ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 27 февраля 2009 г. N 4-П (дело Штукатурова). 4 страница
Возникает вопрос – может ли представитель совершить признание долга? То признание долга, которое прерывает течение срока исковой давности. Что такое представительство, почему представителем должно быть дееспособное лицо? потому что представительство – деятельность волевая. Это направление одного лица действовать, т.е. совершать волевые акты, от имени и в интересах другого лица. Причем не просто волевые акты, а целенаправленные на достижение соответствующих последствий (другими словами, сделки). Известно, что наряду со сделками в перечне правомерных действий выделяют юридические поступки, которые представляют собой правомерные действия, которые порождают соответствующий результат вне зависимости от того, направлены ли они на него или нет. Признание долга – сделка или поступок? Нельзя хотеть прервать давность на стороне своего кредитора. Если это единственное последствие, нельзя его хотеть. Признание долга – поступок, не сделка. Означает ли это, что он полностью лишен волевого содержания? Представитель не может признать долг. Нельзя выдать доверенность на поступок.
Может ли признание долга быть совершено под влиянием порока воли? Мы говорим, что там нет целенаправленной воли. Признание долга может быть дезавуировано отсылкой к тому, что заставили. Если даже допустить волевое содержание, выдать доверенность на признание долга нельзя, потому что специально совершать такое действие невозможно. Поэтому признание долга, совершенное представителем, давности не прерывает. ВАС в одном из недавних дел сказал, что если есть право признать иск, может признать и долг. Определенная логика в этом есть – если есть право на большее, то и на меньшее тоже. Если общие полномочия – не может, если специальные – может. Так можно понять ВАС.
Субъектный состав представительства
Статья 49. Лица, которые могут быть представителями в суде
Представителями в суде могут быть дееспособные лица, имеющие надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела, за исключением лиц, указанных в статье 51 настоящего Кодекса. Лица, указанные в статье 52 настоящего Кодекса, имеют полномочия представителей в силу закона.
Дееспособные, кроме тех, кто в ст.51 (следователи, судьи, прокуроры). Это примитивное понимание проблемы.
Может ли быть представителем юридическое лицо? Сказано – «дееспособное лицо». какое дееспособное? –физическое или и юридическое также? Вроде бы по смыслу закона просится физическое лицо – лично-доверительный характер отношений. Вместе с тем, особенно в арбитражной практике, когда нанимают юр. корпорации, консалтинговые фирмы, ведение дела поручается фирме, а не конкретному работнику этой фирмы. Более того, клиент, нанимающий такую фирму, и не знает, кто именно из работников фирмы пойдет вести его дело. Он заключает договор с фирмой. А иногда дела такие, что только фирма за дело взяться и может, имея в виду, что объем работы такой, что требует работы группы человек, состав которой может меняться – сегодня у меня эти работники, завтра кто-то уволился, нового взяли; ведь обязанным по ведению дела лицом является фирма. Поэтому просится допущение юридического лица в качестве представителя.
Такое допущение закону не противоречит. Как же будут оформляться полномочия работников ЮЛ? Юридическому лицу будет выдана доверенность. Кто именно по ней будет действовать? Будут ли соответствующие работники действовать в порядке передоверия или здесь передоверия нет? Это не передоверие, они не будут действовать в порядке передоверия, потому что передоверие – это присоединение к правоспособности одного дееспособности другого, а работники ЮЛ свою дееспособность к правоспособности юридического лица не присоединяют: в действиях работника реализуется дееспособность самого ЮЛ, а не их (работников) дееспособность. Они представят некие внутренние документы (приказы, распоряжения и т. д.) о том, что именно они адресуются исполнять представительскую функцию по этой доверенности. à Доверенность на юридическое лицо, а к доверенности эти внутренние документы о том, что это юридическое лицо отправляет именно этого работника реализовывать представительскую функцию. Это вытекает из того, что действия ЮЛ есть действия его работников, поэтому если юридическое лицо приняло на себя представительскую функцию, то в действиях его работник и будет реализовываться эта представительская функция.
Ст.49 не знает вообще никаких ограничений субъектного состава представительства. Это аморально, потому что если Конституция гарантировала право каждому на квалифицированную юридическую помощь, то она не могла сделать это таким образом, чтобы допустить к представительству всех, кого угодно и не позволить суду контролировать персональный состав представителей. Сегодня эта статья позволяет быть представителем лицу, которое вчера изгнали из адвокатуры по дискредитирующим основаниям. Вчера он был адвокатом, его выгнали с позором, а он сказал: «ну и ладно, теперь я буду представителем не как адвокат, а по доверенности, адвокатской монополии нет и мне ни жарко, ни холодно, что меня выгнали из адвокатуры, Я и дальше буду зарабатывать». И вот вы встречаете в процессе, о котором знаете, что его вчера выгнали из адвокатуры, но сказать суду, чтобы его вывели отсюда и не признавали его полномочий, не можете. Суд лишен всяких возможностей контролировать субъектный состав представителей – представителями могут быть вообще все, кто угодно, лишь бы были дееспособные.
Что значит дееспособные? Дееспособные и при этом не достигшие совершеннолетия? Дееспособность для лиц, вступивших в брак, для эмансипированных наступает до 18 лет. Так что же, они уже могут быть представителями? Только дееспособные совершеннолетние! Предполагать, что если лицо с точки зрения гражданского материального права стало дееспособным, то оно способно к выполнению публично-правовой функции (а процессуальное представительство – это выполнение публично-правовой функции), нет оснований. Поэтому мы от себя добавим, понимая, что с нами никто не согласится – дееспособные совершеннолетние. Это представительство публичного права, а не частного, поэтому экстраполяция частноправовых конструкций недопустима. Для того, чтобы вести дело, уж если у нас не требуется образования для этого, то совершеннолетие для этого, наверное, должно требоваться, а не просто дееспособность.[13] Это безусловно пробел, это нельзя назвать квалифицированным умолчанием законодателя в том смысле, что он осознанно это сделал, потому что он так хотел. Если молчание о сроке доверенности осознанное, потому что оно объяснимо, то здесь он, конечно, забыл об этом написать. Но не всякий пробел восполним на основе аналогии, потому что вопросы правосубъектности не могут решаться в порядке аналогии. Нельзя быть дееспособным по аналогии, быть допущенным или ограниченным в чем-то (в смысле статуса) по аналогии. Способность быть субъектом отношений (а это между прочим статья о том, кто способен быть представителем) – это производная от государственной воли: государство признает определенных лиц способными вступать в такие-то отношения. Нельзя по аналогии восполнить недостающую государственную волю.
Как быть с тем, что в ГПК нет института отвода представителя. Он нам известен из УПК, правда там эта статья называется «недопустимость участия», причем институт недопустимости участия распространен в УПК не только на защитника, но и на представителя гражданского истца и гражданского ответчика. А вот в гражданском процессе ни тебе отвода, ни тебе недопустимости участия, кого угодно можно приглашать.
Так ли это, нет ли здесь пробела, который можно восполнить по аналогии из УПК? Состязательность – настолько остроконфликтная процедура, что закон обязан скруглять острые углы, обязан, насколько это возможно, обеспечивать комфортность психологического характера в этом процессе. Почему в уголовном процессе есть недопустимость участия даже гражданского истца (ответчика), фигур частного характера, представляющих частный интерес? потому что все это влияет на ход состязания, все это имеет значение для полноты реализации процессуальных функций, для реальности возможности их осуществления. На самом деле та же самая проблема и в гражданском процессе – конечно, это не уголовный процесс, здесь другой характер интересов, и, тем не менее, законодатель обязан следить за тем, чтобы в процессе мы обладали требуемой свободой процессуальных действий, а эта свобода зависит от того, кто представитель противоположной стороны (если это начальник в других непроцессуальных отношениях, то какая свобода процессуального поведения может иметь место? никакой). Здесь аналогия просится и более чем уместна, потому что это уже не вопросы правосубъектности, это вопросы реализации состязательности, вопросы создания условий для полноценного осуществления процессуальных прав. Нельзя без отвода, особенно при отсутствии адвокатской монополии. Если бы она была, то все эти проблемы можно было бы решить с помощью адвокатуры – запрет конфликта интересов и т. д.
Адвокатской монополии нет. Периодически разговоры о необходимости ее введения возникают с новой силой. Она предопределена ст.48 Конституции РФ – если государство гарантировало доступ к квалифицированной юридической помощи, оно же не просто гарантировало доступ, что где это есть эти адвокаты. За этим положением Конституции РФ стоят социальные обязательства государства. Государство, допускающее к оказанию этих услуг всех, просто не выполняет эту обязанность. Государство не вправе сказать, что «ну вы же могли зайти не в ООО «Фемида», а в адвокатуру, это ваши проблемы». Нельзя согласиться с тем, что давайте два уровня квалифицированной помощи – адвокатура и коммерческий рынок, качество которого будем обеспечивать, потому что статус должен быть один, это публично-правовая функция и хотя в основе отношений «клиент-адвокат» лежат гражданско-правовые договоры, функция публично-правовая и здесь необходим единый статус. Разный статус лиц, оказывающих эту помощь, ведет к тому, что они и помощь оказывают объективно разную в смысле своих возможностей и гарантий.
Полномочие представителя в качестве объекта судебной защиты
Может ли оно выступать в этом качестве? Можно ли не признавать полномочие? В концепции написано, что нужно допустить непризнание полномочия, если оно выражено в доверенности в простой письменной форме. Отсюда возможность и судебной защиты – может ли представитель защищать полномочие, требовать признание полномочия? В частном праве это проблема рисков контрагента. Для него это означает, что риски в квадрате – волевой аспект будет обсуждаться в сделке и в выдаче доверенности. Воля представителя должна быть адекватна, но и представляемого тоже при выдаче доверенности. Воплощен ли в полномочии интерес представителя?
В области публичного права – суд не принимает полномочие. Может ли судебный представитель защищать полномочие? Здесь не признает орган публично власти. Может ли представитель обжаловать такое непризнание, защищая свое право быть представителем? Если будет монополия, непризнание полномочия означает лишение его куска хлеба. У него точно будет интерес, потому что деятельность профессиональная. Если не пускают в суд, дезавуируют адвокатский статус. Это справедливо для любых случаев профессионального материального представительства тоже. В таком полномочии появляется интерес представителя. Резонно предположить, что такой интерес должен выступать самостоятельным объектом судебной защиты. Непризнание полномочия здесь уже не может быть оправдано рисками контрагента. Требовать от публичной власти признания полномочий адвокат, реализующий публично-правовую функцию, должен иметь право. Обжаловать соответствующие акты от своего имени.
Возвращаясь к делу Штукатурова, обратим внимание на то, как законодатель реализовал правовые позиции Конституционного Суда РФ. Ст.222 – 6 апреля 2011 года были внесены изменения и по общему правилу если заявление подано недееспособным лицом, оно подлежит оставлению без движения за исключением заявления этого лица о признании его дееспособным à другими словами, если гражданин признан недееспособным, но полагает, что он вылечился, то он может обратиться в суд с требованием о признании его дееспособным и такое заявление не будет оставлено без рассмотрения. Т.е. он наделяется определенными элементами процессуальной дееспособности, в частности, будучи недееспособным он может просить о признании его дееспособным и такое заявление подлежит рассмотрению по существу. А всякое прочее его заявление будет оставлено без рассмотрения.
Ст.284 ч.3 – может обжаловать лично или через выбранного им представителя решение о признании его недееспособным в порядке гл.42 (надзор), если суд первой инстанции не предоставил этому гражданину возможность изложить свою позицию лично либо через выбранных им представителей. à Он уже признан недееспособным (решение вступило в законную силу), но он может «через избранных им представителей» (à представителей себе избирает лицо, которое уже признано недееспособным) обжаловать в надзорном порядке. «если суд первой инстанции не предоставил этому гражданину возможность изложить свою позицию» è Немыслимое регулирование, когда возможность подать жалобу обусловлена тем, что происходило в первой инстанции – т. е. если в первой инстанции он имел возможность защищать себя, т. е. мог себя защищать себя тогда, когда еще сохранял дееспособность, то он обжаловать решение в надзорном порядке и не может (проще – если в первой инстанции мы его выслушивали, то он подавать надзорную жалобу не может; если не выслушивали, то может). Это очередное неконституционное положение. Но самое главное здесь состоит в том, что изменения от 6 апреля 2011 года направленные на реализацию позиции Конституционного суда свелись к наделению такого гражданина только отдельными элементами процессуальной дееспособности – только для случаев, когда он полагает себя выздоровевшим и поэтому просит признать его отныне дееспособным либо если его не выслушивали в первой инстанции. А для всех прочих ситуаций ГПК его процессуальной дееспособностью не наделил. Т. е. определенная реакция законодателя на Постановление Конституционного Суда в части решения вопросов представительства и дееспособности таких лиц последовала, но последовала сугубо для этой категории дел, а не вообще для всего комплекса личных неимущественных прав такого лица.
Правозащитное представительство
Речь идет по существу о правозащитном представительстве, отличном от договорного и законного представительства. Если выделять правозащитное представительство, то нужно обратить внимание на ст.50 ГПК – представители, назначаемые судом.
Статья 50. Представители, назначаемые судом
Суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях.
Ответчику, известить которого о процессе не представилось возможным, потому что его место жительства неизвестно, ему представителя назначит суд.
«а также другие предусмотренные законом случаи» - данные случаи и предполагают это самое правозащитное представительство. Ст.50 лежит в основе этого нарождающегося правозащитного представительства, когда в основе возникновения отношений представительства нет договора.
Что касается адвоката, который назначается ответчику, место жительства которого неизвестно. А можно ли предъявить иск к ответчику, место жительства которого неизвестно? Можно – об этом, в частности, говорит ст.119 ГПК РФ. более того, иногда и тянуть нельзя – будешь тянуть, истечет исковая давность. В Постановлении Пленума ВС №23 «О судебном решении» пленум коснулся объема полномочий такого представителя: конечно, есть общие, но пленум указал, что у него есть и отдельные специальные полномочия – у него есть право обжаловать судебное решение. Мы говорили, что это специальное полномочие, которое должно быть прямо выражено в доверенности, но Пленум отметил, что сама сущность этого представительства отсутствующего ответчика требует, чтобы такой представитель мог обжаловать решение, вынесенное против представляемого лица.
Ключевой вопрос – вопрос об ответственности такого представителя: Существует ли она за некачественное ведение дела? Когда это договорный представитель, то с ним все просто и понятно – он будет отвечать. А правозащитный представитель? - Мог заявить о пропуске давности, но не заявил – будет подлежать ответственности? Видимо, они должны отвечать, если мы не хотим, чтобы все это не вылилось в формалистику и превратилось не пойми во что. они должны вести дело активно и если они этого не делают, допускают соответствующие упущения, то должны отвечать. Резонно возразить – ну а как можно определить границы ответственности, он ведь ничего не знает, потому что он вообще не видел своего клиента. Что он вообще может делать, как он может что-либо опровергать? Трудно и возможно ли вообще защищать интерес, содержание которого тебе неизвестно? Может ли такой представитель предъявить встречный иск, например, по мотивам оспоримости сделки и будет ли отвечать, если он не сделал этого?
В этом отношении правозащитное представительство – феномен еще более интересный, чем договорное.