В. ОТДЕЛЬНЫЕ ИСТОЧНИКИ ПРАВА
§ 12. Возникновение права из народного духа представляет собою невидимое явление. Кто бы принял на себя труд проследить те пути, которыми убеждение возникает в народе, всходит, растет, развивается и созревает? (...)
Для нас видимый элемент составляет только уже возникшее, т. е. право после того, как оно вышло из мрачной мастерской, в которой вырабатывалось, и стало действительным. При своем возникновении оно может принять троякий вид: 1) как непосредственное убеждение членов народа, проявляющееся в их действиях, 2) как закон и 3) как продукт научной дедукции. Органы, придающие праву этот видимый образ, называются источниками права; к ним принадлежат: непосредственное убеждение народа, законодательство и наука.
§ 13. Первый из этих видов возникновения есть народное убеждение, каким оно обнаруживается в сознании членов народа, ибо этот вид стоит ближе всех других к основному источнику всякого человеческого | права и непосредственно с ним связан. Полное обнаружение этого убеждения состоит в том, что члены народа действуют согласно своему юридическому убеждению, признают его посредством соблюдения, применения. Это соблюдение отдельными лицами, имея в основании общее убеждение, равномерно повторяется в одинаковых случаях; оно имеет свойство нрава, обычая, а потому и назвали возникшее в этом виде право обычным правом.
То участие, которое принимает в возникновении права соблюдение, определяют по большей части так, что право происходит из обычая; это мнение стоит в связи с вышеупомянутыми материалистическими представлениями о происхождении народных воззрений. Истинный же взгляд заключается в противоположном представлении; соблюдение есть только последний момент, в котором проявляется и воплощается возникшее право, живущее в убеждении членов народа. (...)
§ 14. Верховной власти как органу, в котором олицетворяется общая воля, дана прежде всего власть для ее выполнения: эта деятельность называется правительством. Далее относительно известных вопросов может наступить потребность определить ясным образом, что следует рассматривать как общую волю, чтобы этим самым содействовать единообразию в делах правительства, а управляемых гарантировать от возможного произвола. Исполнение основывается на познании общей воли, а потому это познание лежит в призвании правительства, будет ли эта воля ясно выражена или нет. Ввиду этого желательно, чтобы верховная власть (может быть, под условием соблюдения особенных, конституцией предписанных форм) наперед объявила, что должно считаться общею волею и вместе с тем быть руководством для нее как правительственной власти в том или другом случае. Эта вторая задача верховной власти есть законодательство, а выражение общей воли называется законом; право, возникшее в этом виде, называется законным или промулъгированным правом.
Предполагается, что законодатель действительно выражает общее убеждение народа, под влиянием которого он должен находиться,—все равно, принимает ли он в свой закон уже установившееся юридическое воззрение или, согласно истинному духу народа, содействует образованию его. (...)
Часто считали законы (хотя это может показаться странным только при умеренном взгляде на возникновение права), по крайней мере при усовершенствованном состоянии права, единственным источником права, и дошло даже до того, что некоторые обыкновенно называли каждое юридическое положение законом, каждое право законодательством. Думали, что совершенное юридическое состояние может быть достигнуто только при одном условии, чтобы все юридические положения были выражены в законах. Это воззрение имеет против себя как действительный опыт, так и невозможность подобного предприятия, которое могло бы удаться вполне народу только при последнем его издыхании; у каждого же другого народа наряду с законодательством будет сохраняться, развиваться и находить себе приложение масса юридических убеждений вне промульгации. (...)
§ 15. (...) Задача науки состоит в том, чтобы познать юридические положения в их систематической связи, как друг друга обусловливающие и друг от друга происходящие, дабы можно было проследить генеалогию отдельных юридических положений до их принципа, а затем от принципов добраться до самых крайних разветвлений. При таком способе занятий приведутся в сознание и выяснятся юридические положения, сокрытые в духе национального права, не проявлявшиеся ни в непосредственных убеждениях членов народа и их действиях, ни в изречениях законодателя, которые, следовательно, становятся ясными только как продукт научной дедукции.
Таким образом, наука является третьим источником права наряду с двумя первыми, право, возникающее из этого источника, есть право науки, или, иначе, право юристов, так как оно возникает из деятельности юристов.
Этому последнему выражению можно придать еще более широкое значение. Под ним можно разуметь право, живущее преимущественно ч сознании юристов, которые считаются его носителями. Это бывает во времена прогресса народа, когда право теряет вместе с прежней своей простотой способность быть доступным в известной полноте познанию всех членов народа. (...)
§ 18. Еще осталось говорить о познании научного права. Часто судье приходится обсуждать отношения, о которых не содержат точного постановления ни обычное право, ни законодательство. Здесь дело науки как третьего источника права дать судье юридические положения, по которым он решал бы дела. Эти положения не основываются на внешнем авторитете, но имеют силу настолько, насколько вытекают с внутренней необходимостью из принципов существующего права и потому имеют такое же значение, какое принадлежит положениям, коренящимся в народном убеждении или законах. Это право познается по внутренним основаниям; невозможно преподать для этого познания с известной полнотой особенных правил; вся наука должна служить руководством для этой цели. Каждый юрист, каждый судья призван к этому; в этом случае помогает также юридическая литература. Предположение в пользу научной истинности известного положения возникает вследствие единомыслия знаменитейших юристов и продолжительного его применения в судах; но ни распространенность известного научного взгляда, ни практика сама по себе не имеют авторитета; оба они должны уступить лучшему способу познания истины там, где дело идет о научном праве. Обычное право и законодательное именно в юридических положениях, способных иметь более внутреннюю обоснову, должны получить последнюю путем науки; только таким способом обработки, посредством которого дойдем до сознания внутренних основ, мы обеспечим верное понимание непосредственного народного права и законов.
Фрідріх Карл Савіньї
О призвании нашего времени к законодательству и правоведению (1815)[156]
ВВЕДЕНИЕ
Во многих немецких землях в настоящее время возникла настоятельная необходимость в создании усовершенствованного гражданского права. Вопрос этот, которому долгое время в Германии не уделялось внимания, наконец созрел для всеобщего обсуждения с участием государственных мужей и ученых. Но нечто более благородное, чем простая необходимость, явилось причиной этого общественного «совещания»,— а именно чувство, ощущение того, что, покончив с угнетением германской нации, у немцев возникла настоятельная необходимость вызвать к жизни те силы, которые покажут себя достойными своего времени. Вот почему не является дерзким вызовом справедливое и похвальное стремление каждого, любящего свою профессию и имеющего ясное представление о ней, открыто сообщать о своих взглядах; и ученые-правоведы меньше всего должны отставать в этом, так как именно в гражданском праве особенно заметна разница между современностью и прошлым. Без сомнения, в отдельных случаях может происходить много ошибок вследствие неосведомленности или злого умысла. Но самым главным остается все же вопрос: что является справедливым и правильным? Это [создание единого гражданского права] дело в самом себе заключает свою цель и свое назначение; и князья могут опять действовать согласно своим убеждениям и ради всеобщего блага, считая это делом своей чести. Этого никто не может сказать о прошлых временах. Когда в Германию проник кодекс [Кодекс Наполеон] 1804 года и распространился подобно раковой опухоли, то о внутренних (национальных) причинах не могло быть и речи, тут и там раздавались лишь пустые фразы: внешняя цель определяла все абсолютно чуждые своду законы; положение само по себе было безнадежным, не говоря о том, что этот кодекс был самым порочным по своей сути за все времена. (...)
ПРЕДЛОЖЕНИЕ ТИБО
Составление свода законов — это такая работа, когда объединенные усилия многих отнюдь не создадут более высокий результат. Более того, таким способом не может быть создано солидное, достойное похвалы произведение, и по той простой причине, что по своей сущности оно не является одним законодательным постановлением или простым механическим соединением таких отдельных постановлений, а должно представлять собой органическое целое. Так, например, коллегия судей возможна только потому, что по вопросу об обвинении или оправдании в каждом отдельном случае возможно голосование и подсчет голосов. То, что составление свода законов не имеет с этим ничего общего, ясно само собой. (...)
Следовательно, свод законов должен создаваться не коллегиально, а одним автором, если мы не хотим, чтобы этот свод законов был чисто механическим соединением, чем-то мертворожденным и, следовательно, абсолютно непригодным. Остальные же участники этого труда могут оказывать только вспомогательные услуги, как-то: давать советы и оценки в случаях сомнений, устранять отдельные недостатки уже законченной работы. Но если найдется тот человек, который согласится с нами, то он будет полностью разочарован в возможности таким образом выполнить эту работу в наше время, так как именно такого единственного истинного законодателя найти в наше время невозможно вследствие полной неоднородности индивидуального образования и уровня знаний наших юристов, когда каждый из них не может считаться представителем единого юридического сословия.(...)
Нередко высказывались требования к языку свода законов, к его общедоступности. ... Нельзя не согласиться с этим. Язык, как самое действенное средство духовного общения, может препятствовать этому общению и ограничивать его; часто лучшая часть мысли пропадает вследствие плохого владения языком либо говорящего, либо слушателя. Но благодаря прирожденным способностям или выучке этим средством общения можно овладеть в такой степени, что как у говорящего, так и у слушателя больше не будет затруднений в понимании. Тогда мысль будет парить над различием в степени образования слушателей и духовная суть проникать в их сердце и разум. И тогда произойдет то, что и господа будут удовлетворены, и простому люду будет все ясно: и те, и другие воспримут мысль как нечто высшее, просветляющее и вполне доступное для каждого. Рассказывают, что была чудотворная икона Спасителя, обладавшая особенным свойством: если к ней подходил самый высокий человек, то она была выше его на ширину ладони, если же подходил человек среднего или низкого роста, то расстояние оставалось прежним, не больше.
Этот простой, всем доступный стиль мы видим в наших лучших хрониках (если говорить только об отечественной литературе), но он может быть и в других жанрах. Если мы его обретем опять, то сумеем создать кое-что достойное похвалы: и хорошо написанные книги по истории, и популярный [общедоступный] свод законов.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Я попытаюсь кратко изложить, в чем мои взгляды совпадают со взглядами сторонников свода законов и в чем они расходятся.
Мы едины в постановке цели: мы хотим создать основу для права которое охраняло бы нас от любых проявлений произвола и несправедливости, основу для единства нации и концентрации ее научных устремлений. Для этой цели вы требуете свода законов, который, однако, создаст желаемое единство только для половины Германии, другая же половина еще больше, чем прежде, будет стремиться к отделению. Я же вижу единственно верное средство в органичном развитии правовой науки, которая должна быть общей для всей нации.
Наши взгляды совпадают и в оценке современного положения. Мы признаем его недостатки. Но вы видите корень зла в источниках права и думаете улучшить положение, создав свод законов, я же вижу его скорее в нас самих и считаю, что мы именно поэтому не доросли до создания свода законов.
ЛІБЕРАЛІЗМ. ПОЗИТИВІЗМ. АРИСТОКРАТИЗМ (XIX ст.)
Ієремія Бентам
Введение в основания нравственности и законодательства (1840)[157]
ВВЕДЕНИЕ В ОСНОВАНИЯ НРАВСТВЕННОСТИ И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Глава I
О принципе пользы. Природа поставила человечество под управление двух верховных властителей, страдания и удовольствия. Им одним предоставлено определять, что мы можем делать, и указывать, что мы должны делать. ...На словах человек может претендовать на отрицание их могущества, но в действительности он всегда останется подчинен им. Принцип пользы признает это подчинение и берет его в основание той системы, цель которой возвести здание счастья руками разума и закона. ...
Под принципом пользы понимается тот принцип, который одобряет или не одобряет какое бы то ни было действие, смотря по тому, имеет ли оно ...стремление увеличить или уменьшить счастье той стороны, об интересе которой идет дело, или, говоря то же самое другими словами, — содействовать или препятствовать этому счастью. Я говорю: какое бы то ни было действие; и потому говорю не только о всяком действии частного лица, но и о всякой мере правительства.
Под пользой понимается то свойство предмета, по которому он имеет стремление приносить благодеяние, выгоду, удовольствие, добро или счастье... или ...предупреждает вред, страдание, зло или несчастье той стороны, об интересе которой идет речь: если это сторона есть целое общество, то — счастье общества; если это — отдельное лицо, то — счастье этого отдельного лица. ...
Когда человек полагает, что известное действие, или, в частности, мера правительства, сообразны с принципом пользы, то, для удобства речи, возможно предположить род закона или правила, называемого законом или правилом пользы; и говорить об этом действии как сообразном с этим законом или правилом. ...
Глава Ш
О четырех санкциях или источниках страдания и удовольствия. ...Счастье отдельных лиц, из которых составляется общество, то есть их удовольствия и безопасность, есть цель и единственная цель, которую должен иметь в виду законодатель: это — единственная мерка, с которой каждое отдельное лицо, насколько это зависит от законодателя, должно бы быть заставлено сообразовывать свое поведение. Но какова бы ни была та вещь, которую человеку следовало бы сделать, положительно заставить его сделать ее можно только страданием или удовольствием. ... Можно отличить четыре источника, из которых обыкновенно проистекают удовольствие и страдание; рассматриваемые отдельно, они могут быть названы — физическими, политическими, нравственными и религиозными; и насколько удовольствия и страдания, принадлежащие каждому из этих источников, способны давать обязательную силу какому-нибудь закону или правилу поведения, все они могут быть названы санкциями.
Если страдание и удовольствие происходят или ожидаются в настоящей жизни и по естественному ходу природы, .. .то можно сказать, что эти удовольствия и страдания происходят или относятся к физической санкции.
Если они происходят или ожидаются от рук частного лица или разряда лиц в обществе, которое под именами, соответствующими имени судьи, избираются с особенной целью распределения их, согласно с волей государя или высшей правительственной власти в государстве, то можно сказать, что эти страдания и удовольствия происходят от политической санкции.
Если они исходят или ожидаются от рук случайных лиц в обществе, .. .то можно сказать, что они происходят от нравственной или популярной (имеющей связь с общественным мнением) санкции.
Если они исходят или ожидаются прямо от руки Высшего невидимого существа, в настоящей ли жизни или в будущей, то можно сказать, что они происходят отрелигиозной санкции. ...
Глава VII
О человеческих действиях вообще. Дело правительства состоит в том, чтобы содействовать счастью общества, посредством наказаний и наград. Та часть его дела, которая состоит в наказании, есть в частности предмет уголовного закона. Соразмерно с тем, насколько это стремление вредно, это действие создает потребность в наказании. Мы уже увидели, в чем состоит счастье: в наслаждении удовольствиями, в обеспечении от страданий. ...
Поэтому, при всяком деле, которое разбирается с целью наказания, должны быть рассмотрены четыре вещи: 1) самый акт, который совершен, 2) обстоятельства, при которых он совершен, 3) намеренность, которая могла сопровождать его, 4) сознательность, несознательность или ложная сознательность, которая могла сопровождать его. ...