е) Действительность и действенность

В этом ограничении обнаруживается чрезвычайно важная для теории позитивного права связь между действительностью и действенностью права (о чем уже не раз говорилось выше). Правильное определение этого соотношения - одна из важнейших и в то же время сложнейших задач позитивистского правоведения. Это всего лишь частный случай соотношения между долженствованием правовой нормы и бытием природной реальности. Ведь акт, устанавливающий позитивную правовую норму, так же как и действенность правовой нормы, есть бытийный факт. Перед позитивистской теорией права стоит задача: правильно найти середину между двумя ошибочными крайностями. Одна крайность - это утверждение о том, что между действительностью как долженствованием и действенностью как бытием вообще нет никакой связи, что действительность права совершенно не зависит от его действенности. Другая крайность - утверждение о тождественности действительности и действенности права. К первому решению проблемы склоняется идеалистическая теория, ко второму - реалистическая. Первая точка зрения ошибочна, потому что невозможно отрицать, что правопорядок в целом - точно так же, как и отдельная правовая норма, - утрачивает свою действительность, как только перестает быть действенным; несомненно также и то, что между долженствованием правовой нормы и бытием природной реальности существует некоторая связь: ведь позитивная норма, чтобы стать действительной, должна быть установлена посредством бытийного акта. Неверна и вторая точка зрения. Ведь существует множество случаев, когда нормы считаются действительными, хотя они недейственны (или пока еще не действенны). Чистое учение о праве предлагает следующее решение этой проблемы: подобно тому как норма долженствования как смысл устанавливающего ее бытийного акта не тождественна этому акту, точно так же и действительность долженствования (Soll-Gelting) нормы не тождественна ее бытийной действенности (Seias-Wirksamkeit). Действенность правопорядка в целом и действенность отдельной правовой нормы, как и нормоустанавливающий акт, представляют собой условие действительности; действенность есть условие в том смысле, что правопорядок в целом и отдельная правовая норма перестают считаться действительными, как только утрачивают действенность. Действенность правопорядка, так же как и факт его установления, не является основанием его действительности. Основание действительности, т.е. ответ на вопрос о том, почему нормы этого правопорядка должны соблюдаться и применяться, есть постулируемая основная норма, согласно которой должно вести себя в соответствии с фактически установленной, в общем и целом действенной конституцией, а значит, и в соответствии с фактически установленными согласно этой конституции, в общем и целом действенными нормами. Основная норма обусловливает действительность установлением и действенностью; действенностью - в том смысле, что она должна наступить вслед за установлением, чтобы правопорядок в целом и отдельная правовая норма не утратили своей действительности. Условие не может быть тождественно тому, что им обусловливается. Так, человек, чтобы жить, сначала должен родиться, но, чтобы он мог жить и дальше, должны соблюдаться еще и другие условия. Например, он должен получать пищу. Если это условие не соблюдается, человек умирает, утрачивает свою жизнь. Но жизнь не тождественна ни рождению, ни приему пищи.

В обосновывающем правопорядка действительность нормативном силлогизме меньшую посылку образует суждение о долженствовании, содержащее основную норму: "Должно вести себя в соответствии с фактически установленной и действенной конституцией"; большую посылку образует суждение о бытии, констатирующее некий факт: "Конституция была фактически установлена, и она действенна (т.е. установленные в соответствии с ней нормы в общем и целом применяются и соблюдаются)"; а в качестве заключения выступает суждение о долженствовании: "Должно вести себя в соответствии с правопорядком (т.е. правопорядок действителен)". Нормы позитивного правопорядка действительны потому, что постулируется действительность основной нормы, являющейся основным правилом их создания, а не потому, что они действенны, но они действительны лишь по тех пор, пока действен этот правопорядок. Как только конституция и созданный на ее основе правопорядок как целое утрачивают свою действенность, этот правопорядок и каждая отдельная его норма перестают быть действительными.

Однако правопорядок остается действительным, если отдельная его норма утрачивает действенность, т.е. вообще перестает применяться или применяется лишь в единичных случаях. Правопорядок считается действительным, если его нормы в общем и целом действенны, т.е. фактически применяются и соблюдаются. Отдельная норма тоже не утрачивает действительности, если она оказывается недейственной лишь в единичных случаях, т.е. не применяется или не соблюдается в ситуациях, где она должна применяться или соблюдаться. Как уже говорилось в другой связи, обязательно должна существовать возможность противоречия между тем, чти норма предусматривает в качестве должного, и тем, что фактически происходит; норма, которая предписывает в качестве должного нечто такое, о чем заранее известно, что оно должно произойти в силу законов природы, бессмысленна, т.е. такая норма не может считаться действительной. Однако не может считаться действительной и такая норма, которая никогда не применяется и не соблюдается. И в самом деле, правовая норма может утратить действительность вследствие длительного неприменения или несоблюдения, т.е. вследствие так называемого desuetude. Desuetude можно назвать "обычаем наоборот" (eine negative Gewohnheit), функция которого состоит в отмене действительности существующей нормы. Если обычай вообще считается правотворческим фактором, то даже писаное право может упраздняться посредством правового обычая. Если действенность в указанном смысле является условием действительности не только правопорядка в целом, но также и отдельной нормы, то и писаное право не может исключить правотворческую функцию обычая - как минимум в той мере, в какой принимается в расчет отрицательная функция desuetudo.

Описанное соотношение между действительностью и действенностью относится к общим нормам. Однако и индивидуальные нормы (как, например, судебные решения или административные распоряжения), предписывающие однократные акты принуждения, тоже утрачивают свою действительность, если они длительное время не исполняются и, таким образом, оказываются недейственными, как это было показано для случая рассмотренного выше конфликта двух судебных решений.

Действенность есть условие действительности, но не сама эта действительность. Это необходимо еще раз настоятельно подчеркнуть, так как постоянно делаются попытки их отождествить, а такое отождествление потому столь привлекательно, что оно, как может показаться, существенно упрощает теоретическую сторону вопроса. Однако эти попытки неизбежно обречены на провал. И не только по той причине, что (как было показано ранее) даже относительно, т.е. до известной степени, недейственный правопорядок или норма могут считаться действительными, а абсолютно действенную норму, которую вообще невозможно нарушить, нельзя считать действительной, так как это вообще не норма. Главная причина неудачи этих попыток в другом: если действительность, т.е. специфическое существование права, считается частью природной реальности, то невозможно понять тот собственный смысл, в котором право обращается к реальности и тем самым противопоставляет себя реальности, которая может соответствовать или противоречить праву лишь в том случае, если сама она не тождественна действительности права. Подобно тому как невозможно отвлечься от реальности (Wirk-lichkeit), определяя действительность (Geltung), точно так же нельзя их и отождествлять. Если заменить понятие реальности (истолкованной как действенность правопорядка) понятием власти, то вопрос о соотношении действительности и действенности правопорядка совпадает с хорошо известным вопросом о соотношении права и власти. И тогда предложенное здесь решение оказывается всего лишь строго научной формулировкой старой истины: хотя право и не может существовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право, с точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой порядок (или организацию) власти.