Источники права в генетическом смысле
Источники права в генетическом смысле – причины, обусловившие возникновение права. их трактовка будет зависеть от типа правопонимания. С точки зрения естественно-правового подхода это:
1. Открываемый разумом объективный порядок бытия (античность)
2. Природа человека (XVII-XVIII века)
В этатизме: государственная воля.
В социализме: правовой порядок.
В психологической школе: индивидуальная психика.
В классической теории право (в догматической) при Советах источник права:
1. В материальном смысле – объективные причины, которые обусловили конкретное содержание правовых норм – причины социально экономические, материальные + идеологические причины: господствующая идеология наряду с экономическим базисом оказывает влияние на содержание правовых норм.
2. В формально-юридическом смысле: форма права – установленная или признанная государством форма внешнего выражения содержания правовых норм, при помощи которой правовая норма получает общеобязательное значение. Именно форма создает право, то есть право не существует вне установленных или признанных государством формах.
В современной теории права источник права (представитель – А.В. Поляков): для Полякова генетическом источником права является коммуникативная деятельность членов общества. Наиболее типичное и значимое в этой деятельности и соответствующее основным базовым ценностям культуры воплощается в правовых текстах.
Правовой текст – источник информации о правовых нормах, то есть о взаимных правах и обязанностях участников правовых отношений (информационный источник правовой коммуникации)
Принципиальное различение правового текста как источника информации о правовых нормах и самой правовой нормы. Некорректно говорить о том, что правовая норма содержится в законе – сама норма права формируется в сознании субъекта как результат интерпретаций и социального признания той информации, которая содержится в правовых текстах.
Правовой текст делится на устный (обычный) и письменный (все остальное).
1. Первичные (те тексты, которые являются первичными основаниями возникновения прав и обязанностей)
2. Вторичные (уточняют и конкретизируют смысл первичного правового текста (например, договоры и судебные решения).
Точка зрения Тимошиной. Источник права – выраженный в языковой форме (устной или письменной) текст, содержащий информацию о правовых нормах.
Виды источников права
Правовой обычай
Обычай – правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений.
Условия для правового обычая: правила поведения, вытекающие из правового обычая, должны обладать всеми признаками правовой нормы:
1. Предоставительно-обязывающий характер (этого хватает для социологического подхода)
2. Должен быть санкционирован государством (имеет значение для стран романо-германской правовой семьи; из этатистской теории права)
Санкционирование осуществляется путем ссылки на обычай как на общеобязательное правило поведения либо в НПА государства, либо при признании его судебной практикой.
При санкционировании правило правового обычая не раскрывается, а лишь говорится о возможности использования правового обычая для регулирования соответствующих отношений.
Подход этатистов: обычай – государственное санкционирование – правовой обычай.
Другой подход: правовой обычай – санкционированный правовой обычай.
Судебное решение будет вынесено с учетом правового обычая, сложившегося в определенной сфере общественной жизни.
Стороны в суде должны доказать существование правового обычая.
Неписаный характер правового обычая.
Классическое определение правового обычая: правовой обычай – санкционированное государством общезначимое общеобязательное правило поведения, сложившееся в результате постоянного единообразного повторения каких-либо фактических отношений (отождествление источника права с нормой права).
Другой подход к определению правового обычая: правовой обычай – устный правовой текст, сложившийся на основе постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений.