Аналіз основних положень проектів законів № 2112, 2113, 2114 від 11 вересня 2006 р. та проектів законів № 0875, 0876, 0877 від 23 листопада 2007 р. 2 страница
На мій погляд, законодавчого врегулювання потребують, перед-
усім, положення Кримінального кодексу України щодо криміналізації діянь, які відповідно до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією повинні бути визнані національним кримінальним законодавством злочинами, про що йдеться, зокрема, у Висновках Оціночного звіту по Україні Інкримінації (ETS 173 і 191 GPC 2) (Тема 1), затвердженого GRECO на 52-му Пленарному засіданні (Страсбург, 17–21 жовтня 2011 р.). Водночас до Кримінального кодексу необхідно внести цілий ряд змін (доповнень) з метою конкретизації ознак складів корупційних злочинів, зокрема у КК необхідно дати визначення значення (змісту) термінопонять «публічні послуги», «особа, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг», «переваги», «пільги», а також внести редакційні і змістовні уточнення до деяких статей КК, зокрема до статей 3641, 3651, 3652, 3683, 3684. Потребують змін і окремі норми КУпАП з метою узгодження їх положень з відповідними нормами КК.
У Національній антикорупційній стратегії на 2011–2015 роки зазначаються основні причини виникнення і поширення корупції в Україні, виявлені за результатами проведених досліджень, у тому числі соціологічних. Такими причинами називаються:
– недостатній рівень доброчесності окремих осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування;
– недосконалість адміністративних процедур (їхня відсутність або нечіткість);
– наявність в органів державної влади та осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, широкого спектра дискреційних повноважень;
– невідповідність рівня оплати праці осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, обсягу їх повноважень;
– несприятливий режим підприємницької діяльності та наявність економічних пільг для певних категорій підприємців;
– низька ефективність заходів, що вживаються правоохорон-
ними органами, органами прокуратури та судами, щодо притягнен-
ня винних у вчиненні корупційних правопорушень до відповідальності;
– толерантність та відсутність критичного ставлення суспільства до проявів корупції;
– сприйняття населенням корупції як одного із засобів досягнення бажаного результату.
Заступник Голови Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ С. М. Міщенко в інтерв’ю кореспонденту «Судебно-юридической газеты» Наталії Мамченко зазначив, що у зв’язку з прийняттям законів «Про засади запобігання і протидії корупції» та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» в досудових і судових органах виникають деякі питання розмежування адміністративних корупційних правопорушень і злочинів у сфері службової діяльності і професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, а також по застосуванню цих законів. Тому Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних і кримінальних справ почав підготовку до узагальнення існуючої судової практики цих категорій справ, направив відповідні звернення в апеляційні суди України і за результатами проведеної роботи планує розробити і прийняти відповідні постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду. Так же Вищий спеціалізований суд планує працювати і після набрання чинності Законом України від 1 листопада 2011 р., «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності»[11].
Проведення зазначеного узагальнення судової практики і прийняття на його основі роз’яснень з питань, передусім, правозастосовного тлумачення норм КК, якими передбачені склади корупційних злочинів, вироблення правозастосовних орієнтирів щодо кримінально-правової кваліфікації діянь, що містять склади корупційних злочинів, їх розмежування та кваліфікації за сукупністю з іншими злочинами, безумовно, сприятиме становленню єдиної практики тлумачення і застосування норм антикорупційного законодавства.
Ця робота базується на підготовленій автором частині Аналітичного звіту на тему: «Реформа українського антикорупційного законодавства у світлі міжнародно-правових зобов’язань України» за Проектом Координатора проектів ОБСЄ в Україні «Діагностика та боротьба з корупцією в Україні», який був підготовлений групою експертів, до якої, окрім автора, входили судді Верховного Суду України М. І. Гриців, М. Є. Короткевич, О. А. Коротких та доцент кафедри кримінального права та кримінології Київського національного університету імені Тараса Шевченка С. Д. Шапченко, на основі аналізу стану реформування антикорупційного законодавства України в аспекті приведення його у відповідність із стандартами (рекомендаціями) Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи (Страсбург, 1993), Додаткового протоколу до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією та Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції (Меріда (Мексиканські Сполучені Штати), 2003 р.).
Аналіз стану застосування нового антикорупційного законодавства, яке набрало чинності з 1 липня 2011 р., органами досудового слідства і судами, об’єктивно не міг бути здійснений унаслідок нетривалої дії цього законодавства.
Розділ 1
Аналіз стану (повноти та адекватності)
імплементації стандартів Кримінальної конвенції
про боротьбу з корупцією Ради Європи
у вітчизняне кримінальне законодавство
Особливої актуальності останнього п’ятиріччя набула проблема вдосконалення антикорупційного законодавства, приведення його у відповідність до стандартів, сформульованих у міжнародно-правових договорах, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, зокрема диференціації кримінальної відповідальності за злочини у сфері службової діяльності, зумовлена необхідністю імплементації Україною у національне, в тому числі кримінальне законодавство положень Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи, підписаної від імені України 27 січня 1999 р.
в м. Страсбурзі, та Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції, підписаної від імені України 11 грудня 2003 р. в м. Ме-
ріда (Мексиканські Сполучені Штати), а також Додаткового про-
токолу до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, підписаного від імені України 15 травня 2003 р. в м. Страсбурзі, які були ратифіковані Верховною Радою України законами № 251-V, 252-V та 253-V від 18 жовтня 2006 р.[12] При цьому у законах про ратифі-
кацію названих Конвенцій передбачено, що вони набирають чинності з дня набрання чинності законом України про внесення змін
до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення у зв’язку з ратифікацією, відповідно, Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції та Кримінальної кон-
венції про боротьбу з корупцією. Названі закони про ратифіка-
цію зазначених конвенцій набрали чинності 18 липня 2009 р., тобто з дня опублікування і набрання чинності Законом України «Про
внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» № 1508-VІ від 11 червня 2009 р.[13]
У листопаді 2011 р. Міністерством юстиції України оприлюднено Оціночний звіт по Україні Інкримінації (ETS 173 і 191, GPC 2) (Тема І) Третього раунду оцінювання, затверджений GRECO на 52-му Пленарному засіданні (Страсбург, 17–21 жовтня 2011 р.).
У вступі до Звіту зазначається, що до складу Групи оцінювання GRECO з Теми І (далі «GET»), яка перебувала з оціночнии візитом в Україні з 11 по 12 квітня 2011 р., увійшли пан Петр Хабарта, експерт з правових питань Відділу політики безпеки, Міністерства внутрішніх справ (Чеська республіка) і пан Георгій Рупчев, державний експерт, Директорат міжнародної співпраці і європейських справ, Міністерство юстиції (Болгарія). GET отримувала підтримку від п. Майкла Янссена з Секретаріату GRECO. Перед візитом GET отримала докладні відповіді на Оціночну анкету (документ Greco Eval III (2011) 1E, Theme I), а також копії необхідних законів.
GET зустрілася з представниками урядових організацій: Міністер-
ства юстиції, Генеральної прокуратури, Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки, Державної податкової адміністрації, суддями Верховного Суду, Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, апеляційного суду і суду першої інстанції. Також GET зустрілася з представниками міжнародних організацій і посольств (ЄС, ОЕСР, ОБСЄ, Посольства США), неурядових організацій (Всеукраїнської спеціальної колегії з протидії корупції і організованій злочинності, Центру кримінальних досліджень, Центру політичних і правових реформ, Творчого союзу «TORO»/Контактна група «Transparency International» в Україні, Громадської антикорупційної ради, Громадського комітету з національної безпеки України) і наукових кіл (Інституту прикладних гуманітарних досліджень, Інституту держави і права імені Корецького Національної академії наук України, Київського національного університету імені Тараса Шевченка).
Зазначений звіт за Темою I Третього оціночного раунду GRECO щодо інкримінування було підготовлено на підставі відповідей на анкету та інформації, наданої під час оціночного візиту. Основною метою цього звіту є оцінювання заходів, які вживаються українською владою для дотримання вимог, що випливають із положень, наведених у пункті 2. Звіт складається з опису ситуації та критичного аналізу. Висновки складаються з переліку рекомендацій, затверджених GRECO та адресованих Україні задля підвищення рівня дотримання нею вказаних положень.
У звіті дається аналіз норм КК України, якими КК доповнено чи до яких унесено зміни Законом № 3207-VІ від 7 квітня 2011 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» (Закон набрав чинності 1 липня 2011 р.) в аспекті їх відповідності стандартам Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи 1999 року (ETS 173) у сфері протидії корупції, і зазначається, що Закон від 7 квітня 2011 р. № 3207-VІ вніс деякі зміни у визначення хабарництва в публічному секторі і
у встановлені санкції, у визначення «службової особи», яке застосовується у положеннях щодо корупції – включивши, зокрема, іно-
земних службових осіб та службових осіб міжнародних організацій,– криміналізацію зловживання впливом і введення конкретних положень щодо хабарництва у приватному секторі. Однак GET зауважує, що ці зміни є неповними і їх можна розглядати лише як перші кроки із впровадження стандартів, передбачених Конвенцією. У деяких аспектах вони додали навіть заплутаності до термінології, яка застосовується
у законодавчих положеннях щодо протидії корупції. На переконання GET, необхідно більш усебічно та ретельно переглянути законодавство, щоб усунути будь-які неточності, подвійні тлумачення та прогалини
у чинному законодавстві та при його застосуванні.
У підсумкових Висновках Звіту зазначається, що законодавчу базу України щодо криміналізації хабарництва та зловживання впливом було змінено у квітні 2011 р. з метою приведення національного законодавства у відповідність з Кримінальною конвенцією проти корупції (ETS 173) та Додаткового Протоколу до неї (ETS 191). Однак не зважаючи на деякі удосконалення, такі як віднесення до суб’єктів іноземних службових осіб та службових осіб міжнародних організацій і криміналізації зловживання впливом, Закон № 3207-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» не зміг досягти своєї мети. Ці зміни є неповними і у деяких аспектах вони додали заплутаності до термінології, яка застосовується у законодавчих положеннях щодо протидії корупції. Щоб уникнути будь-яких неточностей, подвійних тлумачень та прогалин у чинному законодавстві та при його застосуванні, не-
обхідно всебічніше та ретельніше переглянути законодавство. На
сьогодні визначення хабара, яке міститься в положеннях щодо хабарництва у публічному секторі, не достатньо широке і не включає будь-яку нематеріальну вигоду. Обіцянка, витребування неправомірної вигоди також як і прийняття пропозиції або обіцянка такої вигоди не становлять закінченого злочину. Вигода, яка була надана чи запропонована третій стороні або за допомогою посередників, була не достатньо взята до уваги. Положення щодо криміналізації хабарництва у приватному секторі – які не покривають усіх осіб, які працюють в юридичних особах приватного права будь-якої організаційно-правової форми – та зловживання впливом все ще мають деякі прогалини, які частково ідентичні з тими, що існують в положеннях щодо хабарництва в публічному секторі. Удосконалення потребують і положення щодо рівня та відповідності санкцій. Окрім того, можливості, які виникають при застосуванні спеціального положення відповідно до якого особа, яка дала хабар за умови добровільного повідомлення про це, звільняється від кримінальної відповідальності, мають бути переглянуті таким чином, щоб знизити ризик зловживань. Беручи до уваги серйозність проблеми корупції в Україні, критичним є збереження за реформуванням законодавства статусу найвищого пріоритету у політичній діяльності та усунення прогалин, які залишилися. Більше того, мають бути вжиті заходи із активізації та удосконалення застосування кримінального законодавства, яке має певні суперечності, як зазначено у цьому звіті, і чия ефективність підривається існуванням паралельної системи адміністративних корупційних правопорушень.
На підставі здійсненого аналізу GET GRECO надає такі рекомендації Україні:
– внести зміни до чинного кримінального законодавства у частині, яка стосується хабарництва у приватному секторі, щоб коло суб’єктів відповідальності чітко охоплювало усі категорії осіб, які обіймають керівні посади у приватних підприємствах або працюють на них на будь-якій посаді, як це передбачено статтями 7 та 8 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 173) (пункт 60);
– доповнити положення Кримінального кодексу у частині, що стосується активного та пасивного хабарництва та зловживання впливом такими поняттями як «обіцянка» та «витребування» вигоди та «прийняття пропозиції чи обіцянки» (пункт 63);
– вжити законодавчих заходів, необхідних для того, щоб положення Кримінального кодексу у частині, яка стосується активного та пасивного хабарництва у публічному секторі чітко включали в себе будь-яку форму (неправомірної) вигоди (у розумінні Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, ETS 173), включаючи матеріальну та нематеріальну вигоду – не залежно від того чи мають вони ринкову ціну, яку можливо визначити, чи ні – та вигоди, які мають низьку ціну (пункт 65);
– забезпечити, щоб положення щодо злочинів активного та пасивного хабарництва в публічному та приватному секторі та зловживання впливом були сформульовані таким чином, щоб охоплювали однозначно випадки хабарництва, яке вчиняється за допомогою посередників також як і випадки, коли вигода призначається не для посадової особи особисто, а для третьої особи, фізичної або юридичної (пункт 67);
– підвищити послідовно кримінальні санкції за базові злочини активного та пасивного хабарництва у публічному та приватному секторах, які передбачені частинами першими відповідних статей щоб забезпечити їх повну відповідність з ч. 1 ст. 19 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 173) (пункт 69);
– проаналізувати та відповідно переглянути автоматичне – та обов’язково повсюдне – звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які вчинили активне хабарництво і заявили про це до правоохоронних органів (пункт 71);
– забезпечити, щоб Україна мала юрисдикцію в усіх злочинах хабарництва та зловживання впливом, які були вчинені за кордоном негромадянами України із залученням українських посадових осіб, членів українських публічних асамблей (виборчих органів), українських посадовців у міжнародних організаціях, українських членів міжнародних парламентських асамблей та українських суддів чи посадових осіб міжнародних судів (пункт 73).
Зазначу, що Оціночний звіт по Україні є, зазвичай, об’єктивно виваженим і обґрунтованим, враховуючи, зокрема, те, що у Законі «Про ратифікацію Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» від 18 жовтня 2006 р. не зроблене застереження, що Україна залишила за собою право частково визнавати кримінально караним діяння, які визначаються як такі у статтях 7 та 8 Конвенції, зокрема, визнавати суб’єктами одержання хабара у приватному секторі лише тих працівників приватних підприємств, які за своїм юридичним статусом є службовими особами, однак, на мій погляд, у ньому відображені не всі вади нового антикорупційного законодавства України, яких значно більше ніж відображено у Звіті. Зокрема, йдеться про вади техніко-юридичного характеру норм КК, якими передбачається відповідальність за корупційні злочини, поміщені у розділі ХVІІ Особливої частини КК.
Зверну увагу на те, що український законодавець, приймаючи
18 жовтня 2006 р. Закон «Про ратифікацію Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» № 252-V, не скористався положеннями ст. 37 Конвенції, згідно з якими будь-яка держава під час підписан-
ня або здачі на зберігання своєї ратифікаційної грамоти або свого документа про затвердження чи приєднання: а) може залишити за свобою право не визнавати повністю або частково у своєму національному законодавстві кримінальними злочинами, згадані у статтях 4, 6–8, 10 і 12, або злочини, що пов’язані з одержанням хабара та визначені
у ст. 5 (пункт 2); б) може заявити, що вона користуватиметься застереженням, передбаченим у п. 2 ст. 17 Конвенції (пункт 3), але фактично, спочатку в антикорупційних законах, прийнятих 11 черв-
ня 2009 р., а потім і в антикорупційних законах, прийнятих 7 квітня 2011 р., фактично реалізувала встановлені пунктами 2 і 3 положення, зокрема визнала суб’єктами одержання хабара у приватному секторі (ст. 8 Конвенції) не всіх працівників приватних підприємств, які працюють на них на будь-якій посаді, а лише тих із них, які за своїм юридичним статусом є службовими особами. Крім того, у ч. 4 ст. 18 КК в редакції Закону від 11 червня 2009 р. службовими особами – суб’єктами злочинів у сфері службової діяльності за КК України, не визнавались присяжні засідателі. Іноземних держав, іноземні третейські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому, члени Міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та судді і посадові особи міжнародних судів.
У Звіті звертається увага на те, що особливістю законодавства України є існування двох паралельних систем корупційних порушень, тобто, систем кримінальної та адміністративної відповідальності за корупційні правопорушення. Відповідно до КК, хабарництво у публічному секторі криміналізовано за статтями 368 КК – пасивне хабарництво і 369 КК – активне хабарництво. Додатково до цього, відповідно до змін, внесених у 2011 р. до Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП), кодекс було доповнено окремою Главою 13-A «Адміністративні корупційні правопорушення» (статті 1722–1729 КУпАП). GET була стурбована спостереженням, що юристи-практики та інші опитані експерти не змогли чітко розмежувати ці дві системи. Тому вона згадує стурбованість, виражену GRECO в Оціночному звіті по Україні за результатами Спільного першого і другого раундів оцінювання, що існування таких паралельних систем створює можливості для маніпуляцій, наприклад, для ухилення від відповідальності. Тому GRECO рекомендувала «переглянути систему адміністративної відповідальності за корупційні правопорушення з тим, щоб чітко встановити, що випадки корупції мають трактуватися як кримінальні правопорушення або, у крайньому разі, чітко розмежувати вимоги до застосування цих двох відмінних процедур». У Додатку до Звіту про виконання рекомендацій Україною (травень 2011), GRECO зробила висновок, що ця рекомендація не була виконана (пункт 39), при цьому зміни 2011 р. навіть надали подальшого розвитку системі адміністративної відповідальності за корупційні правопорушення і не могли забезпечити, щоб на практиці, за загальним правилом, випадки корупції трактувалися як кримінальні правопорушення. Оскільки Третій раунд оцінювання зосереджений на криміналізації корупції, GET утримується від дальшого аналізу адміністративних корупційних порушень, які не можна розглядати як належне застосування вимог Конвенції.
Існування в законодавстві України кримінальних і адміністративних корупційних правопорушень викликає занепокоєння GRECO. У звіті зазначається, що відповідно до законодавчих змін 2011 р., деякі ко-
рупційні правопорушення за КУпАП належать до категорії адміні-
стративних залежно від установленого розміру неправомірної вигоди, який дорівнює 100 неоподатковуваним мінімумам доходів громадян (близько 4300 EUR), а саме, стаття 172.3 КУпАП «Пропозиція або надання неправомірної вигоди». Згідно з органами влади (мається на увазі пояснення і відповіді на запитання GET, які надавались представниками органів виконавчої влади.– П. А.), активне хабарництво становить кримінальне правопорушення тільки у випадку якщо розмір хабара перевищує цей поріг – тоді як випадки, що включають менші суми приводять лише до адміністративної відповідальності. Як зазначено вище, GET не аналізуватиме детально адміністративні правопорушення, які не належать до тематики Третього оціночного раунду. Однак вона наголошує, що Конвенція неухильно вимагає, щоб дії з хабарництва, які включають будь-яку неправомірну вигоду, визнавалися кримінальними правопорушеннями – термін «неправомірна» виключає лише вигоду, одержання якої дозволене законом, подарунки дуже низької вартості тощо (пункт 48). GET переконана, що ця вимога не виконується, якщо будь-які корупційні дії з вартістю неправомірної вигоди до 4300 євро вважаються простими адміністративними правопорушеннями, оскільки ця сума ймовірно дорівнює розміру декількох місячних заробітних плат переважної більшості державних службовців в Україні. Водночас, GET стурбована значною плутаниною у відповідях опитаних експертів щодо розмежування кримінальних та адміністративних правопорушень. Дехто з експертів посилався на згаданий поріг суми вартості – інколи не розрізняючи активного і пасивного хабарництва, як і представники органів влади, тоді як інші вказували на додаткові розрізнюючі ознаки, такі як учинення офіційної дії або утримання від учинення офіційної дії, що взагалі не вимагається положеннями КУпАП. Враховуючи наведене стає очевидною необхідність законодавчого уточнення цієї ситуації з метою забезпечення того, щоб усі корупційні положення КК чітко охоплювали будь-яку форму вигоди відповідно до поняття «неправомірної вигоди», закріпленої в Конвенції. Як наслідок, GET рекомендує вжити законодавчих заходів, необхідних для того, щоб положення Кримінального кодексу у частині, яка стосується активного та пасивного хабарництва у публічному секторі чітко охоплювали будь-яку форму (неправомірної) вигоди (у розумінні Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, ETS 173), включаючи матеріальну та нематеріальну вигоду – не залежно від того чи мають вони ринкову ціну, яку можливо визначити чи ні – та вигоди, які мають низьку ціну.
Позиція GRECO з розглядуваного питання – визнання невідповідності стандартам Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією наявності у антикорупційному законодавстві України і норм, якими встановлена адміністративна відповідальність за окремі види корупційних адміністративних правопорушень, визнаних такими (віднесених до таких) українським законодавцем, є необґрунтованою, а критика позиції українського законодавця з цього питання – безпідставною.
Статтями 1722–1729 та 2123 КУпАП встановлена адміністративна відповідальність за діяння, щодо яких у Конвенції ставлення не визначається і про які у Конвенції не йдеться (не згадується). За більшість діянь, які Конвенцією рекомендується визнати злочинами у національному законодавстві Сторін, в Україні встановлена саме кримінальна відповідальність, а за кілька діянь, які Конвенцією рекомендується встановити кримінальну відповідальність, або ж розширити зміст ознак окремих складів злочинів, передбачених чинним КК (визнати суб’єктами корупційних злочинів усіх без винятку державних службовців та працівників юридичних осіб приватного права, що працюють у них на будь-якій посаді, тощо), законодавством України не передбачено будь-якої відповідальності.
Статтями 1722–1729 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення діянь, які виражаються у порушенні суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення обмежень чи невиконання обов’язків, установлених статтями 6, 7, 8, 9, 12, 14, 16 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції».
Таким чином, український законодавець суттєво розширив коло корупційних правопорушень, визнаючи такими не лише злочини, склади яких визначені Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією.
Крім того, український законодавець визнає корупційними і три злочини, склади яких передбачені статтями 3652, 3682 та 3684 КК, і щодо яких у Конвенції ставлення не висловлюється, а один із них – незаконне збагачення, рекомендується визнати злочином Конвенцією ООН проти корупції.
Отже, можна погодитись із висновком GRECO, що в антикорупційне законодавство, зокрема у кримінальне законодавство, України імплементовані не всі рекомендації (стандарти) Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, але не можна погодитись із висновком, що Україною не виконана вимога рекомендацій GRECO, щоб на практиці, за загальним правилом, випадки корупції трактувалися як кримінальні правопорушення, а наявність в українському законодавстві адміні-
стративних корупційних правопорушень не можна розглядати як належне застосування вимог Конвенції.
GRECO висловила серйозні сумніви, що статті 14 і 15 КК однозначно охоплюють обіцянку, витребування і прийняття пропозиції або обіцянки, як це визначено в статтях 2, 3, 7, 8 і 12 Конвенції. Зо-
крема, відповідно до цих положень відповідальність за незакінче-
ні злочини настає лише у разі, якщо правопорушник добровільно
не відмовився від доведення злочину до кінця. Ця умова певно не
буде виконана у випадках, коли особа відмовляється від своєї пропозиції або обіцянки, тобто раніше, ніж їй чітко відмовить одержувач хабара. Більш того, слід зауважити, що у випадку притягнення до відповідальності за незакінчений злочин максимальні санкції зменшуються. Покарання за готування до вчинення злочину або за посягання на вчинення злочину не може перевищувати половини або двох третин максимального строку чи розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого за вчинення закінченого злочину відповідно. GET занепокоєна таким значним зменшенням покарання у випадку вчинення кількох основних типів корупційної поведінки. Готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності, і тому ст. 14 КК не застосовують у випадках учинення хабарництва за відсутності обтяжуючих обставин. Насамкінець GET бажає підкреслити, що згідно з Конвенцією корупційні правопорушення мають вважатися завершеними злочинами з моменту вчинення будь-якої із зазначених вище односторонніх дій як з боку особи, яка дає хабар, так і з боку особи, яка його одержує. Тому позиція GET така: обіцянка, витребування і одержання пропозиції або обіцянки необхідно у прямій формі криміналізувати, з метою чітко позначити такі дії як кримінально карані, та застосовувати до них ті ж самі правила, які застосовуються до давання, пропозиції і одержання хабара, та усунути прогалини в законодавстві. У цій важливій сфері законодавство щодо хабарництва має бути однозначним. У світлі наведеного GET рекомендує доповнити положення Кримінального кодексу у частині, що стосується активного та пасивного хабарництва та зловживання впливом такими поняттями як «обіцянка» та «витребування» вигоди та «прийняття пропозиції чи обіцянки».
GRECO також зауважує, що поняття неправомірної вигоди, як її розуміє Конвенція, непослідовно переноситься до відповідних положень законодавства України про хабарництво. По-перше, у статтях 368 і 369 КК використовується поняття «хабар», яке не визначене законом. Органи влади вказують, що згідно з тлумаченням Пленуму Верховного Суду у Постанові № 5 хабарництво є корисливим злочином і тому воно обмежене майном, правами на власність тощо. З іншого боку, послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру, наприклад похвальні характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо не можуть визнаватися предметом хабара. У випадках наявності таких переваг може застосовуватися ст. 364 КК – зловживання владою чи службовим становищем. Однак GET не впевнена, що всі випадки хабарництва у значенні статей 2 і 3 Конвенції дійсно охоплюються цим злочином, який містить декілька обмежуючих елементів порівняно з положеннями про хабарництво, а саме, завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. По-друге, необхідно зауважити, що зміни 2011 р. запровадили поняття «неправомірної вигоди» у положення КК щодо хабарництва і зловживання впливом у приватному секторі. Це визначення міститься у Примітці до нової ст. 364.1 КК і охоплює «грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематері-
альні активи», які вважаються «неправомірними» якщо особа, яка одержує хабар «не має законного права на отримання їх безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову».Тому виходить, що положення у частині, яка стосується хабарництва і зловживання впливом у приватному секторі, містять достатньо широке визначення, яке охоплює будь-які матеріальні і нематеріальні переваги, незалежно від того, чи такі переваги мають ринкову ціну, яку можна визначити, чи ні. При цьому GET занепокоєна використанням різних понять у наведених положеннях щодо корупції, а саме в положеннях щодо хабарництва в публічному секторі з одного боку і хабарництва та зловживання впливом у приватному секторі – з іншого. Вона бажає підкреслити, наскільки важливим заради узгодженості, чіткості і правової безпеки, необхідно щоб усі корупційні правопорушення містили одні й ті ж самі базові поняття. Тому, необхідно привести положення щодо хабарництва у відповідність до стандартів Конвенції, щоб вони повністю охоплювали будь-яку форму (неправомірної) вигоди.