Передача во владение и пользование государственного имущества с учетом новых видов контрактов (договоров) государственно-частного партнерства и расширением сфер их применения
1.3.3.1 Соотношения новых видов контрактов (договоров) государственно-частного партнерства и иных гражданско-правовых договоров
Единственной законодательно урегулированной в Республике Казахстан формой контрактного государственно-частного партнерства является концессия.
Главная особенность концессии состоит в том, что объекты договорных отношений (имущество, отдельные виды деятельности) находятся в безраздельном, монопольном обладании только одной из сторон соглашения, а именно государства. Другая сторона соглашения - это всегда частное лицо, принимающее на себя определенные обязательства в обмен на предоставляемые ему права. Вот почему в отличие, например, от обычного гражданско - правового договора, по которому стороны просто обмениваются правами и обязанностями, концессионный договор, по представлениям правовой теории, изначально выступает, скорее, как акт наделения (дарения, пожалования, уступки) со стороны государства правами, которые недоступны или ограниченно доступны в гражданском обороте [32].
В связи с этим, в данном разделе исследования хотелось бы остановиться на правовой природе договора концессии, возможности включения в него элементов иных гражданско-правовых договоров, а также некоторых особых условий договора концессии.
Гражданская правосубъектность государства, в частности по гражданскому законодательству, вполне реализуема посредством существующих гражданско-правовых договоров и поэтому нет необходимости изобретать какие-то новые договорные формы, предусматривающие "дарование прав" или иные действия сторон, сомнительные с позиций гражданско-договорного права или не свойственные ему. Это справедливо, но только в отношении тех объектов договорных отношений, которые универсально оборотоспособны, или тех видов предпринимательской деятельности, которые не находятся в исключительном ведении государства.
Но что касается объектов прав, полностью или частично ограниченных в обороте, то их договорный статус в законодательстве четко не прописан. В частности, пункт 3 ст. 116 Гражданского кодекса Республики Казахстан говорит лишь, что объекты, изъятые из оборота, должны быть прямо указаны в законе. В отношении видов объектов, которые могут принадлежать только
определенным участникам оборота (иными словами, только публично – правовым образованиям) либо нахождение которых допускается по специальному разрешению, то такие объекты определяются в порядке, установленном законом. Из приведенных положений явствует, что передача прав (в том числе на хозяйственное использование) объектов, не участвующих или ограниченно участвующих в обороте, частично или полностью регулируется не гражданско-правовыми, а какими-то иными нормами.
Обширная группа необоротоспособных или ограниченно оборотоспособных объектов сосредоточена в сферах экономической и социальной инфраструктуры (железные и автомагистрали, мосты, тоннели, транспортные развязки и т.п. сооружения, гидротехнические системы, жилищно - коммунальное хозяйство, инженерные сети, системы электро-, тепло-, водо- и газоснабжения, общественный транспорт, благоустройство территорий, объекты "социалки" и т.д.). Другая сфера изъятых или ограниченных в обороте объектов - монопольные и иные не подлежащие приватизации виды деятельности.
Таким образом, казахстанская экономика нуждается в концессиях, потому что административно - разрешительный, лицензионный порядок оказался неэффективным, не сумел создать организационно - правовых предпосылок для массового притока частных инвестиций в ключевые отрасли экономики. Концессионная, договорная система, уравнивающая в правах частного инвестора и государство и гарантирующая стабильность договорных условий концессии, должна привлечь в отрасли экономики столь необходимые для них частные инвестиции. Но это только часть задачи. Другая ее часть заключается в том, чтобы создать правовую основу для договорного использования государственной собственности.
Концессия призвана закрыть огромную нишу договорно-предпринимательских отношений, регулирование которых не обеспечивается только гражданско-договорным законодательством.
Все эти обстоятельства подводят к выводу, что в законодательстве должна быть выработана гражданско-правовая модель концессионного договора, т.е. максимального приближения концессии к гражданско-правовому договору.
Новейшее концессионное законодательство (прежде всего в странах СНГ, других бывших советских республиках и ряде иных государств) формулирует концессионное соглашение именно как гражданско-правовой договор, правда, с некоторыми оговорками. Они касаются особой природы концессионных объектов (исключительные объекты государственной собственности), особого порядка предоставления концессионных прав (разрешение органа государственной власти), государственной монополии на осуществление определенных видов деятельности, передаваемых в концессию, и ряда других характерных особенностей.
В то же время новые законы о концессиях, в частности, в бывших советских республиках, ни в малейшей степени не увязывают концессионное соглашение с такими традиционными для него понятиями, как публичная служба, административный договор, административная юстиция, концессия как изъятие из общего права. Большинство из таких понятий вообще не существует в национальном праве этих стран. Цивилистическая составляющая новой концессионной модели усиливается и за счет исключительно гражданско-процессуального порядка рассмотрения споров сторон. Некоторые из таких законов вообще трактуют концессию как аренду государственной собственности.
Следует отметить, что в самих странах классического концессионного права ныне заметна тенденция к отходу от наиболее жестких административно - договорных условий концессии, к усилению в концессионном договоре частноправового начала. Тенденция сказывается даже на концессии публичной службы во Франции - стране образцового административного права. К тому же она - лишь одна из разновидностей концессионных соглашений, хотя и весьма распространенная [50].
Вообще-то концессия - понятие очень широкое и неоднозначно толкуемое. Даже однотипные концессии в разных странах определенным образом модифицируются в соответствии с особенностями национального права. В одном из исследований, проведенных в свое время под эгидой ООН, отмечалось, в частности, что от страны к стране облик концессий варьируется настолько, что их практически невозможно обобщить или систематизировать. Как следствие, концессиями в разных странах именуют (в том числе и в законодательном порядке) широкий спектр самых различных договорных форм, только одна часть которых отвечает признакам традиционной публично - правовой (административной) модели концессии или тяготеет к ней. Другая часть концессий мало напоминает такую модель и по своей природе ближе к обычным гражданско-правовым договорам доверительного управления, аренды, подряда и др.
Законодательством Республики Казахстан о концессиях не определены виды обязательств, возникающих при передаче концессионеру во владение и пользование объекта концессии, т.е. имущественный наем, доверительное управление и др. Вместе с тем, множатся и вопросы практического применения отдельных норм законодательства о владении и пользовании государственным имуществом в рамках концессии.
Например, в силу отсутствия запрета владение и пользование объектом концессии в рамках гражданского законодательства Республики Казахстан возможно в виде имущественного найма и доверительного управления имуществом.
Учитывая, что договор имущественного найма и доверительного управления являются реальными договорами, т.е. на момент совершения
сделки объект должен уже существовать, условия договора концессии о передаче во владение и пользование еще не созданного объекта концессии имеют силу предварительного договора о заключении в последующем соответствующего договора. Таким образом, после создания объекта концессии необходимо оформление договора об имущественном найме или доверительном управлении объектом концессии.
В связи с этим в отношении республиканской собственности возникает вопрос о компетенции государственных органов на заключение договоров имущественного найма или доверительного управления объектом концессии, т.е. концедент или уполномоченный государственный орган по управлению государственным имуществом. Данный вопрос законодательством однозначно не урегулирован. Вместе с тем, практика реализации концессионных договоров в Республике Казахстан сложилась так, что отдельные договоры на владение и пользование не заключаются.
Таким образом, возникла необходимость совершенствование законодательства в сфере концессии путем внедрения элементов договоров, предусмотренных Гражданским кодексом Республики Казахстан. Учитывая, что виды обязательств в рамках Гражданского кодекса Республики Казахстан разнообразны и регулируют различные виды взаимоотношений, считаем оправданным в рамках концессионного законодательства внедрение различных видов договоров концессии с учетом различных институциональных схем концессионных проектов.
В частности, доверительное управление, аренда "с элементами концессии" или, как еще говорят, комбинированный концессионный договор становится в последние десятилетия преобладающей договорной формой государственно - частного партнерства.
Преимущества, предоставляющие возможность использования договора концессии участникам оборота, делают данную форму организации предпринимательских отношений все более востребованной в текущей экономической ситуации.
Деятельность концессионера — это профессиональная, в том числе предпринимательская, деятельность по реализации оптимального проекта создания и (или) изменения объекта недвижимости в соответствии с целями и исходя из критериев, установленных обладателем прав на соответствующий объект.
Итак, владение, пользование, управление в концессии — прежде всего деятельность, направленная на достижение заранее определенного результата в отношении объекта.
Вместе с тем необходимо отметить: в случае если участниками реализации концессионного проекта подписано соглашение, по своим условиям предусматривающее фактически доверительное управление недвижимостью, то независимо от используемой сторонами терминологии, а
также наименования сделки необходимо устанавливать соответствующие обязательственные отношения с учетом требований к форме договора и государственной регистрации передачи имущества в доверительное управление, предусмотренных Гражданским кодексом Республики Казахстан.
Аналогичные требования возникают и при заключении так называемых смешанных договоров, содержащих в себе элементы различных правовых конструкций. В случаях, когда в них предусмотрены обязательства по доверительному управлению, требования о надлежащей форме и государственной регистрации всей сделки также должны быть соблюдены под страхом недействительности договора полностью или в части доверительного управления недвижимостью.
По сути, любая сделка, опосредующая реализацию проекта развития недвижимости, сводится к использованию в более или менее полном наборе возможностей, заложенных договорами долевого участия, доверительного управления, подряда, поручения и иными договорами, предусмотренными Гражданским кодексом Республики Казахстан.
Комплексность и вариативность деятельности концессионера изначально делают проблематичными рассуждения на предмет обособления концессии в отдельный правовой институт. Профессиональная деятельность концессионера предполагает использование разнообразных институтов частного и публичного права, с достаточной полнотой нашедших отражение в законодательстве Республики Казахстан, и не нуждается в применении каких-либо вновь «образуемых» правовых конструкций. Не может быть отождествлена концессии, например, только с имущественным наймом или доверительным управлением имуществом, хотя комплексность соответствующих институтов делает имущественный наем и доверительное управление, пожалуй, наиболее адекватной отправной точкой в регулировании деятельности по реализации концессионных проектов, хотя, конечно же, не исчерпывается этим.
Допустимо и заключение договоров, содержащих элементы обязательств по возмездному оказанию услуг и др. Представляется, что в пределах отечественного законодательства договора концессии, лишен собственной юридической оболочки и как институт права, и (тем более) как институт законодательства, что делает бесперспективными поиски некой особой конструкции договора концессии в праве. В случаях, когда результатом деятельности концессионера является возникновение, изменение либо прекращение вещных прав или обязательств, запись о которых вносится в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП), все договорные конструкции, используемые в данном сегменте рынка недвижимости, должны обеспечивать достаточность сведений, необходимых для внесения в ЕГРП в соответствии с Правилами его ведения.
1.3.3.2 Некоторые особенности применения элементов договоров доверительного управления и имущественного найма в договорах концессии
При рассмотрении проблем, связанных с доверительным управлением недвижимым имуществом и имущественным наймом как таковым, особо хотелось бы остановиться на следующих вопросах.
Согласно пункту 1 ст. 118 Гражданского кодекса Республики Казахстан государственной регистрации подлежит передача имущества в доверительное управление (при этом сам договор заключается в письменной форме и не требует государственной регистрации).
Данному обстоятельству не всегда уделяется должное внимание.
Безусловно, вряд ли возможно осуществить регистрацию передачи недвижимого имущества в доверительное управление без предоставления в регистрирующий орган экземпляров соответствующего договора (на одном из которых проставляется штамп, подтверждающий регистрацию передачи имущества) (но сама регистрация договора при этом, конечно же, не производится).
Законодатель особо предусмотрел, что несоблюдение формы договора или требования о государственной регистрации передачи недвижимого имущества в доверительное управление влечет недействительность договора.
Может ли доверительный управляющий привлекать для совершения действий по управлению имуществом иных лиц, в частности заключать договоры комиссии или поручения.
Закон допускает такую возможность (п. 2 ст. 889 Гражданского кодекса Республики Казахстан). Сторонам договора доверительного управления следует согласовать не только перечень действий, совершение которых управляющий вправе перепоручить иному лицу, но также условия и порядок получения согласия учредителя на подобные действия.
Не менее важен вопрос определения стороны в сделках, совершаемых доверительным управляющим с третьими лицами.
При поиске оптимальных критериев оценки эффективности деятельности управляющего заинтересованные лица могут помимо прочего руководствоваться и разработанными нормативными актами, отражающими вопросы использования государственной собственности, но в силу своей детальной проработанности и экономической обоснованности представляющими несомненный интерес и для иных участников оборота.
Значительно большая конфликтность в отношениях сторон наступает, когда доверительное управление не только ведет к убыткам для собственника и управляющий несанкционированно совершает сделки, ведущие к прекращению права собственности на вверенное имущество.
По существу, единственной эффективной мерой, способной
минимизировать риски учредителя при недобросовестном осуществлении управляющим своих обязанностей, является использование при заключении договора доверительного управления обеспечительных мер, предусмотренных гражданским законодательством, а также страхование риска ущерба от деятельности доверительного управляющего.
Соглашением стороны вправе установить, что недостижение управляющим конкретных показателей в управлении вверенным имуществом является существенным нарушением условий договора и основанием к его досрочному расторжению.
Немаловажным вопросом также являются учет специфических отличий, присущих концессии по сравнению с арендой.
Имеется два вида таких отличий. Одни из них становятся очевидными при анализе сопоставимых понятий концессионного и арендного договоров и не выходят за рамки общего для них гражданско-правового пространства. Другие связаны с публично - правовыми особенностями концессий и, как следствие, не имеют сопоставимых, сравнимых понятий и условий не только в арендных, но и в других гражданско-правовых договорах.
Резко контрастирует с арендой и общепринятое в концессионном договоре положение, согласно которому право собственности на имущество концессионера, приобретенное или созданное им для концессионных целей, подлежит с момента создания безвозмездной передаче концеденту (государству). Арендным отношениям такое правило неизвестно. Вместе с тем, данная норма делает возможным применение лишь одного вида договора концессии, основанного на государственной собственности. При этом данная норма не учитывает существующих на практике отделимых и неотделимых улучшения объекта концессии. При этом действенного механизма учета улучшений объекта законодательством не предусмотрено в целях соблюдения прав собственности государства на имущество, приобретенное или созданное для концессионных целей.
В связи с этим считаем необходимым приведение указанной нормы в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан.
Еще одно отличие аренды от концессии становится очевидным из ст. 549 Гражданского кодекса Республики Казахстан, согласно которой передача имущества в аренду не является основанием для прекращения или изменения прав третьих лиц на это имущество. Концессионная практика исходит из иной посылки: имущество, права пользования которым предоставляется концессионеру, должно быть предварительно очищено от любых чужих прав на него.
Считаем, что данное норма значительно ограничивает возможности применения концессии и является экономически нецелесообразной, так как не дает ни одной из сторон особых преимуществ при реализации концессионного
проекта. В связи с этим данная норма также подлежит доработке и детальной
регламентации, с целью создания возможности передачи объектов с имеющимися ограничениями и обременениями.
В рамках договоров государственно-частного партнерства владение и пользование объектом концессии также возможно в рамках договора о совместной деятельности или на основании прав частной собственности.