ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 27 февраля 2009 г. N 4-П (дело Штукатурова). 3 страница
2. Защита чужого интереса естественно сопровождается освобождением государственных органов по ст. 46 от уплаты государственной пошлины. А если мы вернемся к нашим случаям, то когда министерство обращается с иском в суд в защиту права оперативного управления (т. е. как бюджетное учреждение), оно должно платить пошлину. Когда публично-правовое образование обращается с иском в суд или отвечает по иску, оно должно нести судебные расходы, потому что все формы собственности защищаются равным образом. И вот только в третьем и четвертом случае, там, где мы в лице государственного органа видим реализацию публичной функции или защиту чужого интереса, государственный орган освобождается от уплаты судебных издержек.
Вопрос пошлины – это не вопрос суда. Это вопрос суда только в том смысле, что соблюдение условий реализации права на предъявление иска проверяет суд. Это вопрос процессуального равноправия – если я вхожу и вижу, что моего оппонента без всякого основания освободили от уплаты пошлины, я заявляю отвод такому судье и говорю, что у вас здесь уже все схвачено и куплено, потому что мой оппонент уже получил процессуальные преференции в виде освобождения от уплаты пошлины, для которого не было никаких оснований.
Конечно, в технологическом смысле, оплата пошлины публично-правовым образованием – это перекладывание из одного кармана в другой (это ведь бюджетные деньги и пошлина зачисляется в федеральный бюджет), но технология не должна здесь сбить: а если это субъект федерации или муниципальное образование? Они то платят не свой бюджет – пошлина зачисляется в федеральный бюджет. С другой стороны, сегодня скажут, что пошлина зачисляется в федеральный бюджета, завтра – что это доходный источник субъекта федерации, послезавтра – еще чего-нибудь. Это все прерогатива федерального законодателя. Поэтому куда она зачисляется и есть ли здесь перекладывание из кармана в карман значения не имеет.
3. Правозаступники не могут заключить мировое соглашение, потому что они не субъекты спорного правоотношения. Но это когда они защищают чужой интерес, но в первом, втором, третьем случае государственный орган защищает не чужой интерес и очевидно должен иметь право подписывать мировое соглашение.
Правильное разграничение этих случаев, правильное определение положения этих органов имеет принципиальное значение для того, чтобы понять, имеем ли мы дело со ст. 46.
Специальная правоспособность. «случай, предусмотренный федеральным законом». Какой же случай нужно найти? надо найти конкретный иск, право на предъявление которого принадлежит государственному органу или необходима просто компетенция органа и если предъявление иска вытекает из его компетенции, то он вправе его предъявить?
Что значит встать на вторую точку зрения и сказать, что случай – это любой иск, вытекающий из компетенция? это означает превратить государственные органы в ведомственные прокуратуры. Тогда у нас есть прокуратура с универсальной правоспособностью и есть еще ведомственные прокуратуры (опека – прокуратура по вопросам детства), которые тоже универсально процессуально правоспособны, но в пределах своего ведомства. Если мы не хотим допустить ведомственных прокуратуры, то нужно сделать вывод, что случай, предусмотренный федеральным законом – это конкретный иск.
Почему здесь специальная процессуальная правоспособность? Она здесь потому, что как и с прокурором это ни что иное как вторжение публичной власти в частноправовые отношения. Это когда, в частности, контрольно-надзорные органы предъявляют иски в целях реализации контрольно-надзорных полномочий. И эта контрольно-надзорная власть есть вторжение публичного субъекта в частноправовые отношения, а такое вторжение должно быть ограничено федеральным законом. Вот оно и ограничивается через случаи, предусмотренные федеральным законом. Если бы этот случай превращался в любые иски, вытекающие из положений соответствующего закона, это бы означало, что федеральный законодатель отказывается от такого ограничения.
Последствия отказа от иска – сделана отсылка к ст. 45. Прямо написано, что нельзя заключать мировое соглашение и не надо платить судебные расходы. Благодаря отсылке к ст. 45 и тому, что речь идет о правозаступничестве, можно уверенно сказать, что сказанное о прокуроре характерно и для предъявления исков этими правозаступниками.
Говоря о даче заключения по делу (ст. 47) мы вернемся в ст. 45. Неявка прокурора не является препятствием к разбирательству дела. Возникает вопрос: выступает ли дача заключения по делу прокурором неотъемлемым условием законности судебного решения? Интересно, что выражение «обязательность участия» может пониматься в нескольких значениях:
1. Обязательность для суда. это обязательность известить и привлечь. Суд обязан известить и привлечь прокурора. Если суд не известит, не привлечет, это основание к отмене судебного решения.
2. Обязательность для лица. Обязан ли прокурор участвовать? – здесь смотря как понимать. Буквально ст. 45 говорит: «не хочешь – не ходи». Но с точки зрения его полномочий и того, зачем существует прокуратура, конечно, обязан; обязан в смысле служебного долженствования – оно требует от него, чтобы он принял участие. А вот с точки зрения фактического процессуального поведения – не обязан.
3. Обязательность для законности судебного решения, т. е. может ли суд постановить решение не выслушивая заключение прокурора? Будет ли отменено такое решение? Ответ – не будет, ибо неявка не препятствует. В этом смысле дача заключения прокурором по делу превратилась в факультативную форму участия.
ст. 47 различает обязательное и факультативное участие:
1) Обязательное – в случаях, предусмотренных законом. если закон предусматривает, что орган должен вступить и дать заключение по делу, это означает, что суд должен известить и привлечь, а орган обязан вступить и дать заключение, причем здесь нет фразы, аналогичной формулировке ст. 45 о том, что неявка не препятствует рассмотрению. С этой точки зрения в случаях, предусмотренных федеральным законом не получить заключение суд просто не может – он не может вынести решение, если не получит заключения, он обязан получить заключение как условие законности судебного решения.
2) Факультативное. Ч. 2 говорит о праве суда привлечь в иных необходимых случаях по своей инициативе. Суд привлекает для дачи заключения факультативно, потому что сам считает, что хочет получить их заключение. Здесь суд привлекает для оказания содействия ему.
В чем смысл – смысл в том, что государственные органы, органы местного самоуправления – это специалисты в соответствующих областях государственного управления и их заключение – это форма донесения до сведения суда компетентного суждения о том, как должно быть рассмотрено дело.
В материальных законах иногда можно увидеть фразу, когда описывается полномочие какого-либо органа, что он вправе вступить в процесс для дачи заключения по делу. А есть законы, в которых такое правомочие предусмотрено не для государственных органов, а общественных организаций. Процессуальный кодекс этого не позволяет – он говорит, что давать заключение могут только государственные органы, иные субъекты дать заключение не могут, хотя бы материальный закон и предусматривал такую форму их участия. Это свидетельство конфликта процессуальной формы и материального закона, когда процессуальная форма препятствует реализации положений материального закона (как решить эту проблему лектор не знает, видимо с помощью приоритета ГПК: «если процессуальное не позволяет, то материальное отдыхает»)
Любопытен статус этого заключения. Он двойственный. С одной стороны, это заключение выступает доказательством в той части, в которой оно содержит фактическую информацию. В той части, в которой оно содержит мнение органа о том, как надо разрешить дело, оно представляет собой как раз заключение по делу. (например, по спорам между родителями о том, с кем будет проживать несовершеннолетний ребенок, традиционно суд поручает органам опеки произвести обследование жилищно-бытовых условий родителя; органы осматривают соответствующую квартиру, констатируют – есть место для ребенка, какой ремонт, сухо, сыро и т. д. В этом акте обследования сначала излагается то, что сотрудники опеки увидели – состояние жилого помещения. Соответственно, первая часть акта обследования – это доказательства, сведения о фактах. А в конце написано – по мнению органа опеки проживание ребенка в таких условиях отвечает его интересам. Это «по мнению» есть уже часть заключения – суждение о том, как должно быть разрешено дело).
Существование ст.46 – порождение советского процесса. Иностранные правопорядки не знают никаких правозаступников – они знают истцов. Орган, предъявляющий иск – это истец. Казалось бы и нам нужно было сказать, что это истец и все. Другое дело, что это истец, который не может заключить мировое соглашение и связан другими ограничениями.
Представительство
Понятие представительства
1) Общетеоретическое - Присоединение к правоспособности одного дееспособности другого. Если вы не можете действовать лично, то к вашей правоспособности добавится дееспособность другого лица.
2) Представительство можно определить как правоотношение, в силу которого один наделяет другого полномочием действовать от своего имени и в своих интересах (другими словами это правоотношение между представителем и представляемым).
3) Представительство как и сам гражданский процесс есть деятельность. Если гражданский процесс есть совокупность процессуальных действий, деятельность, то представительство – часть этой совокупности, это деятельность представителя от имени и в интересах другого перед лицом суда. Ну а деятельность эта, понятно, состоит из процессуальных действий.
4) Это институт гражданского процессуального права, т.е. совокупность норм. Гл.5 представляет собой совокупность норм о представительстве, т.е. норм, определяющих, кто, где, когда, по какому случаю и с какими полномочиями может выступать в качестве представителя в суде.
Говоря о представительстве, мы должны оттолкнуться от наших знаний о представительстве в материальном праве, потому что первое ощущение, которое у нас возникает, состоит в том, что Процессуальное представительство – продолжение в область процесса тех конструкций материального права, которые мы имеем там о представительстве. Если договор с адвокатом – это гражданско-правовая сделка, значит в основе лежат гражданские материальные отношения. Отсюда и желание экстраполировать то, что мы знаем о материальном представительстве, на процесс: раз представительство возникает в недрах материального права и опосредуется договорными конструкциями материального права, то резонно сделать заявление о такой экстраполяции.
Такая экстраполяция является в корне неверной. Она является неверной потому, что процессуальное представительство – это представительство публичного права. А материальное представительство – это представительство частного права. Материальное представительство это представительство перед себе подобными, представительство перед равными. А процессуальное представительство – это представительство перед органом власти (судом). Экстраполяции здесь являются невозможными, потому что нельзя перенести конструкции частного права на область публичного представительства; Публичное право не всегда допускает представительство в целом (нельзя проголосовать через представителя, получить через него паспорт и т. д.). И ГПК (ст. 273) знает случаи, когда даже участие представителя не позволяет не являться в суд.
Основные характеристики материального представительства:
· Полномочий столько, сколько в доверенности – если полномочия нет в доверенности, то его нет и вовсе. Объем полномочий зависит от доверителя.
· У представителя своих прав и обязанностей по отношению к контрагенту, перед которым он представительствует, не существует; все права и обязанности возникают у доверителя.
· В материальном праве в единицу времени в одном и том же интересе всегда действует одна и та же дееспособность. Вот почему присоединение к правоспособности дееспособности другого лица- там, где вы не можете действовать лично, вместо вас будет действовать чужая дееспособность, но нельзя действовать наряду со своим представителем (нельзя купить одну и ту же квартиру лично и ее же через своего представителя).
В процессе:
· Ст.48 говорит, что личное участие в деле не лишает гражданина права иметь по этому делу представителя. Это означает, что в деле одновременно будут действовать две дееспособности в одном интересе. Дело даже не в количестве (представителей может быть и 5, и 10), но важно подчеркнуть, что в отличие от материального права они могут действовать одновременно.
· В материальном праве у представителя нет собственных правоотношений с третьими лицами. Ст.54 ГПК – представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. Эта формулировка напоминает материальное представительство («от имени»), но если вы совершаете действия от имени представляемого, то собственных отношений с контрагентом у вас нет. Однако следует отметить, что нельзя быть субъектом процесса и не обладать собственными правами и обязанностями по отношению к суду. А представитель – субъект процессуальных отношений. А если у него есть свои права и обязанности, свои правоотношения с судом, то может ли он совершать процессуальные действия от имени клиента или он в рамках своих права и обязанностей, своих правоотношений процессуальные действия совершает от собственного имени?
à Формулировка ст. 54 ГПК категорически не верна. Права и обязанности у представителя по отношению к суду есть, и это его собственные права и обязанности. А значит и действия он совершает по отношению к суду от своего имени. Другое дело, что есть такие действия, которые можно совершить только от имени клиента. Но в основной своей массе, а основная масса – это область формальной диспозитивности – процессуальные действия совершаются представителем от собственного имени, потому что нельзя быть субъектом процесса и не иметь собственных процессуальных отношений с судом, а если у него свои процессуальные отношения с судом, то у него свои права и обязанности, свои действия, совершая которые он реализует эти права и обязанности. Примеры: представитель не являясь в судебное заседание должен поставить суд в известность о причинах его неявки, т. е. в рамках его процессуальных отношений с судом, исполнения его обязанностей. Да и суд, если представитель вступил в дело, должен извещать не только доверителя о времени и месте судебного разбирательства, но и представителя как самостоятельного субъекта процесса.
Полагать, что все процессуальные действия совершаются представителем только от имени представляемого, является категорически неверным.
Должен ли представитель поставить суд в известность о том, что договор между ним и его клиентом расторгнут? Должен – в рамках своих отношений с судом: суд должен знать, кто представитель, извещать этого представителя, не извещать.
Это важно также и для ответа на вопрос о том, каковы отношения, каковая степень независимости представителя от представляемого. Может ли разойтись позиция представителя и представляемого? Если у него свои процессуальные правоотношения, то они свои в формальном смысле (т. е. у него есть свой комплекс прав и обязанностей). А содержательно эта его самостоятельность дает ли ему право занимать позицию вопреки позиции клиента или такая постановка невозможна?
Надо ли спросить мнения самого гражданина? Или мы должны сказать так – адвокат, вы от чьего имени заявили ходатайство? Закон говорит, что от имени клиента. Так если само ходатайство заявлено от имени клиента, то зачем спрашивать мнения клиента - В этом ходатайстве уже воплощена воля клиента.
Несмотря на формулировку закона суд всегда спросит мнение клиента. При всем том, что закон формально дает право полагать, что ходатайство заявлено от имени клиента, в действительности суд скажет, что это ходатайство представителя и сейчас мы узнаем мнение клиента. И это будет правильно, потому что он обладает правом заявлять такое ходатайство от своего имени, в области формальной диспозитивности представитель является самостоятельным
Как быть, если он возражает? Уничтожит ли позиция клиента позицию представителя? Мы должны ответить на этот вопрос отрицательно. Суд продолжит обсуждать это ходатайство и более того даже может его удовлетворить вопреки позиции клиента.
Сказанное звучит несколько дико. У клиента с адвокатом конфликт – неужели суд может придать самостоятельное значение воле представителя, проигнорировав позицию доверителя. Это ставит перед нами вопрос о том, может ли быть здесь конфликт и самостоятелен ли представитель от своего клиента?
Цели процессуального представительства – это оказание квалифицированной юридической помощи. Понятно, что можно воспользоваться услугами непрофессионального представителя, но сама идеология закона, ст. 48 Конституции (право каждого на предоставление ему квалифицированной юридической помощи), и то, что это публично-правовая весьма специфическая профессиональная сфера деятельности, говорит о том, что речь идет о профессиональном представительстве. Зависит ли профессионал от дилетанта или сама профессиональность этой работы, лежащий в основе представительства тезис о том, что действует профессионал, заставляет дать ему известную степень свободы от клиента, предоставить ему возможность идти вопреки позиции клиента, спорить с ним? В противном случае профессионал окажется заложником дилетанта и будет связан его позицией. Можно ли обусловить поведение профессионала в процессе мнением дилетанта? Представитель не может быть заложником недомыслия своего клиента. Интересы, которые выражает представитель (а он выражает не свои, а чужие интересы), можно разделить на осознаваемые и неосознаваемые, на ложно понятые и правильно понимаемые. Представитель осознает интерес больше, чем клиент, он в этом смысле носитель правильно понимаемого интереса, в то время как клиент по неграмотности может оказаться заложником ложного понимания своих интересов. Если представитель станет поддерживать позицию клиента, основанную на ложном понимании им своих интересов и, тем самым, пойдет вопреки правильно осознаваемым интересам, это будет нарушением с его стороны, это неоказание квалифицированной помощи.
Не нужно понимать сказанное в том смысле, что адвокат вообще свободен от позиции клиента. Например, адвокат говорит клиенту: «а у вас вообще свидетели есть?»; «есть»; ну вот я уже написал ходатайство об их вызове и допросе; нет, подождите, это такие люди, столь важные для меня в этой жизни, что я предпочту, чтобы они вообще никогда не узнали о самом факте этого процесса и их беспокоить точно нельзя. Если мы здесь скажем, что неважно думает клиент, адвокат узнал про этих свидетелей, сейчас их вызовут и допросят, то, конечно, такой адвокат пойдет вопреки интересам, но уже не в процессуальном понимании, а жизненным интересам, ценностям клиента.
Конечно, адвокат защищает клиента, выражает его волю и интересы, но исключать конфликт и на этой основе запрещать представителю быть самостоятельным и идти вопреки позиции клиента было бы неправильно. Разумеется, с оговорками и каждый раз с обсуждением пределов этой самостоятельности, но категорически полагать, что представитель – заложник позиции клиента -, нельзя.
Ст. 54 дает еще одно отличие процессуального представительства от материального, а именно, в ст. 54 полномочия процессуального представителя делятся на две группы: общие и специальные. В ГП нет тех полномочий, которые не написаны в доверенности, в этом смысле объем полномочий четко определен в доверенности доверенностью (в целом). В процессе же они делятся два вида.
Общие – это те, которые принадлежат представителю в силу закона и факта назначения его представителем. Общие – это формальная диспозитивность, то, что мы описали институтами формальной диспозитивности: знакомиться с материалами дела, выписки, вопросы, ходатайства, отводы, протесты и т. д. (то, о чем говорит ст.35, правда с изъятиями: в ст. 35 есть право обжаловать, а в ст. 54 – это специальное полномочие).
Специальные – это те, которые принадлежат в силу указания в доверенности. Среди специальных полномочий, в первую очередь, распорядительные действия. Если ни одно специально не перечислено – представителю принадлежат только общие полномочия.
Однако право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом. à перечень процессуальных действий, право на совершение которых принадлежит представителю только если они прямо указаны в доверенности. Нет в доверенности – нет и такого полномочия.
Можно ли ограничить судебного представителя в общих полномочиях? Другими словами, можно ли выдать доверенность такого характера: «со всеми правами, предоставленными законом истцу, ответчику, третьему лицу, кроме права задавать вопросы». Нельзя, потому что объем этих общих полномочий предопределен функцией представителя – оказание квалифицированной юридической помощи. Поэтому если хочешь иметь представителя, закон описывает его статус императивно. Общие полномочия – это императивно установленное содержание его статуса. Сверх того можно наделить специальными полномочиями, но изначальный статус определен императивно. Такое ограничение выхолащивало бы саму процессуальную функцию и делало бы ее нереализуемой, поэтому этого сделать нельзя.
Оформление полномочий представителя
Традиционно виды представительства делят на:
Ø Законное.
Ø Договорное:
ü Основанное на трудовых отношениях (юрисконсульт).
ü Гражданско-правовое представительство – в широком смысле слова, когда гражданско-правовой договор лежит в основании возникновения отношений представительства.
Оформление полномочий.
Ст.53 – полномочия оформляются доверенностью. Может быть даже устное заявление, занесенное в протокол или письменное заявление доверителя в суде. Режим наделения полномочиями представителя максимально либерализован: если вы не успели оформить или доверенность не нужна, потому что наделять специальными полномочиями своего представителя доверитель не собирается, можно просто привести его в суд и устным волеизъявлением наделить его полномочиями. Но у такого представителя будут только общие полномочия, потому что специальные полномочия требуют доверенности!
Но самая распространенная форма наделения полномочиями – это доверенность.
1) Существует ли генеральная процессуальная доверенность?
2) Каков срок этой доверенности и порядок ее отзыва?
Кодекс молчит о сроке. Поэтому в наших учебниках традиционно делается ссылка на ст.186 ГК – срок доверенности не более 3 лет, а если не указан – 1 год. Правильно ли это? Как объясняется применение гражданского кодекса – наличием пробела, потому в ГПК о сроке доверенности ничего нет. Но, как известно, субсидиарное применение закона или аналогия закона уместны там, где есть пробел, и сначала нужно ответить на вопрос – здесь пробел или квалифицированное умолчание законодателя? К тому же, экстраполировать на доверенность публичного права правила частного закона – нужно очень постараться, чтобы это обосновать, поскольку такая экстраполяция сама по себе вызывает большие вопросы.
Здесь нет пробела, это квалифицированное умолчание законодателя, потому что когда вы принимаете на себя полномочия, соглашаетесь быть представителем какого-либо лица, то соглашаетесь на период, пока идет дело. Да и лицо нанимает вас на период, пока идет дело. Резонно ли предположить, что клиент нанимает адвоката на год или на три? Процессуального представителя наделяют полномочиями на период рассмотрения дела в суде. Противоестественно ограничивать существование полномочий представителя временными рамками безотносительно срока нахождения дела в суде на рассмотрении. Пока рассматривается дело, существуют полномочия. Полномочия адвоката удостоверяются ордером. В ордере нет никакого срока. В нем написано – «на право ведения дела в Василеостровском суде по первой инстанции» à сколько будет идти дело, столько будут в силе полномочия адвоката. Вот почему ограничивать срок в доверенности нет никаких оснований. Ст.53 не допускает пробела – не нужно никакого срока в процессуальной доверенности, она на период ведения дела (в жизни, конечно, все не так).
Когда имеет место специальная доверенность, т. е. представительство по конкретному делу, в ней будет указано: «быть моим представителем по иску такого-то ко мне о том-то и том-то» и все понятно (как и в адвокатском ордере: «поручается ведение дела г-ну Иванову в Василеостровском районном суде в качестве ответчика по иску такого-то»). Как же тогда с генеральной доверенностью? – для представительства перед судами РФ. на сколько? – 10, 20 лет? И вот вроде бы генеральная доверенность просит какой-то определенности, просит срока, потому что нельзя ее совсем сделать бессрочной. И вот мы уже опровергли предыдущий тезис. Но попробуем ее спасти. А спасем мы его следующим образом – не бывает генеральных процессуальных доверенностей. Это достаточно противоестественно, принимать на себя полномочие, которое по существу беспредметно. Ведь что такое генеральная доверенность – это отсутствие предмета у этого полномочия. В материальном праве ее еще можно как-то объяснить, но в процессе полномочие вести дела клиента в любых судах, неизвестно - в каких, неизвестно – какие дела, неизвестно – против кого, неизвестно – о чем, представить себе невозможно, не говоря уже о том, что существует понятие конфликта интересов (как можно принять на себя полномочие и вести дело в любых судах, неизвестно против каких лиц, хотя бы уже одни правила конфликта интересов заставят выйти из дела), о том, что профессиональное представительство предполагает, что вы профессионал не во всех отраслях (если вы представитель по делам об авторском праве, то вряд ли вы представитель по налоговым и т. д.), поэтому сама специализация профессионального оказания юридической помощи не допускает мысли, что адвокаты принимают на себя обязанность вести неизвестно какие дела неизвестно где. Более того, доверенность выступает производным юридическим фактом по отношению к договору на оказание услуг. Разве может быть договор на представительство неизвестно где, неизвестно против кого, неизвестно о чем? – нет, это договор, в котором не определен предмет à у договора всегда есть предмет (представительство в рамках конкретного дела). Как доверенность к нему может быть генеральной?
è По смыслу судебное представительство всегда специальное, никогда представитель не принимает беспредметных полномочий.
С этим связана и проблема отзыва таких доверенностей. Что вы делаете в материальном праве, если вы отозвали доверенность. Вы извещаете представителя о том, что вы ее прекратили. Он должен вам ее вернуть. Если он вам ее не вернул, то вы должны известить всех третьих лиц, для представительства перед которыми она выдана, о том, что доверенность прекращена. Известить третьих лиц, для представительства перед которыми выдана доверенность, если эта доверенность процессуальная, да еще и генеральная, невозможно – невозможно известить суды Российской Федерации. Если она специальная, то понятно – в конкретное дело подается заявление: «полномочия такого-то представителя прекращены» и все, суд знает, что они прекращены. Это доказывает, что процессуальное представительство может быть только специальным. Но не по технологическим причинам, суть все равно не в этом - Главное в том, что судебное представительство – профессиональное и основано на договоре, который имеет определенный предмет, поэтому нелепо выдавать генеральную доверенность.
Осталось разобраться с трудовыми отношениями. Начальник юридического управления университета – в его трудовые обязанности входит вести дела университета в судах. Что, на каждое дело выдавать ему доверенность? Конечно, здесь в законе если не пробел, то недоработка. Мы не случайно выделили трудо-правовое основание возникновения процессуального представительства. Там, где для лица сама трудовая функция – это ведение дел в судах – предполагается генеральная доверенность, потому что на каждое очередное дело выдавать доверенность здесь бессмысленно. Но это исключение, которое скорее подтверждает правило. А если наиболее типичный сюжет – это адвокат как представитель, то у него только специальная доверенность, да и ордер всегда специальный, нельзя выдать генеральный ордер. Трудо-правовые ситуации же требуют, очевидно, специальной оговорки в законодательстве.
В завершение этого вопроса можно сказать так: стоит ли выдавать генеральные доверенности? – нет, никогда; стоит ли их брать – ну а почему нет [=)].
В ордере срока нет и он всегда специальный. Критикуют кодекс за то, что он предусматривает наделение полномочием ордером. Ордер, мол, исходит не от клиента, а от адвокатского образования, между тем нужен документ, исходящий от клиента; получается, что воли клиента в ордере нет, есть воля адвокатского образования. Формально с такой критикой можно согласиться, но по содержанию – вряд ли. Ордер приходит из уголовного процесса. В уголовном процессе, когда защитник по назначению или когда гражданин уже в Сизо и защитника нанимают родственники, выдавать доверенность такому защитнику просто невозможно, да и в основании выполнения этой функции по защите будет лежать договор, заключаемый не с гражданином, который уже в Сизо, а с его родственниками, поэтому никакой доверенности здесь быть не может. В уголовном процессе доверенности не может быть и по содержанию, там ничего не доверяется в цивильном понимании. И с точки зрения возникновения полномочия, оно возникает таким образом, что и сам клиент зачастую подписаться не всегда может (если родственники нанимают адвоката, то ему негде подписываться). Поэтому в этом отношении естественно, что в уголовном процессе полномочие адвоката удостоверяется именно ордером. Это приходит в процесс гражданский. Мы упомянули в прошлый раз такой вид представительства как правозащитное – например, представительство таких как Штукатуров. Они будут представлять как раз ордер от адвокатского образования, что вполне резонно. Если к нотариусу прийти и попросить удостоверить доверенность, выдаваемую недееспособным лицом, то нотариус откажет. А между тем представительство процессуальное и такое лицо имеет право вести дело через представителя, которого самолично избрал. Поэтому здесь ордер и это вполне оправдано. Доверенность все равно всегда производный юридический факт, сначала договор, а доверенность выдается во исполнение договора. Но если договор уже есть, то можно и ордером удостоверить полномочия адвоката. Все равно, это уже вторичное оформление, первично соглашение. Ордер дает право только на общие полномочия, а специальные требуют доверенности.