Хвостов ВМ. Указ. соч. С- 259-262; ДернбургГ. Указ. соч. С. 144-158

точных оснований утверждать, что в римском праве были столь же сложные и жесткие правила доказывання)'.: ." ••;•-.••

Виндикация продолжает защиту средствами ius civile и потому должна считаться следующей формой за legre actio sacra-mento in rem, однако между ними трудно заметить преемственность, что вообще нехарактерно для консервативного римского права. Диошди объясняет это обстоятельство тем, что существовало промежуточное средство защиты — agere in rem per sponsionem, так же, как и legis actio Sacramento in rem, имеющее форму пари, однако уже переносящее бремя доказы-вания права на истца. Этот переворот автор объясняет тем, что с возникновением посессорной преторской защиты владелец уже определенным образом обосновал свое владение, по крайней мере, снял обвинение в краже. Теперь при повторном рассмотрении спора исковыми (а не интердиктными) средствами вновь возлагать бремя доказывания на ответчика было бы уже неуместно. Поэтому именно истец должен был обосновать свое притязание доказательствами своего права на вещь. Так "процесс per sponsionem совместно с владельческими интердиктами вымостил путь" для виндикации².

Важнейшим (и весьма усложняющим картину) обстоятельством было то, что "развитие юридических средств зашиты собственности следовало двумя параллельными путями"³. На этом втором пути важнейшей вехой стало появление actio PubHciana. Его параллельность можно понимать почти буквально, если согласиться с мнением М. Казера, что это преторское средство было "смоделировано в соответствии с петиторньгм иском собственника"'¹.

Основой и причиной этого иска была неформальная передача вещи (традиция), а фикция usucapio одновременно отражала и первоначальное применение средства именно для владения до истечения срока приобретательной давности⁵.

Публицианов иск возвращает потерянное владение добросовестному титулованному приобретателю. По этому иску истец должен иметь добросовестное владение, которое отвечает

' DiosdiG.Ownership in ancient and prcclassicalRoman law. P. 160—163.

4bid,P. 150-153.

¹ Ibid.P. 149. Непосредственной причиной этого было, конечно, известноенесовпадение ius civile и ius honorarium,но нельзя игнорировать и выражениетем самым некоторого параллелизма,или, точнее, несовпадения владенияи собственности.

⁴ Diosdi С. Ownership in ancient and preclassicalRoman law. P. 156.

³ Ibid. P. 158-160.

всем требованиям, необходимым для приобретения по давности (usucapio). В саму формулу иска претор ввел фикцию, что давностный срок уже истек, и предписал оказать такую защиту, какую получил бы в данном случае собственник.

По условиям иска истед должен был владеть вещью и затем утратить ее. В отличие от виндикации вещь возвращается не от каждого иного лица, а только от менее управомоченного владельца. Например, actio Publiciana не дается против собственника, кроме случая, когда последний продал вещь и передал по неформальной traditio. Право публициановского владельца может быть названо "относительным вещным правом". Ответчик присуждается так же, как по иску о праве собственности, но также и вправе выдвинуть те же встречные притязания.

Этим иском может воспользоваться и собственник, учитывая. что доказывание по нему гораздо проще, чем по виндика-ционному" (в связи с чем существует теория, объясняющая происхождение самой этой формы необходимостью преодолеть сложности доказывания).

Существующий в нашем праве вйндикационный иск, имея черты как rei vindicatio, так и actio Publiciana, правда, без присущей классическому праву формальной строгости, обычно трактуется как способ защиты владения, хотя, как мы видим, речь идет не о владельческой, а о петиторной защите, основанной не на факте владения, а на определенном праве, предусматривающем владение вещью.

•к * *

Установленная ГК РСФСР 1922 г. виндикационная защита имела, впрочем, заметные отклонения от известной модели. Особое внимание привлекает не привилегированная защита государственной собственности, уже получившая всестороннюю оценку, а отсутствие в ГК РСФСР 1922 г. (как и в сменившем его гражданском законодательстве 60-х гг.) приобретательной давности². Возникшая брешь не могла не сказаться на всей системе вещных прав. Главным следствием стала ситуация, когда вещь, своевременно не истребованная от незаконного владельца, оставалась в его владении без определенного основания.

Д.М. Генкин полагал, что в случае пропуска срока исковой давности для виндикации имущество следует считать бесхозяй-

' ХвостовВЛ1, Указ. соч. С. 296-298; Дерибург Г. Указ,соч. С. 158-162. ¹ См. также гл.15.

ным по основаниям ст. 68 ГК РСФСР 1922 г.' Едва ли, однако, такое решение можно считать корректном, поскольку, в силу этой нормы бесхозяйным считалось имущество, собственник которого неизвестен или которое не имеет собственника. Ближе к смыслу закона была позиция Б.Б. Черепахина, считавшего, что пропуск давности лишает собственника не права собственности, а только исковой защиты (практически это означало, что добровольное возвращение вещи собственнику являлось правомерным),

;. Не случайно поэтому судебная практика искала выход на пути продления срока исковой давности².

Выходом из этой ситуации стало предложение об установлении приобретательной давности³, которое было реализовано лишь в новейшем законодательстве.

Впрочем, и в этом случае проблема полностью не разрешилась. Во-первых, поскольку срок приобретательной давности превышает срок давности исковой, постольку возникает разрыв во времени, когда собственником считается одно лицо, а владение и некоторую защиту этого владения имеет другое. Естественно, что в этот период вещь практически непригодна к нормальному обороту.

Во-вторых, ограничение узукапии только добросовестным владением, которое само подлежит еще доказыванию, осгав' ляет без какого-либо регулирования всякое прочее владение, которое могло за пределами виндикации получить хотя бы предварительную защиту''посессорными средствами, если бы они допускались нашим законодательством.

Можно предположить, что в результате такой частичной урегулированное™ трудности будут нарастать по мере вовлечения пока еще в основном косного имущества в гражданский оборот, когда кроме необходимости пассивной защиты наличного владения станет ощущаться потребность и в активной защите, т.е. в отсуждении вещей от иных незаконных владельцев и отчуждении этих вещей.

Такое уже происходит, например, с виндикацией. Практика показывает, что на периферии хорошо разработанного и традиционно широко применяемого виндикационного иска появляются и довольно сложные вопросы, которые требуют специального рассмотрения.

' ГенкинД.М.Право собственности в СССР. М„ 1961. С. 210—211

^! Там же. С. 210—211.

^Тамжс.С.2\5.

Оживление оборота, постепенное вовлечение в него значн-тельного^имущества приводит к тому, что бесспорные, казалось бы, истины оборачиваются неожиданными следствиями.

В литературе приведен такой пример: доприватизации иму-*щество находилось в хозяйственном ведении госпредприятия. Оно не было включено в уставный капитал и оказалось во владении третьих лиц. Вправе ли приватизированное предприятие (АО) теперь заявить виндикационный иск? Автор отвечает отрицательно".

Действительно, если для простой-владельческой защиты достаточно доказать предыдущее фактическое владение и его нарушение, то для виндикации нужно еще иметь и титул, право. Собственность здесь отсутствует, так как нет приема-передачи (т.е. включения в уставный капитал путем утверждения акта оценки имущества), без которой собственность не возникает (ст. 223 ГК РФ). Ранее установленное право хозяйственного ведения, даже как право, лишенное владения, не может сохраниться, так как такого права нет у негосударственных организаций в силу, Гражданского кодекса РФ. Но если нет титула, нет и виндикации.

Другой аспект этой проблемы виден из такого.дела. Часть здания» принадлежавшая AQ "Востоккурортпроект", была продана в порядке реализации залога, выданного в обеспечение кредита, с публичных торгов, проведенных народным судом, и приобретена ТОО "ДальФЭК-АКОН". Покупатель предъявил иск к должнику, продолжавшему занимать здание, о выселении, т.е. о передаче владения, сославшись- на ст. 151 ГК РСФСР (ст. 301 ГКРФ).

Возникает вопрос о применимости виндикации. Тот факт, что ранее истец не являлся владельцем спорной вещи, сам по себе не препятствует виндикации, поскольку ст. 301 ГК не содержит такого предварительного условия (в этом отношении иск сходен с известным из римского права квазивладельческим интердиктом о введении во владение). Проблема в другом. Истец не является не только владельцем, но и собственником, поскольку собственность возникает в момент передачи вещи, а после торгов такой передачи не последовало². Суд предложил

' СавкинС. Ф.Споры, возникающиеиз правоотношений собственности и аренды (судебно-арбитражная практика) // Государство и право. 1997. № 2. С. 72.

¹ Ср.: "Если поле принадлежит кому-либо наосновании покупки, то покупательне может обоснованно предъявить<виндикацио1жый> иск, пока поле не передано емуи затем владение не утрачено"(Дигссты. VI. 1.50. Указ.им. С. 135).

решить спор в зависимости от того, является ли истец "добросовестным приобретателем" имущества',. (Применение судом понятия из сферы вещного права, каким, несомненно, является "добросовестный приобретатель"³, позволяет предположить, что тем самым признана все асе возможность виндикации, а не обязательственного искаиз купли-продажи. Стало быть, по логике суда залогодатель, хотя он и остается собственником, не является продавцом в договоре купли-продажи, заключенном по результатам торгов³. Эта позиция должна быть признана верной, и, учитывая сложность вопроса, ее нужно специально выделить.

Но вот в части признания возможности вещного требования покупателя к залогодателю решение суда вызывает сомнения. Такое требование лишь тогда .возможно, когда в силу самого договора купли-продажиили, скорее, в силу оплаты купленной вещи право собственности переходит ipso iure покупателю без передачи вещи. Понятно, что изменить момент перехода собственности соглашением здесь стороны не могут:

ведь если продавец не владеет вещью, то он и не вправе вступить в соглашение по поводу владения.

Значит, остается лишь один выход: установить законодательным образом переход собственности в момент оплаты вещи, купленной с торгов. Тогда в этот же момент прежний собственник утрачивает основание владения и превращается в незаконного владельца, а покупатель, став собственником, получает виндикационный иск. Но наше право не допускает такого решения. Попробуем разобраться почему.

До реализации залога вопрос о владении регулируется на основании соглашения между кредитором и залогодателем; соответственно обеспечение возможности владения вещью и ее передачи покупателю при продаже находится во власти кредитора.Он несет и риск утраты владения, С реализацией залога в отношения вступает уже публичная власть.

Понятно, что ситуация охватывает не только реализацию залога, но и продажу вещи с торгов в порядке исполнения судебного решения. Во всех этих случаях в процедуре участвует судебный пристав, который, как орган публичной власти, имеет возможность изъятия веши у любого лица административным

См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 10. С. 53-54. ' Понятие добросовестности, как уже говорилось в гл. 5, рождено оборотом. Его использование в вещном праве привело к созданию фигуры добросовестного приобретателя (владельца).