ЗАТРУДНЕНИЯ ПРАВОВОЙ ТЕОРИИ

НАСУЩНЫЕ ВОПРОСЫ

Не многие вопросы, касающиеся человеческого общества, задавались с такой настойчивостью, а серьезные мыслители отвечали на них столь различными, странными и даже парадоксальными способами, как это происходило с вопросом «Что есть право?» 1. Даже если мы ограничим наше внимание правовой теорией последних 250 лет и не будем рассмат­ривать классические и средневековые спекуляции о «природе» права, мы обнаружим ситуацию, не имеющую аналогов ни в каком другом предме­те, систематически изучаемом как отдельная академическая дисциплина. Не существует обширной литературы по вопросам «Что такое химия?» или «Что такое медицина?», как это происходит с вопросом «Что есть право?» Несколько строк на странице какого-нибудь элементарного учебника — вот все, что предлагается рассмотреть изучающему эти нау­ки; и ответы, которые ему даются, очень сильно отличаются от тех, кото­рые предлагаются студенту, изучающему право. Никто не считает прояс­няющим дело или важным настаивать на том, что медицина — это «то, что доктора делают с болезнями», или «предсказание того, что сделают доктора»; или объявлять, что то, что обычно считается характерной и главной частью химии — скажем, изучение кислот — в действительности вовсе не является частью химии. Однако в случае права часто произноси­лись вещи, столь же странные, на первый взгляд, что и эти, — и не толь­ко произносились, но и защищались с такими красноречием и страстью, как если бы они являлись открытием истин о праве, долго скрываемых искажениями его сущностной (essential) природы.

«То, что должностные лица предпринимают относительно споров, есть… закон» 2; «Пророчества о том, что сделают суды… являются тем,

1 «What is law?» Английское слово «law» может в переводе на русский язык означать
как «право» (в том числе и в обобщенном смысле, как дисциплину), так и «закон». Это об­
стоятельство создает дополнительную сложность при переводе англоязычных правовых
текстов. Переводчикам, как и читателям, приходится ориентироваться по смыслу. — При­
меч. пер.

2 Llewllyn, The Bramble Bush (2nd edn., 1951), p. 9.



Глава первая


НАСУЩНЫЕ ВОПРОСЫ



 


что я подразумеваю под правом» ; «Статуты являются источником Пра­ва..., но не частями самого Права» ; «Конституционное право есть всего лишь позитивная мораль» 3; «Не укради; если кто-то крадет — он будет наказан... Первая норма, если она вообще существует, содержится во второй, которая и является единственно подлинной нормой... Закон есть первичная норма, которая стипулирует санкции» 4.

Это лишь некоторые из множества утверждений или отрицаний, ка­сающихся природы права, которые, на первый взгляд, выглядят стран­ными и парадоксальными [1]. Некоторые из них, по-видимому, вступают в конфликт с наиболее прочно укорененными убеждениями и кажутся легко опровержимыми; так что возникает искушение ответить: «Конеч­но, статуты являются правом, по крайней мере одним из видов права, даже если существуют другие», «Конечно, закон не может означать про­сто то, что делают должностные лица или сделают суды, так как нужен закон, чтобы назначить должностное лицо или суд».

Несмотря на это, кажущиеся парадоксальными фразы не были про­изнесены визионерами или философами, профессионально занима­ющимися тем, чтобы подвергать сомнению наиболее ясные порождения (deliverances) здравого смысла. Эти фразы являются результатом дли­тельных размышлений над правом профессиональных юристов, зани­мающихся тем, чтобы учить праву или практиковать его, и в некоторых случаях исполнять закон в качестве судей. Более того, сказанное ими о праве в действительности улучшило наше понимание права в свое время и в своем месте. Ибо, понятые в соответствующем контексте, такие по­ложения одновременно и проясняют, и обескураживают: они гораздо бо­лее похожи на огромные преувеличения некоторых — незаслуженно за­бытых — истин о праве, нежели на трезвые определения. Они бросают свет, который позволяет видеть многое из того, что было скрыто в праве; но этот свет настолько ярок, что ослепляет нас в отношении всего ос­тального и, тем самым, так и не дает нам ясно увидеть целое.

В противоположность этим нескончаемым книжным дебатам мы находим, что большинство людей способны привести, с легкостью и уве­ренностью, примеры закона, когда их просят сделать это. Лишь немногие англичане не знают о том, что существует закон, запрещающий убийст­во, или требующий уплаты налогов, или определяющий, что должно быть сделано, чтобы составить действительное завещание. Практически каждый, за исключением ребенка или иностранца, впервые сталкиваю-

1 O.W. Holmes, "The Path of the Law" in Collected Papers (1920), p. 173.

2 J. G. Gray, The Nature and Sources of the Law (1902), p. 276.

3 Austin, The Province of Jurisprudence Determined (1832), Lecture VI (1954 edn., p. 259).

4 Kelsen, General Theory of Law and State (1949), p. 61.


щегося с английским словом «law», легко смог бы умножить подобные примеры, а большинство людей могло бы сделать и нечто большее. Они могли бы описать, по крайней мере в общих чертах (in outline), процеду­ру, позволяющую обнаружить, является ли нечто законом в Англии; они знают, что существуют эксперты для консультаций и суды с окончатель­ным авторитетным голосом по всем таким вопросам. Общеизвестным является гораздо большее, нежели это. Большинство образованных лю­дей имеют понятие о том, что законы в Англии формируют некоего рода систему и что во Франции или Соединенных Штатах, Советской России и в действительности почти в каждой части мира, которая считается от­дельной «страной», существуют правовые системы, в значительной сте­пени сходные по своей структуре, несмотря на важные различия. Дейст­вительно, образование допустило бы серьезный огрех, если бы оставило людей в неведении относительно этих фактов, — и если бы всякий, кто знает их, смог бы сказать, каковы эти важные пункты сходства между различными правовыми системами, мы едва ли назвали бы это призна­ком чрезмерной утонченности. Можно ожидать, что любой образован­ный человек способен идентифицировать эти бросающиеся в глаза свой­ства хотя бы таким схематическим образом, как это сделано ниже. Они заключают в себя: (i) правила, запрещающие или предписывающие оп­ределенные типы поведения под страхом наказания; (ii) правила, тре­бующие, чтобы люди определенным образом компенсировали ущерб тем, кому они нанесли его; (iii) правила, специфицирующие, что должно быть сделано, чтобы составить завещание, заключить контракт или дру­гие соглашения, которые дают права или создают обязательства; (iv) су­ды, которые определяют, что является правилом, и ситуации, когда это правило нарушено, — и устанавливают наказание или компенсацию, ко­торую следует возместить; (v) законодательный орган, для создания но­вых правила и отмены старых.

Если все это общеизвестно, то почему же вопрос «Что есть право?» продолжает фигурировать и на него было дано так много разнообраз­ных и экстраординарных ответов? Потому ли, что помимо ясных стан­дартных случаев, представляемых правовыми системами современных государств, относительно которых никто не сомневается, что они яв­ляются правовыми системами, — существуют также и сомнительные случаи, и относительно их «правового качества» колеблется не только обычный образованный человек, но даже и юристы? Примитивное право и международное право в первую очередь являются такими со­мнительными случаями, и общеизвестно, что многие находят причи­ны, хотя обычно и не решающие, для того, чтобы отрицать уместность принятого ныне использования слов «право» и «закон» («law») в этих случаях. Существование этих спорных и уязвимых для критики случаев



Глава первая


НАСУЩНЫЕ ВОПРОСЫ



 


действительно вызвало длительную и отчасти бесплодную полемику, но они, конечно, не могут объяснить затруднения, касающиеся общей природы права, которые выражены насущным вопросом «Что есть право?» То, что они не могут лежать в корне этих затруднений, как представляется, ясно по двум причинам.

Во-первых, совершенно очевидно, почему в этих случаях чувству­ются колебания. Международное право не имеет законодательного ор­гана; государства не могут быть привлечены к суду без их предвари­тельного на то согласия, и не существует централизованной эффектив­ной системы санкций. Определенные типы примитивного права, вклю­чая те, из которых постепенно развились некоторые современные пра­вовые системы, также не имеют этих черт, и каждому совершенно яс­но, что это их отклонение относительно стандартного случая и являет­ся тем, в результате чего их классификация становится спорной. В этом нет никакой тайны.

Во-вторых, то, что нам приходится признавать и чистые случаи, и сомнительные пограничные случаи, не является исключительной осо­бенностью сложных терминов типа «закон» и «правовая система». Те­перь известным фактом (хотя на нем когда-то слишком мало заостряли внимание) является то, что это различение должно быть сделано в случае почти всех общих терминов, которые мы используем в классификации свойств человеческой жизни и мира, в котором мы живем. Иногда раз­ница между чистым, стандартным случаем, или образцом использования выражения, и спорными вопросами заключается лишь в количестве. Че­ловек с сияющей гладкой головой определенно лыс; другой, с роскошной шевелюрой, — определенно нет; однако, вопрос о том, является ли тре­тий человек, с клочками волос то тут, то там лысым, мог бы обсуждаться бесконечно, если бы его сочли стоящим того или если бы сюда вмешался какой-нибудь практический интерес.

Иногда отклонение от стандартного случая заключается не просто в количественном различии, но возникает, когда стандартный случай явля­ется в действительности комплексом обычно сопутствующих друг другу, но различных элементов, из которых один или несколько могут отсутст­вовать в спорных случаях, вызывающих сомнение. Является ли гидро­план «судном»? Если игра ведется без ферзя — остается ли она шахмата­ми? Такие вопросы могут быть поучительными, поскольку они побуж­дают нас размышлять и делать эксплицитным наше понятие о содержа­нии стандартного случая; но ясно, что различные пограничные случаи слишком распространены во всех областях, чтобы объяснить при их по­мощи эти продолжительные дебаты о праве. Более того, лишь относи­тельно малая и неважная часть наиболее знаменитых и противополож­ных друг другу теорий права касается уместности использования выра-


жений «примитивное право» и «международное право» для описания случаев, в которых они, как это принято, применяются [2].

Заметив, что почти все люди способны распознать и привести при­мер законов, поняв, насколько многое является общеизвестным в стан­дартном случае правовой системы, мы, казалось бы, с легкостью могли бы положить конец дискуссиям и дать окончательный ответ на насущ­ный вопрос «Что есть право?», просто указав сделав ряд напоминаний о том, что нам уже знакомо. Почему мы просто не повторим схематиче­ское описание черт, присущих внутригосударственной правовой системе, которое мы вложили, возможно слишком оптимистично, в уста образо­ванного человека страницей выше? Тогда мы могли бы просто сказать: «Это является стандартным случаем того, что имеется в виду под 'зако­ном' и 'правовой системой'; запомните, что кроме этих случаев вы найде­те также механизмы в социальной жизни, которые, разделяя некоторые из этих явных черт, не имеют некоторых других из них. Это — спорные случаи, где не может существовать никакого решающего аргумента за или против того, чтобы классифицировать их как закон».

Конечно же, такое решение вопроса было бы удобным образом кратким. Но оно не имело бы никаких других достоинств, говорящих в его пользу. Ибо, в первую очередь, ясно, что те, кто наиболее озабочен вопросом «Что есть право?», не забыли и не нуждаются в том, чтобы им напомнили об известных фактах, которые этот схематический ответ предлагает им. То глубокое замешательство, которое сохраняет акту­альным этот вопрос, не состоит в игнорировании, или забывчивости, или неспособности признать феномены, к которым слово «право» обычно относится. Более того, если мы рассмотрим термины в нашем схематическом описании правовой системы, станет ясным, что оно де­лает немногим больше, чем утверждает, что в стандартном, нормаль­ном случае законы различного типа не различаются (go together). Это так, поскольку и суды, и законодательство, которые появляются в этом кратком описании как типичные элементы стандартной правовой сис­темы, сами являются порождениями права. Только после того как оп­ределенные типы законов предоставляют людям юрисдикцию в опре­деленной области и дают им право создавать законы, возникают суд и законодательство.

Простой путь в решении вопроса, который делает немногим боль­ше, чем напоминает вопрошающему о существующих конвенциях, управляющих использованием слов «закон» и «правовая система», яв­ляется, таким образом, бесполезным. Ясно, что наилучший метод — это отложить ответ на вопрос «Что такое закон?» до тех пор, пока мы не найдем, что такое есть в законах, что на самом деле запутывало тех, кто отвечал или пытался ответить на него, даже если их знакомство с



Глава первая


НАСУЩНЫЕ ВОПРОСЫ



 


правом и их способность понимать отдельные примеры находятся вне сомнения. Что еще хотят они знать, и почему они хотят знать это? На этот вопрос может быть дано нечто вроде общего ответа. Ибо сущест­вуют определенные вновь и вновь возникающие основные темы, кото­рые составляют постоянный фокус аргументации и контраргументации относительно природы закона, и которые вызывали и вызывают пре­увеличенные и парадоксальные утверждения о праве, подобные тем, что мы уже приводили. Спекуляции о природе права имеют долгую и сложную историю; несмотря на это, в ретроспективе видно, что они практически постоянно фокусируются на нескольких принципиальных проблемах. Они не были выбраны или изобретены специально для на­слаждения академическими дискуссиями, но касаются тех аспектов права, которые, по-видимому, естественно вызывали во все времена недоразумения; так что замешательство и, как следствие, потребность в достижении большей ясности относительно них может сосуществовать даже в умах глубокомысленных людей, обладающих знанием права и мастерски его применяющих.