Либо привлечение к ответственности осуществляется должностным лицом контрольного органа – руководителем, зам руководителя контрольно-территориального органа (ниже – неисправимый конфликт интересов, сами же проверяли). Это ещё одна стадия проверки правильности выводов. Стадия, на которой гарантируются права и свободы. Это очередной механизм возможного исправления ошибки – кто-то свежим взглядом посмотрит и ошибку найдёт.
Привлечение к ответственности в юрисдикционной процедуре, как правило, связано с применением КоАП. Материалы по проверкам направляются в соответствующие органы. Органы прокуратуры, они уже решают вопрос о возбуждении уголовного дела. Достаточно редко бывает. По большей части нарушения квалифицируются по соответствующим статьям КоАП-а. Это зависит от конкретной сферы, в которой совершено нарушение.
Предписание является обязательным, если организация согласная, то выполняет. Если же нет, то его надо обжаловать, иначе организация будет нести ответственность за его неисполнение, безотносительно к мотивам. Тут формально. Для того, чтобы хотя бы приостановить предписание, нужно обратиться в судебной процедуре. Суд его удовлетворяет примерно в 100 % - если нарушение не имело места, то чего мы исполняем. До вступления в законную силу решения суда действительно приостанавливается выполнение этого предписания.
В отношении отдельных организаций, прежде всего, в сферах, представляющих ту или иную общественную опасность с точки зрения физической опасности (например, атомные станции) вводится режим постоянного государственного контроля в режиме мониторинга. Суть этой системы состоит в том, что на территории проверяемого субъекта постоянно находятся ДЛ контрольного органа и в режиме реального времени осуществляют контроль за деятельностью проверяемых. Аналогичный режим также существует в крупных организациях, где обеспечивается постоянное присутствие сотрудников. Например, органов МЧС в целях пожарной безопасности. Постоянно мониторинг осуществляется.
Проверка не является единственным известным законодательству видом контрольного мероприятия. По факту мероприятия контрольного характера также могут проводиться в рамках ОРД. Кроме того, само по себе мероприятие как проверка, которое представляет собой своего рода комплексное синтетическое мероприятие и состоит из совокупности более мелких, частных контрольных мероприятий, которые осуществляются по предмету соответствующей проверки, но также имеют свою регламентацию и документально фиксируются. В частности, это относится к проведению разного рода действий экспертного характера, прежде всего, действия, осуществляемые собственно на месте, как с применением технических средств, так и без таковых. Это могут быть осмотры, обмеры, взятия проб, иные аналогичные мероприятия типа «вскрытие», например, вскрытие какого-либо покрытия – штукатурки, дорожного покрытия. Технически – это выкопали ямку, посмотрели, какие слои имеются в дорожном покрытии. Ведомственные подзаконные акты предписывают осуществлять такого рода мероприятия с участием представителей проверяемого субъекта. Понятно, с тем, чтобы исключить возможные возражения. Кроме того, при осуществлении такого рода мероприятий может практиковаться аудиозапись и видеосъёмка. По результатам каждого такого мероприятия составляется специальный документ, именуемый, как правило, акт/протокол или как-то иначе, в котором описывается характер проводимого мероприятия, время, место, а также факт присутствия при нём представителей поверяемого субъекта с подписанием ими данного документа.
Впоследствии такого рода документы приобщаются к акту проверки. Это же относится и к проведению экспертиз, либо на месте, либо на основе переданных образцов. Результаты этих экспертиз также прикладываются к акту проверки и доводятся до сведения проверяемой организации. При проведении проверки возможно распределение обязанностей между членами группы проверки не только по функциональному, но и по территориальному принципу. Например, когда проверка осуществляется в отношении одной организации, но на нескольких отдалённых друг от друга объектах. В этом случае может предусматриваться предварительное фиксирование результатов контрольной деятельности в отношении такого рода территориально-ограниченных частей проверяемого субъекта, а также их предъявление соответствующим должностным лицам. Хотя, это зависит от специфики предмета проверки и особенностей подзаконного регулирования в конкретном контрольном органе.
Контрольная деятельность фактически включает в себя собственно деятельность контрольных органов по осуществлению проверки и иных конкретных мероприятий, кроме того контрольная деятельность является составной частью остальных видов государственно-властной деятельности. В этом смысле контроль скорее имеет значение не как разновидность государственно-властной деятельности, а как методология – совокупность методов, приёмов и способов. Внутренний контроль является разновидностью руководства, координации, осуществляемых вышестоящими органами. Необходимо различать контрольную деятельность от деятельности по сбору статистической и иной информации. Надо иметь в виду, что органы статистики оперируют теми данными, которые представили сами организации. Исследуют не столько данные конкретной организации, сколько более крупные массивы информации. Что же касается предоставления информации статистического и отчётного характера. Например, в налоговые или таможенные органы, то сам факт предоставления этой информации и её получения не означает начало контрольного производства. Налоговые органы также вполне могут оперировать большими объёмами информации - статистикой по району, городу и т.д. Но эта информация может послужить и для иных мероприятий и для этого надо принять специальное решение о начале камеральной проверки. Только тогда начинается собственно контрольная деятельность. Если сотрудник изучает массивы информации и видит, что что-то здесь не так, это не контрольное производство. Контрольное производство начнётся тогда, когда на основе этих подозрений будет назначена проверка.
Собственно, контрольные мероприятия в отношении конкретной организации предваряются аналитической работой по изучению, в том числе, и деятельностью конкретной организации, которая и будет являться объектом проверки. Когда проверяемый фактически начинает контрольные действия, они уже должны обладать значительной информацией, уже имеющейся у этого органа и ли может быть им запрошена. Они должны иметь информацию о предыдущем контроле, во всяком случае, в самом общем виде понимать специфику работы конкретной организации, что по факту почти никогда не исполняется. Приходят и не знают, чем организация занимается, и что её уже проверяли год-два года назад. Такая организация у органов есть, её вполне можно изучить и в идеале программа проверки должна составляться из анализа имеющейся информации о проверяемой организации. Это фактически фантастика, хотя должно иметь место быть.
В зависимости от характера отношений между проверяющим и проверяемым контроль делится на внутренний и внешний. При этом внутренний контроль делится на внутриорганизационный контроль, а также на надведомственный.
Внутриорганизационный контроль или опять же ведомственный предполагает контроль в отношении соподчинённых органов, организаций и должностных лиц, а надведомственный контроль предполагает деятельность в отношениях субъектов, относящихся к системе субъектов государственного управления, но не подчинённых контрольному органу.
В зависимости от отношения контрольных мероприятий к стадиям подконтрольной деятельности, контроль делится на предварительный, текущий и последующий.
Предварительный контроль осуществляется до того, как те или иные действия подконтрольным субъектом совершены, а зачастую даже разрешение на осуществление этих действий даётся по результатам контрольных мероприятий. Например, в случае с лицензированием или с выдачей иных разрешений контроль предшествует соответствующей деятельности. Если разрешения нет, нет и деятельности. По результатам предварительного контроля, как правило, подконтрольный субъект не привлекается к ответственности, поскольку, собственно не за что привлекать к ответственности, поскольку ответственности за совершение этого действия никакой нет.
Текущий контроль осуществляется в процессе совершения в процессе совершения тех или иных действий и осуществления той или иной деятельности. Например, санитарно – эпидемиологический надзор, который на само деле контроль. Осуществление текущего контроля формально не даёт информации о предшествующем состоянии и о будущем состоянии проверяемого субъекта. Например, текущий контроль есть и в налоговом контроле в том числе. Например, в налоговом контроле – единый налог на вменённый доход. Это налог, исчисляемый от единых показателей хозяйственной деятельности. За 1 метр торговой пощади надо исчислять х рублей. Если налоговая пришла и измерила, что у лица не 10, а 11, 5 метров, то взыскать налог можно только за текущий, а не за прошедшие периоды. Хотя мы и понимаем, что стена не сдвигалась.
Последующий контроль осуществляется в отношении деятельности проверяемого субъекта, которая завершилась и по которой. Как правило, оставлены отчётные и первичные документы, характеризующие деятельность в этот период. Налоговый и бюджетно-финансовый контроль почти всегда являются контролем последующим. Контроль осуществляется в отношении определённого периода, как правило, ограниченного годами, кварталами, месяцами, но не совпадающего с текущим, что следует из ДОП.
В зависимости от объёма контрольных мероприятий:
1) Общий контроль
2) Специальный, он же тематический
Общий контроль охватывает все или значительную часть сторон проверяемых организаций. Как правило, он осуществляется при наличии ведомственной подчинённости, когда вышестоящая организация проверяет все виды деятельности нижестоящей, в то время как специальный или тематический контроль касается конкретной сферы деятельности. Кроме того, в том, что касается специального контроля, то специальный контроль в свою очередь делится на комплексный и тематический.
Комплексный контроль охватывает все сферы деятельности в рамках предметной области компетенции контрольного органа. Например, проверка соблюдения налогового законодательства по всем налогам за период. А может носить тематический характер, когда выбирается только часть деятельности проверяемого субъекта, которая особым образом исследуется. Например, проверка по налогу на прибыль. НДС за этот период не исследуется, что также вполне возможно.
Лекция 01.03.2013 (часть 1)
На федеральном уровне полномочиями наделена большая часть органов исполнительной власти. При этом внешний контроль осуществляется главным образом специально уполномоченными органами, то есть службами. Внутренний контроль осуществляется министерствами в отношении подведомственных агентств и служб, во-первых, и в отношении подведомственных организаций, во-вторых. Агентства и службы с точки зрения этого контроля наделены полномочиями в отношении подведомственных организаций (государственные унитарные предприятий и государственные учреждения). Внутренний контроль является разновидностью руководящей организующей деятельности, прежде всего, если речь идет о внутриведомственной деятельности, поэтому контроль не регламентирует законодательные права юридических лиц, и поэтому ограничения в части периодичности контроля предприятий там нет. Вышестоящие организации вполне могут осуществлять контроль так, как им этого хочется. Это как на теории, так и на практике. Запрос документов, их проверка, контроль в любой возможной форме. Это частный случай для учредителей, где ограничения содержатся не в административном законодательстве, а в гражданском. Все органы вообще за редким исключением наделены этими контрольными полномочиями. Полномочия разные. На региональном уровне есть возможность создавать уполномоченные органы, так и иные органы, аналогичные на уровне муниципальные органы. Нормативных ограничений, связанных с этим созданием, нет. Каждый субъект, муниципальное образование наделены компетенцией по структурированию своих систем и структур в зависимости от специфики органа, его местных условий.