См.: Правоведение- 1990- № I- С. 40—45

¹ См.: Шкредов В.11. Метод исследования собственности в "Капитале' Маркса.М„ 1973.С 59; Он же.Экономика и право. М-. 1990. С. 222 и ел.

Идеи экономического детерминизма в той или иной степени определяли работы цивилистов, развивших учение о собственности в русском гражданском праве'.

Это обстоятельство в известной мере усложняет безоговорочное применение любого высказывания, особенно общего плана, но конечно, не дает права ни отказываться от предшественников, ни тем более увлекаться их критикой-

Когда Диоген увидел, что сын гетеры бросает камни в толпу, он предостерег его: "Осторожней, ты можешь попасть в своего отца!" Конечно, энергичная критика в адрес старшего поколения цивилистов не может не напоминать поведение такого не помнящего родства отрока,

Еще менее удобна полемика с теми учеными, которые лишены возможности ответить.

К. Краковский, рассказывая историю принципиального спора между М.Ф. Владимирским-Будановым и Н.П. Павловым-Силь-ванским, замечает, что острая полемика была прервана первым, когда другой участник не смог уже ответить на критику².

Но если мы можем и должны отказатьсяот апелляциик экономическому базису какобязательному зачину правового исследования, то первым результатомсразу после обнаружения того удобного факта, что собственностьи право собственностиможно теперь употреблятькак синонимы³, получаем непривычное зияние в начале работы.

' Кроме ставших основополагающими трудоп А.В. Бенедиктова (Венедиктов А,В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948, и др.) были написаны и другиекниги, см.: Карасе А.В. Право государственной социалистической собственности. М., 1954; ТолстойЮ.К. Содержание и гражданско-правоваязашита права собствен] юстив СССР. Л., 1955; Корнеев С.М. Право государственной социалистической собственностив СССР. М., 1964;

ГенкинД.М, Право личной собственности. М.,,1964. Состояние проблемы перед началом реформ представлено о сборнике: Право собственностив СССР. / Под ред.Ю.К. Толстого,В.Ф. Яковлева. М„ 1989.

^SCм. предисловиек кн.; Владимирский-Буданов Af-Ф.Обзор истории русского права. Ростов н/Д:Феникс. 1995.

¹ Если название книги лишено демонстративности, а продиктовано лишь нежеланием в оборотеиз четырех слов дважды употребить "право", то в дальнейшемони таки понимаются: нигде,кроме изложения в некоторых случаях чужих взглядов,собственность не понимаетсяиначе, какфеномен юридический- Это позволяет избежать неразрешимыхтрудностей, останавливающих многих исследователей.Например, А-Е- Черноморец, считающий, что "собственность есть социально-экономическоеявление действительности", уличает текст разделаГражданского кодексаРФ о собственности в неразрешенных проблемах "логико-лингвистического характера".По мнению автора, закон не дал определения собственности, котораяне право, а "нечто иное",и потомуи впал в "неадекватноеобозначение" своего предмета (Черноморец А.Е.Некоторые теоретические проблемы права собственности в свете Гражданского кодекса РФ // Государство и право. 1996- № 1- С. 96—99).Легко представить,

Попробуем его восполнить некоторыми замечаниями общего порядка.

Прежде всего, конечно, нужно определиться с пониманием права.

Начало реформ было ознаменовано впечатляющими победами теории, отрицающей тождество права и закона. Хотя эта теория (главным образом в варианте естественного права) известна мировому праву, у нас она приобрела особое значение, и ряд лет играла роль одного из главных средств эмансипации права. Направленность такого подхода очевидна. В свое время А. Вышинский говорил, что право — это и есть советские законы. Тем самым исключались всякое обсуждение содержания и смысла законов, проверка их с точки зрения соответствия общеправовым ценностям и сами эти ценности. Между тем к тому времени было уже общепризнанным, что право не результат воли законодателя, а продукт развития общества, отражение и закрепление сложившихся отношений между людьми. Можно утвердить закон, вступающий в противоречие с основами права, со справедливостью, но тогда это будет уже не право, а произвол. Закон — это всегда более или менее точное, более или менее полное отражение права, и только суд при рассмотрении конкретного спора может дать оценку соответствия закона праву применительно к данному случаю. Наиболее последовательно идея права проводится в общем (англо-саксонском) праве, основанном на деятельности суда и судебном прецеден-

сколь путаными двусмысленным оказалось бы любое"социально-экономическое" определениесобственности в законе и сколько быгоря оно принесло судьям, пока быони не догадались просто игнорироватьего. Вспомним скепсис Г. Шсршсиевичапо поводу дефиниций, употребляемых законодателем, и согласимся, что отсутствие в законе наряду с и безтого сомнительнымюридическим определением собственности еще исоциально-экономического, безусловно, благая весть.

Не думаю, что опасность экономической дефиниции еще нависает над ст. 209 ГК по причине как исходящих от нее явных угроз практике, так и •— еще в большей степени — отсутствия сколько-нибудь общепризнанного мнения относительно содержания и форумы такой дефиниции.

Приводимые автором примеры неадекватности" норм Гражданского кодекса РФ в основном сводятся к тому, что в одном случае говорится о собственности как о праве, а в другом — как об имуществе. Я не вижу здесь проблем, еслк только не запутываться в тенетах схемы "собственности экономической и юридической". Выявленное А.Е. Черноморцем, не без триумфа, двойственное обозначение собственности — как права и как вещей — вообще свойственно русскому (и не только) языку и отражает фундаментальное качество этого явления, состоящее в том, что собственность, являясь правом, в то же время выступает главным условием и способом существования лица и в этом качестве переносится на все его имущество, "coumly". Обозначая вещи как собственность, мы тем самым вырываем его из косной материальности и вводим в юридическую, идеальную сферу. показываем его способность быть присвоенным по праву.

те. Здесь считается, что каждый договор, каждоедело имеет"свое право"' и задача суда — отыскать этоправо-

Но и правовые системы, не основанные на прецеденте, не отказываются от общего понятия права, не совпадающего с законом, как критерия и в законодательной деятельности, и в правоприменительной². В частности, на идее права базируется применение норм по аналогии и оценочных норм, критериев "разумного хозяина" и других весьма распространенных и эффективных механизмов.

Противопоставление права неразумным и произвольным законам становится главным мотивом пересмотра законодательства в переходные эпохи³. Неудивительно, что в период реформирования идея о несовпадении права и закона сохраняет большой потенциал.

Впрочем, опытпоследних лет дал интересныйматериал в этой части. Хотяконкретных исследований, кажется, не проводилось,эмпирически можно всеже заметить распределение предпочтений в соответствии спринадлежностью юристов к той илииной ветви власти. Если судьии ориентированные на суд практики и теоретики чаще склоняютсяк приоритету правакак высшей ценности и.вытекающеЙ^из этого способности права противостоятьнормативному акту, то среди законодателей и особенно исполнителей права отступление от позитивного права нередко воспринимается какв принципе недопустимый способ правоприменения'¹.

' В английской практике суд отыскивает "закон, свойственный данному договорному обязательству (the proper law of the contract)" (Луни, Л.А. Денежное обязательство н гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948. С. 135).

² Знаменательны возникшие па почве отправления правосудия и питаемые, как указывает сам судья, представлениями о "справедливости" присутствующих в зале сомнения в совпадении права и закона: право никак не уловить, "а закон — на виду", хотя многие нормы закона "вошли в явное противоречие с объективной действительностью" (Анисимов Д. Законно? Да. А справедливо ли?//Рос, юстиция. 1994. № 6. С. 1).

Очень важно и закономерно, что проблема вполне адекватно осознается именно как проблема правосудия, именно здесь обнаруживается несовпадение права и закона, причем это несовпадение всегда носит частный характер, оно всегда обнаруживается применительно к конкретному случаю и потому не может быть разрешено раз и навсегда в обшсм виде.

^J При спокойном течении дел стимулом к ревизии законов служат частные нужды и отдельные противоречия внутри сложившемся системы права.

⁴ А. Эрделевский отмечает параллельные различия в "судейском менталитете" в разных системах- Если английские и американские судьи далекиоткатегоричности, склонны к сомнениям, колебаниям, окоторых они прямо пишут в своих решениях, носящих характер рассуждения, то у германских, а также и российских их коллег "подобноене наблюдается" (Э{м)елевский А. Моральный вред в прапе Франции // Хозяйство и право. 1948. № 5. С. 107).

Мне, конечно, ближе понимание права как предшествующего закону явления, его причины, а не следствия-

Прн известной потаенности, "мистериозности" собственности, скупости ее определений законом иной подход в изучении собственности едва ли мог бы достичь каких-либо серьезных результатов.

В вопросах генезиса собственности мне придется касаться некоторых теорий ее происхождения. Таких теорий можно было бы найти, учитывая оттенки, немало, но эта задача в книге не ставилась. Впрочем, следуя Цицерону, полагавшему, что собственность может возникнуть не по природе, а из оккупации, или победы, или по договору, или жребию, получаем все же тройственный вариант генезиса, полагая за оккупацией смысл трудового освоения, за победой — насильственный захват, а за договором — производные, "меновые" основания. (Жребий был применим в общей собственности, уже, следовательно, возникшей.)

Действительно, в обоснование своего права на вещь, в конечном счете, можно привести либо приобретение вещи от другого лица, либо ее изготовление собственным трудом, либо, наконец, захват силой. Другие известные основания (находка, оккупация и пр.) по своему смыслу тяготеют к: одному из указанных, оставаясь вместе с тем преимущественно случайными, поэтому они не могут дать надежной почвы для понимания сути собственности.

В дальнейшем будут чаще всего упоминаться, впрочем без деталей, трудовая теория, идущая от Дж. Локка, и меновая в интерпретации Гегеля. Генезису собственности из захвата посвящена отдельная глава-Происхождение права собственности непосредственно или даже опосредованно из базиса по изложенным причинам обсуждаться не будет.

Глава 1

Превратности метода

Отказ от доктрины отмирания права, всегда ставившей наше правоведение в двусмысленное положение, не привел, как выяснилось, к полному торжеству права и правового менталитета. Пренебрежение правом (правовой нигилизм), культ насилия нисколько не ослабли, а, утратив свою идеологию отмирания, несущественности права в "преобразовании общества" и сосредоточившись в подсознании, психолсегии, даже укрепились, став недоступными критике, основанной на логических аргументах'.

Поэтому любое правовое исследование вынуждено вступать в неявную обычно полемику о ценности самого права, В условиях бесспорно существующего у нас глобального раскола сознания право², конечно, ассоциируется с тем началом, которое представлено как рациональность, активность, ответственность, приобретательство, универсальность, аб-

' Приведем наблюдения социолога: "Здешняя колхозно-хозяйственная жизнь замешана на нерациональности, на лукавстве, на ненормальной трудовой отваге, которая на поверку лишь средство для веселен казачьей пи-•рушки или каких-то "левых" льгот. Хозяйственная жизнь на Кубани —• только ли здесь?! — основана на причудливой морально-аморальной экономике, на комбинации совести и бессовестности, Крестьянин чужой всему: рациональности. демократии, рынку, писаной законности, 'правилам среднестатистической цивилизованности" (Виногродский В.Г. Колхоз и крестьянский двор//Знание-сила, 1996. № 10. С. 17).

² В этомсмысле право не может отождествляться с юриспруденциейи тем более сюристами. Само собойразумеется, что идеология и практика, обслуживавшие неправовос законодательство и представленные соответствующими специалистами, часто достаточно квалифицированными, приводят к возникновению антипраиовой позиции и среди юристов.Иными словами, раскол проходит не толькочерез сердце поэта, но и через юридический корпус.

страктность и индивидуализм' и противостоит иррациональному, праздному, безответственному, расточительному, конкретному и неформальному, коллективному, консервативному началу².

Свой пафос это второе начало черпает прежде всего в весьма мифологизированном манихейском³ представлении о товарности-Дискуссии о содержании и перспективах рынка, или, при идеологическом обострении, капитализма, сегодня совершенно бессмысленны как в связи с обнаружившейся неопределенностью этого понятия, так и потому, что эти дискуссии обычно бывают бесплодными из-за отказа от логики одной, а иногда и обеих сторон.

Но дело не в этом. Право отнюдь не синоним и даже не порождение капитализма. Достаточно напомнить, что классическое право — продукт римской (античной) цивилизации, гораздо более архаичной, чем даже большинство современных традиционалистских обществ.

Причем такая характерная черта права, как его рационализм, скорее была ослаблена капитализмом. "Рационализация частного права, например, если понимать под этим упрощение юридических понятий и расчленение юридического материала, дос^-тигла своей высшей формы в римском праве поздней античности и была наименее развитой в ряде достигших высшей экономической рационализации стран, в частности в Англии'⁴.

* Ср.: "Мощный дух легальности,Трезвости и уверенности в своей правоте, который был свойствен мирской аскезе протестантизма" (Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма //Избранные произведения. М.: Прогресс, 1990.. С. 192). В своей знаменитой работеМ. Вебер выводит дух аскетического энергичного капитализма из протестантского сознания, противопоставляяему "традиционное" (архаичное),в том числе католическое, сознание.

Н.А. Бердяев отмечает, что "в протестантском восстании личности и утверждении свободы зачался новый человек, человек новой истории" (при том, что "протестантизм в начале своем был мистичен") (Бердяев Н.А. Философия свободы. Смысл творчества. *М., 1989. С. J66).

' Хотя с этими качествами и свойствами связаны устойчивые ассоциации, и о них постоянно ведется полемика, в этом контексте им не дается никакой этической оценки, тем более что оба начала, хотя и в разных соотношениях, присуши сознанию каждого из нас.