См., напр.: СлловскийК., Ширвис Ю.Зашита владения //Закон. 1997. №12. С-104-107

посредственным образом относится к предмету настоящей главы: возможности утраты собственности в обороте (или статической и динамической обеспеченности собственности).

По мнению авторов, "то обстоятельство, что покупатель может оказаться в роли добросовестного приобретателя, в отношении которого закон не допускает виндикации, не должен служить препятствием для предпринятия собственником иска о последствиях недействительности ничтожной сделки'⁴.

Понятно, что рассмотрению этой позиции должен предшествовать хотя бы краткий обзор значения добросовестности применительно к недействительности сделок.

Мы можем легко заметить, что основание ничтожности сделки, предусмотренное ст. 168 ГК РФ, — несоответствие сделки требованиям закона иди иных правовых актов — на самом деле включает в себя, впрочем, без формальных разграничений, составы, имеющие весьма различную природу.

Во-первых, сюда относятся Прямые легальные запреты на совершение тех или иных сделок (например, купля-продажа государственного имущества помимо порядка, предусмотренного законодательством о приватизации).

Во-вторых, под действие ст.168 ГК приходится отнести и ненормативныепубличные запреты(арест, наложенный судом,и т.п.).

В-третьих, наконец, по основаниям ст. ]б8 ГК являются ничтожными сделки по отчуждению чужого имущества, поскольку Гражданский кодекс РФ не допускает возникновения собственности от неуправомоченного отчуждателя.

Говоря о сделках, запрещенных законом, Л. Эннекцерус подчеркивает, что, "поскольку сделка ничтожна, она не может стать действительной и впоследствии (не может избавиться от порока); добросовестное приобретение на основании такого (ничтожного) распоряжения не пользуется защитой"².

Такой подход не чужд и нашей практике, даже с учетом разницы в гражданском законодательстве двух стран.

Во-первых» нарушение запрета, установленного законом, всегда исключает добросовестность любой из сторон сделки, ведь добросовестность касается лишь незнания фактов, а не закона.

' Брагинский At.И.. Вимряиский В.К. Договорное право. С. 654; см. также:

ВитрянскийВ.В.Недействительность сделок варбитражно-судебной практике // Гражданскийкодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяшС.А. Хохлова-/Ore. ред.АЛ. Маковский.М„ 1998. С. 131—153.

^} Эннекцерус Л. Курс германского гражданскогоправа. Т. 1. Полутом 2. М.,1950. С. 102.

Во-вторых, говоря о об утрате защиты приобретателя, Л.Эн-некцерус имеет в виду те положения германского права, которые предоставляют право собственности добросовестному приобретателю от неуправомоченного продавца (§ 932 ГГУ),

Не имея такой формы обеспечения оборота, мы можем тем более вполне уверенно исключить и добросовестность приобретателя, и его защиту вещноправовыми средствами в случае совершения сделки, запрещенной законом.

Иная ситуация возникает, когда сделка нарушает наложенный арест на имущество. Здесь в принципе не исключена добросовестность приобретателя, если он не имел сведений об аресте по причинам, исключающим его небрежность или неосмотрительность.

Еще меньше оснований ожидать недобросовестности приобретателя в случае полученияим по сделке имущества, не принадлежащего отчуждателю. Хотя эта сделка подпадает под действие ст. 168 ГК РФ (при этом законом, которому не соответствует сделка, обычно оказывается ст. 454 ГК РФ в части условия о передаче товара в собственность покупателя), прямо она не направлена на нарушение этого закона. Действительно, мы едва ли можем говорить, что покупатель, приобретая вещь, не принадлежащую продавцу, намерен сознательно поступить вопреки требованию закона о том, что по купле-продаже вещь должна передаваться не иначе как в собственность. Обычной является иная ситуация: если покупатель узнает о пороке'права на вещь у продавца, он отказывается от сделки. Следовательно, причиной совершения покупателем незаконной (в понятиях Гражданского кодекса РФ) сделки в этом случае оказывается незнание фактов', которое при изви-нительности означает его добросовестность.

Такая добросовестность дает защиту от вещноправовых притязаний действительного собственника (ст. 302 ГК РФ).

Однако недействительность сделки порождает и совсем другие отношения, не имеющие вещного характера. Суть их, как известно, в том, что стороны должны быть приведены в первоначальное положение в первую очередь и независимо от наличия или отсутствия титула (прав) на имущество, перешед-

' Поэтому, видимо, после некоторых колебаний, была признана возможность обращения в суд с кскОм о признании сделки ничтожной и тем самым признана возможность спора (конечно, о фактах, так как спор о законе невозможен), ведь только суд может дать оценку фактическим обстоятельствам и добросовестности, которая является вопросом факта. В то же время сами эти колебания — следствия неоднородности состава вт. 168 ГК.

шее по сделке. При этом, как справедливо замечает В.В. Вит-рянский, добросовестность не имеет значения.

В соответствии со ст. 167 ГК приобретатель не защищен от требования из реституции, но это требование*.конечно, может состоять только в возврате имущества другой стороне сделки, и никому другому. Поэтому нужно поддержать А.П. Сергеева в его возражениях против делаемого В.В. Витрянским допущения иска собственника к приобретателю вещи по ничтожной сделке. Отвергая возможность истребования вещи от добросовестного приобретателя по основанию ничтожности сделки, он обоснованно указывает, что это "сводит на нет правила ст. 302 ГК"'.

Эти доводы, впрочем, так же как и аргументы В.В. Витрян-ского, содержат,однако, предположение о существовании двух требований и двух правоотношений — из реституции и о праве на вещь — в одной плоскости, что и предопределяет их прямое столкновение².

Между тем требование из реституции не имеет вещного характера, оно строго личное, относительное, т.е. относится только к сторонам недействительной сделки и не исчезает при утрате (в том числе при переходе к третьим лицам) вещи, не следует за вещью, как это пристало вещному праву, а просто преобразуется в требование о денежной компенсации (п. 2 ст. 167 ГК). Значит, во всяком случае это требование как личное должно быть рассмотрено прежде вещного иска в силу известного правила о том, что личные иски исключают вещг ные³. . ,.

Тогда на почве ст. 167 ГК проблема конкуренции исчезает. Поскольку в нашей гипотезе вещь отчуждена лицом, не имеющем права на отчуждение, постольку отчуждатель — не собственник. Соответственно нет прямой конкуренции исков о защите собственности (виндикационного) и о возврате переданного по недействительной сделкеиз реституции.

Но теперь мы получаем действительную проблему, которую можно, кажется, изложить так: имеет ли собственник право на иск из недействительности сделки, если он сам в этой сделке не участвовал?

Мы уже обращали внимание на своеобразие ст. 168 ГК, да и норма ст. 167 ГК не имеет прямых аналогов, поэтому поиски

' Гражданское право. 4.1.2-е изо. /Под ред.А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого.М-, 1997. С. 451.

² М. Брагинский и В. Внтрянскнй прямо пишуто "конкуренции способов защиты нарушенного права" (Договорное право. С. 654).

³ Подробнее см.: ГеикинД.М. Право собственности вСССР. С. 196—197.

решения не могут ограничиться использованием известных ев ропейскому праву моделей.

В силу п. 2 ст. 166 ГК РФ требование о применении послед ствий недействительности ничтожной сделки может быть предъ явлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе приме нить такие последствия по собственной инициативе.

Здесь обращают на себя внимание сразу два момента. Во-первых, речь идет о "применении последствий недействительности сделки". Эта формулировка носит, конечно, отсылочный характер и сама по себе конкретного притязания не создает Но безусловно, имеется в виду такой способ защиты, как "восстановление положения", существовавшего до совершения сделки'. Во-вторых, упоминание "заинтересованных" лиц заставляет также предположить, что норма п. 2 ст. 166 ГК, дающая возможность любым лицам поставить перед судом вопрос < применении последствий ничтожной сделки, непосредственно направлена на защиту интереса, а не права. Примеры такого рода интереса легко указать: это может быть арендодатель, требующий возврата вещи арендатору, или залогодержатель, требующий вернуть вещь хранителю.

Еслиже взять нормы о последствиях ничтожной сделки, прежде всего норму ст. 167 ГК РФ, то легко заметить, что здес! "любые лица" исчезают и субъектами присуждения, лицами, имеющими право на возврат "всего полученного по сделке", остаются только стороны сделки, и никто другой; никаких прав не дается, в том числе собственнику вещи, если он не был стороной ничтожной сделки. Чтобы все же дать возможность собственнику заявить иск в своем праве на возврат имущества на имя собственника, а не стороны в сделке, нужно, значит, решительно выйти из рамок ст. 167 ГК РФ. I

Этот подход и демонстрируют М.И. Брагинский и В.В. Вит-рянский, приводя в его обоснование следующие аргументы: i

1. Недействительная сделка "не порождает никаких правовых последствий, а стало быть, и титула собственника у доброч совестного приобретателя"; :

2. Применение реституции само по себе не ущемляет интересов приобретателя, так как имеет двусторонний характер; ,

3. "Гражданское право не ограничивает собственника в выч боре способа защиты нарушенного права и не ставит исполь-з зование общих способов защиты гражданских прав в зависит

' Подробнее см.: Гражданское право. Ч. 1. / Под ред.. А.П. Сергеева и Ю-К- Толстого. С. 274 и др.

мость от наличия возможности использовать специальные вещ-но-правовые способы защиты";

4. Выбор средства защиты зависит от усмотрения самого собственника';

5. ^Фигура добросовестного приобретателя" появляется лишь в связи с виндикационнымиском и не имеет отношения к механизму реституции³.

Рассмотрим эти доводы. '. Во-первых, неверно, что недействительная сделка не порождает "никаких правовых последствий". Она, по крайней мере, устанавливает правоотношения' tf связи с реституцией, которые далеко не просты, что видно уже хотя бы из содержания возникшей на почве права на реституцию дискуссии.

Добросовестный приобретатель действительно не становится собственником³, но это отнюдь не значит, что он не имеет зашиты, ведь он начинает владеть для давности и с этого момента располагает определенной и уважаемой законом позицией.

Верно, что "фигура добросовестного приобретателя" известна вещному праву, но она, как уже отмечалось, продукт не столько вещного права, сколько оборота. Что касается заключения сделок, то и здесь по соображениям оборота •добросовестность (вне связи с приобретением) имеет юридическое значение⁴, как и в представительстве. Нельзя, впрочем,несогласиться с М. Брагинским и В. Витрянским в том, что механизм реституции безразличен к добросовестности как таковой.

' Ср. с совершеннопротивоположным суждением Д.М.Генкина по тому же поводу:"Нельзя допустить, чтобыистец по своемупроизволу изменялпоследствия различных правовых отношений, установленныезаконом" (Ген-кип Д.М.Право собственностив СССР- С. 197).

В этом же плане высказывается н Е.А. Суханов; "Наше законодательство в этом отношении не даетсобственнику возможности выбора вида иска... приналичии междуучастниками спора договорныхили иных обязательственных отношений нельзя предъявлятьвешно-правовые требования в защиту своих

прав" (Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. 1995. С. 314).

^г Брагинский М., Витряиский В, Договорное право. С. 654. ' Трудно согласиться поэтому с А.П. Сергеевым в той части, что "приобретатель становится собственником веши" (Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К- Толстого. С. 451). Если это так, то непонятно, в чем разница между действительной и недействительной сделками.

Непонятно также, зачем введена к приобретательная давность, если добросовестный приобретатель и без истечения указанных в законе сроков становится сразу собственником.

⁴ См., напр., о значении добросовестности стороны, совершающей сделку с юридическим лицом, применительно к ст. 174 ГК (Брагинский М.. Витрян-скиб В. Договорное право- С. 659.)

Третий и четвертый аргументы — о праве лица самостоятельно избирать средства защиты его права, не считаясь с из¹-вестной еще римскому праву субординацией исков', — нет смысла обсуждать, пока не доказано главное: собственник вообще вправе вмешаться в правоотношения по реституции и перевести возврат вещи в порядке ст. 167 ГК на себя.

Перейдем пока к другой проблеме, которая обозначена ав^ торами рассматриваемой концепции второй по порядку и сводятся к тому, что интересы приобретателя вещи в двусторонней реституции пострадать никак не могут.

С этим невозможно согласиться. Нужно достичь самой крайней степени отчуждения от реального положения дел, чтобы допустить, что приобретатель, отдавая вещь собственнику, не страдает, если имеет иск из реституции к другой стороне в сделке. Ведь и собственник имеет иск к отчуждателю вещи, нарушившему самим актом отчуждения чужого имущества его право (обычно это договорный иск, реже кондикция). Но если собственник предпочитает иск не к нарушителю его права, отвечающему как в сумме стоимости вещи, так и в размере убытков, а к лицу невиновному, значит, он понимает, что нарушитель не в состоянии возместить его потери. Но это означает, что еще меньше надежд остается у приобретателя искать у того же лица компенсации.

Особенно трудно понять справедливость конструкции, когда предъявлять иск к нарушителю предлагается не тому лицуу чье право нарушено, а'тому, которое оказалось последним об-я ладателем вещи (требуются большие усилия, чтобы избежать здесь слова "крайний").

Но ведь мы уже затрагивали эти же проблемы, и именно в связи со справедливостью, при обсуждении "статической и динамической" обеспеченности собственности в обороте.

Действительно, мы оказались в знакомой ситуации столкновения в обороте двух заслуживающих защиты позиций. Эта коллизия не обсуждалась цивилистами, представленными!

' Можно привести весьма резкую оценку такого подхода, данную А.П. Сергеевым: "К сожалению, в последние годы под судебную практику, допускающую смешение элементарных понятии, в частности разрешающую свободную замену договорного требования виндикационным иском, пере-* ход от в индикационного притязания к иску о признании сделки недействительной и т.д., пытаются подвести теоретическую базу в виде рассуждений о свободном выборе истцом предусмотренных законом средств зашиты. Данный подход носит ненаучный характер и ни к чему, кроме негативных последствий, в конечном счете привести не может" (Гражданское право. Ч- I. С-445).

Б. Б. Черепахиным^ лишь в силу специфики нормы ст. 167 ГК рф. Это впрочем, не должно означать, что к нашей проблеме неприменимы общие подходы, выработанные правом для разрешения коллизии "статики и динамики" собственности.

Известно, что в такой ситуации аргументация в пользу каждой из сторон — и собственника "в покое", и собственника "в обороте" — имеет практически тождественные основания. Поэтому выбор между ними и называется, выбором "меньшего зла"'.

Попробуем определить, какой же выбор сделан законодателем в нашем случае.

Буквальный смысл ст. 167 ГК, который остается, когда ясно осознана исключающая совершенный, идеальный выбор ситуация, .единственной почвой для умозаключений, не позволяет увязать право на возврат вещи с какими-либо иными лицами, кроме сторон в сделке. Это вытекает как из того, что возврат имущества следует "каждой из сторон" в сделке, и никому иному, так и из того, что при этом ни слова не говорится о наличии какого-либо права на это имущество как об условии, позволяющем требовать его возврата.

На этом прямой анализ нормы ввиду ее ясности завершается. Попробуем продолжить его, идя от обратного.

Представим, что собственник потребовал, как это указано в ст. 166 ГК, применить последствия ничтожной сделки, понимая это так, что вещь нужно передать ему. Но ведь в том же процессе обязательно участвует и лицо, отчуждавшее ту же вещь. Оно также, ссылаясь на ст. 167 ГК, потребует Передать вещь ему. Очевидно, что эти два требования исключают одно другое. Причем требование отчуждателя о возврате емувсего полученного другой стороной по сделке, буквально совпадающее с содержанием нормы, никак не может быть отклонено.

Если вей же суд'вопреки прямому смыслу закона присудит вещь собственнику, а отчуждателя заставит выплатить компенсацию приобретателю, то такое присуждение, без сомнения, невозможно назвать двусторонней реституцией, как потому, что оно не восстанавливает первоначальное положение (ведь первоначально, до сделки, вещь была у отчуждателя), так и

' Напомню, что одно из рациональных объяснений ограничения виндикации как наименьшее зла состоит в том, что остается возможность возмещения за счет лица, которому вверено имущество (Черепахи» Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от кеупра-вомоченного отчуждателя. С. 96). При этом большинство цивилистов указывают также либо на то, что здесь собственник- отвечает за выбор лица, которому вверено имущество, либо на то, что собственник имеет больше возможностей предупредить незаконное отчуждение вещи, чем третье лиио — узнать о незаконности сделки.

потому, что это присуждение лишено встречности, характерной для двусторонней реституции.Возникает и процессуально немыслимая карусель лио, участвующих в деле:собственник --только истец^ отчуждатель — только ответчик, а приобретатель здесь сразуи истец (к отчуждателю), и ответчик (перед собственником). Кроме того. судвынужден применять два разных материальных закона: собственника защищатьна основанииеготитула собственника, а приобретателя — наосновании его позиции (или титула) стороны ничтожной сделки.Невозможноне заметить в таком течении процесса недопустимых противоречий, порой доходящих до абсурда.

Для смягчения очевидных трудностей и понимая "опасения, вызываемые широким применением собственником такого способа зашиты,как признание всех совершенных сделок по отчуждению его имущества недействительными", М. Брагинский и В. Витрянский предлагают ограничить требование собственника о возврате незаконно отчужденной вещи от добросовестного приобретателя только "одной сделкой", не затрагивая "второй, третьей, четвертой и тд." сделок'. Конеч-

' Брагинский М.. Витрянский В.Указ. соч. С. 654—655,

М. Воронин, давая консультацию определах защиты добросовестного лри-обретателя по ст. 302 ГК, также признал"конкуренцию способовзащиты нарушенного права собственника*' и заявил,что еслив споре о продаже зданияарендатором,не имеющим полномочий от собственника на отчуждение, "будут выявлены основаниянедействительности первой и всех последующих сделок по отчуждению зданиДто собственник в порядке двустороцней реституцииполучит здание обратнб в свое владение"(ЭЖ-Юрист. 1998. № 27.С. 3). Автор, правда, не объясняет, как механизм двусторонней реституции может сработать не в одной, а "во всех последующих сделках", гдесторон, очевидно,больше двух.Впрочем, эту трудность М.Воронин предлагает преодолеть путем "прерывания цепочки"сделок, признаваемых недействительными, длячегоследуетвключитьНовые нормы в Гражданский кодексРФ. С этим предложением невозможно согласиться по двум причинам: во-первых, нигде в праве нельзя найти критерий "прерывания"цепочки сделок,с тем чтобы частьиз них признавать недействительными, а другую—'не признавать, не говоря уже о том, что ничтожные сделкинедействительны сами по себе, без возникновения спора; во-вторых, нет нужды во "включении соответствующих правовых норм в ГК", потому чтоправильное применение ст.167 и 302ГК снимает все надуманные проблемы сконкуренцией исков и прерыванием цепочки сделок.

Возможно, жанр консультации предопределил то, что М. Воронин излагает не столько свой личный, сколько официальный взгляд (таким он, впрочем, мог считаться лишь до опубликования постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 25 февраля 1998 г. "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с зашитой права собственности и других вещных прав"), по крайней мере. в изложении заметны определенные сомнения в верности изложенных подходов.

См. также: Скворцов О. Ю- Система вещно-правовых способов защиты права // Юридический бюллетень предпринимателя. 1998. № 5. С. 3—32; Он же. Вещные иски в судсбно-арбитражной практике. М., 1998. С. 57 и ел.

но, изяществом такая конструкция не отличается. В ней, кроме того, заметен изъян, который не может не добавить сомнений в продуманности всей концепции! Видно, что авторы говорят об иске собственника "о признании сделки недействительной", предлагая ограничить действие этого иска только "первой" сделкой. Но ведь продажа чужой вещи в нашем праве (вотличие от права других европейских стран) — ничтожная сделка,и онанедействительна без оспариваний. Значит, независимо от намерений собственника второй, третий и т.д. приобретатели оказываются в том же положении, что и первый. Но в этом случае трудно понять, почему им дается уакое преимущество, как иммунитет от изъятия добросовестно приобретенной вещи по требованию собственника.

Больше оснований для другого предположения, и именно такие примеры иногда дает практика: собственник на основании ст. 166 ГК требует привести стороны в первоначальное положение и вернуть его имущество отчуждателю. Например, арендодатель, узнав, что арендованное имущество продано, но покупатель действовал добросовестно, требует передать имущество продавцу, т.е. арендатору. Понятно, что в этом случае интерес собственника достаточно защищается, ведь он имеет против арендатора полноценное обязательственное требование о выдаче вещи при прекращении аренды.

Если процесс приобретает такое содержание, то едва ли можно найти аргументы, запрещающие суду вынести решение о возвращении сторон в первоначальное положение, тем более, что суд может это сделать и по своей инициативе.

Остается, впрочем, проблема исполнения решения. Ведь независимо от того, кем поставлен вопрос о применении реституции, истцом, обладающим требованием возврата вещи, все равно остается отчуждатель. Соответственно на стадии исполнения он превращается во взыскателя. Здесь уже инициатива иных лиц исключена. Практически возможны и в известных случаях даже ожидаемы ситуации, в которых такой взыскатель откажется от взыскания. Именно с учетом такого варианта развития событий суд и принимает решение о реституции, когда об этом не просятсами стороны- ничтожной сделки. Только здесь в полной мере становится ясным и правило п. 2 ст. 166 ГК:

хотя любое заинтересованное лицо может требовать применения механизма реституции, окончательное решение о том, применять ли реституцию, остается в этом случае за судом.

Становится ясным и другое обстоятельство: российским законодательством в отличие, например, от германского в ко-

тором нет общей нормы о реституции, аналогичной ст. 167 ГК, не проведена последовательная защита добросовестного приобретателя' в обороте. Если он и защншен. согласно авторитетной юридической традиции, от винднкационного иска собственника, то в рамках реституции истребование вещи, но, конечно, в пользу не собственника, а другой стороны в сделке, не исключено.

Это обстоятельство придает защите владения в нашем праве ряд существенных особенностей, на которых мы остановимся позже.

' Это относится не только к покупателям. Например, два хозяйства договорились о взаимной передаче друг другу в аренду автомобилей. Позже выяснилось, что один из них — КамАЗ-5320 — принадлежит третьему лицу как "фактическому собственнику", которое и изъяло этот автомобиль у арендатора, вероятно, посредством виндикации. После этого арендатор потребовал от арендодателя возмещения упущенной выгоды (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № I. С. 39—40»- Примененные в этом деле подходы (впрочем, весьма распространенные), конечно, вызывают сомнения. Если сделка ничтожна, то в любом случае реституция только должна привести стороны в первоначальное положение, т.е. вернуть КамАЗ ненадлежащему арендодателю, в отношении которого собственник может уже предъявить свои требования. А если сделка действительна (это приходится предположить, ведь суды всех инстанций рассматривали иск в рамках договорной ответственности, подтверждая тем самым действительность арендного договора), то никаких оснований для изъятия имущества нет. Более того, даже и при ничтожности сделки иск собственника, если автомобиль был им передан по возмездной сделке, может быть удовлетворен лишь при недобросовестности арендатора, а об этом в приведенных судебных решениях ничего не говорится.

Глава 6

Грамматика собственности

Возвращаясь к высказыванию Гегеля о том, что разделение прав на вещные и обязательственные — это нелепость', мы уже можем, кажется, противопоставить ему некоторый исторический материал,

Но кроме того, такой взгляд (а за ним стоят не только философы, но и юристы) наталкивается на сильное интуитивное сопротивление, а, как говорил Л. Витгенщтейн, "голос инстинкта всегда некоторым образом прав, но он еще не обучен выражать себя точно"².

Попробуем найти оправдание этой интуиции не только в истории права.

Обладание вообще хорошо понимается всеми. Древняя формула meum esse (это мое) со всей своей многозначностью и полнотой удовлетворяет любые нужды, пока речь не идет о вычленении из нее собственности. Тогда юристы то впадают в косноязычие, определяя собственность как "состояние присво-ениости"³ (сразу вспоминается замечание Гегеля о том, что "состояние" — варварское выражение), то прибегают к механическим метафорам, говоря о "статике имущественных отношений" (о чем мы уже имели возможность поговорить в предыдущей главе).При всей расплывчатости и уязвимости этих формулировок сама суть собственности, однако, не утрачивается и продолжает ощущаться.

' В любом случае не может быть и речи об отказе от института вещных "P-iu. поскольку вся система права выстроена именно на сочетаниях прав нецщых и обязательственных и любые попытки упразднить любой из этмх элементов приведут к крушению сложившейся правовой системы.

¹ Людвиг Витгенштейн: человек и мыслитель/ Сост. В.П. Руднев. М,: Изд. 'РУппа "Прогресс"—"Культура", 1993. С- 29J.

⁾ Трудно согласиться сО.С. Иоффе в том, что"фактически достигнутая "рисвоенность"— "меткое наименование" (см.: Иоффе О.С. Развитие циви--ч^ическоймыслнвСССР-Ч.И.Л.: Изд-воЛГУ, 1978. С. 11).

Может быть, в совершенных определениях и нет нужды поскольку речь идет о понятном каждому.

Но любое правовое явление должно быть адекватно высказано', чтобы существовать. То, что не может быть точно высказано, не может быть юридическим образом осуществлено. В этом суть права, хотя и не только права.

При этом обнаруживается очень характерное обстоятельство. Любое выражение в сфере права может быть представлено как высказывание либо о собственности, либо об обязательстве, либо о том и другом одновременно. Это, пожалуй, банальность. Не много новизны и в том факте, что для обозначения собственности всегда необходимым членом высказывания оказывается существительное², а для обязательства — глагол.

Кажется, однако, важным, что избежать этой грамматической закономерности, причем имея в виду не только русский язык, но всеобщую грамматику, невозможно³. А "грамматика — зеркало реальности"⁴.

М. Фуко обратил внимание на эти же обстоятельства, анализируя стоимость, обмен и происхождение богатства, и высказался почти прямо по нашей проблеме: "Анализ богатства подчиняется той же самой конфигурации, что и естественная история и всеобщая грамматика"⁵.

"Глагол... скрываясь за всеми словами, соотносит их между собой; глагол, полагая все слова языка возможными исходя из их пропозициональной связи, соответствует обмену", а корень, "первый крм^, порождающий слова даже до рождения самого языка, соответствует непосредственному образованию стоимости"⁶.

' Высказывание можетбыть, как известно, и невербальпым, что неважно, поскольку любое правовое высказывание можетбыть прсобразоиано в вербальное (ноне наоборот). С учетомэтого мыи рассматриваем здесьюридическое высказывание как вербальное, подчиненное грамматическим правилам.

² А также и"каладое изслов, котороеявно или скрыто обладаетименноЯфункцией"(см.: Фуко М. Слова и веши. СПб.: A-cad,1994, С. 229).

³ Не будем здесь рассматривать проблему лингвистических ухищрений, преследующих единственную цель — избежать существительных (и иных сло1 с именной функцией) или глаголов. Нетрудно доказать, что такие иносказания не имеют самостоятельной ценности и могут быть всегда преобразованы в высказывания с прямым словоупотреблением (иносказание — иное сказание, следовательно, оно отталкивается не от факта (реальности), а от другого высказывания; иносказание, таким образом, всегда вторично).

Практической задачей права и юристов является наиболее правильное, точное юридическое высказывание, избегающее неясности и двусмысленности (поэтому юридическое высказывание не терпит метафор, перенесения смысла), и при этом наиболее краткое. Именно об этих высказываниях мы и говорим.

* Людвиг Витгенштсмн: человек и мыслитель С. 282.

⁵ ФукоМ. Слова и вещи. С. 229-

⁶ Там же. С, 218.

В нашем контексте можно сказать — собственности (вещи), поскольку, рассуждая о стоимости (конечно, это более сложная материя), автор имеет в виду вещь или, точнее, свойства веши, обнаруживаемые в обмене, а тем самым и свойства обмена (ход рассуждений весьма близок к пониманию собственности у Гегеля).

Лежащее на поверхности объяснение, состоящее в том, что собственность всегда связана с вещами, а обязательства — с действиями и, следовательно, собственность будет выражаться существительными, а обязательства — глаголами, ничего в существе вопроса не объясняет¹, а лишь переводит разговор из плоскости филологической в плоскость феноменологическую (т.е. в мир явлений), где вновь повторяется то же противоположение; получаем лишь еще одно подтверждение коренной противоположности двух явлений, что никак не опровергает предположения о фундаментальном характере дуализма драва. В этом смысле важна не столько связь собственности^ существительным, а обязательства с глаголом, сколько сам факт их взаимоисключающего выражения в языке.

Обнаруженное здесь противоположение ближайшим образом носит функциональный характер. Но если учесть, что и собственность, и обязательства обслуживают товарный обмен, то разницу вих функциях обнаружить не удается (это и зафиксировано Гегелем, отрицающим разумность дуализма права). ' " '

Остается предположить, что в отношении обмена оба этих феномена выполняют разные функции. Но для такого предположения не видно аргументов, хотя поиски и могут привести к неожиданным результатам.

Например, если согласиться сА.А. Потебней в том, что развитие языка характеризуется ростом предикативности, т.е. "категория процесса, динамики становится все более характерной для мысли при движении от древности к современности"², то мы должны предположить, что вещное право сточкизрения его выражения имеет более архаичную природу, что.

' По существу, действие совершается в имущественной, т.е. вещественной. сфере, веши стоят в начале, как условия деятельности, и в конце действия, как его цель и результат (мы здесь повторяем по тому же повалу аргумент Гегеля против "абсурдности" дуализма права, что не.делает его менее тривиальным).

¹ Байбурин А. А.А. Потебня: философия языка и мифа (вступительная статья) // Потебня А.А. Слово и миф- М., 1989, С. б.

может быть, и объясняет те его черты малоподвижности (но и устойчивости), противопоставляемые динамизму и активности безусловно предикативного обязательства, которые отмечались применительно к проблеме дуализма.

Но эта связь субъекта и предиката позволяет пойти и дальше, заметив, с одной стороны,их нераздельность, так как предикат, даже употребляемыйавтономно, предполагает субъекта, а с другой стороны — естественная для языка ведущая роль субъекта дает новые основания для подкрепления того положения, как рационально обосновываемого, так и инстинктивно подкрепляемого, согласно которому собственность играет ведущую роль в системе права.

Нельзя также не отметить и такое, по-видимому, грамматическое обстоятельство, что собственность актуально выра-;

жается только в прошедшем и настоящем времени, тогда как обязательство, напротив, только в будущем (ср. с замечанием Ницше о человеке как животном, приученном обещать). Правда, здесь разворачивается тема, в конечном счете приводящая;

нас снова к форме бытия свободы: обещание (стипуляция) ведь возможно, поскольку человек — владелец своего будущего, а это допустимо только у свободного.

Впрочем, несвободный лишен не только будущего, но и:

прошедшего (и тем самым собственности!), именно поэтому, он и не хозяин настоящего. ^

Ю.М. Лотман запретил, что для "первых деяний", которые, \ "совершившись единожды, уже не могут исчезнуть, поскольку играют особую роль в мироустройстве и пребывают в нем веч- . но", незначимо понятие времени. "Основным организующим принципом является признак бытийности"¹. i

По-видимому, мы здесь обнаруживаем грамматическое подтверждение того данного интуитивно представления, что соб-:

ственность лежит в основе права как его "вечная" основа.

Едва ли можно сомневаться, что радикальное разделение ;

прав вещных и обязательственных по грамматическому време- , ни носит также фундаментальное и во всяком случае весьма ;

древнее происхождение, чем, по-видимому, можно объяснить как с трудом рационально улавливаемый, так и в то же время ^!интуитивно подразумеваемый, бесспорный характер этого де-