II. ИСТОРИЯ И НАУКА МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
1. История и исторический характер международного права
88. Анализ понятия и действия международного права позволяет сделать вывод о том, что "международное право" ведет свое начало не с XVII века, важнейшего для его истории и политического формирования Европы. Изложение его истории и исторического характера, базирующееся на трудах Вильгельма Греве и Карла-Хайнца Циглера (Wilhelm G. Grewe. Epochen der 
, 1988; Karl-Heinz Ziegler. , 1994), принимая во внимание, что "история науки сама является наукой" 
, должно включать более ранний период и иметь более широкий охват. "Право", необходимое для отношений между действующими образованиями ("субъектами"), обладающими "государственностью" <212> в известной мере, право, которое определялось идеей принципиальной координации и моделью взаимного поведения, - это право зародилось значительно раньше. И, соответственно, вопросы, касающиеся оснований действия, правовых источников и субъектов права, ставились по-иному, так же как и ответы на них отличались от современных. В ранних культурах, например в Индии и Западной Азии, основой действия выступала божественность в персонифицированной или обезличенной форме. Наряду с религиозными трудами к правовым источникам относились преимущественно договоры. Старейшим примером считается договор, заключенный между месопотамскими городами-государствами Лагаш и Умма в 3100 году до н.э. <213>.
--------------------------------
<212> Указанные отношения (см. примеч. 23) развиваются в противостоянии потребности в монопольном господстве на своей собственной территории и экономической необходимости вступления в контакт с другими субъектами. См.: Manthe (Hrsg). Die Rechtskulturen der Antike, 2003.
<213> Так называемая надпись Эаннатума на "стеле коршунов". Известно, что "международные правопорядки существовали не только на Древнем Востоке, в Европе и исламском мире, но и в доколониальной Центральной Америке и в Китае" (272). См.: Preiser (Fn 23) 100ff (Alt-Amerika), 143ff (Polynesische Inselwelt), 159ff (Schwarzafrika), 206ff (Indien), 241ff (China, Ostasien). См. также: 
(Hrsg), Texte aus der Umwelt des Alten Testaments, 2 Bde, 1982/1985; Bederman. International Law in Antiquity, 2001, 11ff, 16ff (zu Methodenfragen), 51ff, 154ff (zu den griechischen 
).
89. С помощью договоров устанавливались союзы греческих городов-государств <214>. Уже тогда существовало право дипломатических представителей или "проксенов", близких по значению современным консулам. Действовали также третейские суды. Греческой правовой мысли уже известно явление, получившее распространение впоследствии: переход от права божественного или космического порядка (сочинения Гомера, Анаксимандра, Гераклита) к праву светского порядка <215> - наряду с соответствующим изменением основы действия, в том числе "международного права", например у софистов в силу идеи естественно существующего civitas maxima. Это привело к признанию естественного права, схожего с позицией, которую представляли Калликл или Фрасима <216>. Война против варваров - против иноземных народов, у которых зачастую отсутствовало племенное право, - считалась, бесспорно, справедливой.
---------------------------------
<214> Об этом см.: Preiser, Macht, 115ff; H.H. Schmitt (Bearb). Die 
des Altertums, Bd III, 1969; Klose. Die 
Ordnung der hellenistischen Staatenwelt in der Zeit von 280 bis 168 v Chr, 1972. Структура союзнических договоров зачастую отражала тип симмахии (греч. symmachia - военный союз между отдельными городами-государствами. - Примеч. ред.). Иные источники см.: Bengtson. Die 
des Altertums, Bd II, 2. Aufl 1975; Philippson. The International Law and Custom of Ancient Greece and Rome, Bd II, 1911; 
. Droit international et 
dans le 
des 
, RdC 90 (1956-II) 469ff; Klose. Die Ordnung der hellenistischen Staatenwelt in der Zeit von 280 bis 168 v Chr, 1972, 133ff.
<215> Представления о праве как несветском порядке встречаются уже в учении Платона и школы стоиков. Оставалась в обороте и клятва с обращением к богам при заключении договоров. См.: Verdross. 
Rechtsphilosophie, 2. Aufl 1963, 7ff, 15f, 19ff, 22ff.
<216> В платоновском диалоге "Горгиас" его собеседник Калликл, дистанцируясь от софистов, противопоставляет естественное право позитивному праву (доказывает верховенство природы над законом). См.: E. Wolf. Das Problem der Naturrechtslehre, 3. Aufl 1964, 50, 119.
90. С упадком империи Александра и войн диадохов в III веке до н.э. формируется правовая система эллинистических государств-преемников, которая с усилением Рима столкнулась с его "международно-правовым" порядком <217>. Рим расширяет свою роль третейского судьи в спорах между иноземными странами. На месте бывшего города-государства с многообразными правоотношениями со своими соседями во II веке до н.э. возникла средиземноморская держава, а затем мировая держава - Римская империя. Нормы, регулировавшие отношения с неримлянами, были изложены в концепции ius gentium, выполнявшей как функции международного частного права, так и функции современного международного права. Уже во время существования Республики заключение договоров (включая исполнение договоров), дипломатическое право и право войны (защита послов, формальность объявления войны и т.д.) были элементами формирующегося римского международного права. Принцип pacta sunt servanda, воздействуя на римский частноправовой порядок, применялся во внешних сношениях не повсеместно. Обладая достаточной силой, Рим нарушал договоры <218>. Но это не мешало "нормативности" его отношений с партнерами по договору, государствами-клиентами и противниками войны. Проживавшие вне указанного правового пространства "варвары" не рассматривались в качестве участников правоотношений <219>. Обстоятельства, подтверждающие, что возникшее по воле Рима ius gentium (в том числе его предшественники) касалось только правоотношений между римлянами и неримлянами и считалось общим порядком для "всех" народов, позволяют сделать вывод о существовании "римского международного права" <220>. В римском праве также отмечены элементы древнейших правопорядков <221>. Это явно просматривается в морском праве, которое Рим позаимствовал у греческого Родоса (например, правило lex Rhodia de iactu). Усилиями Стои (школы стоиков в Афинах. - Примеч. ред.), внесшей вклад в формирование идеи универсальности правового принципа, развивалось учение о естественном праве, причем божественное начало (nomos или nous = [мировой] разум), как и прежде, имело значение <222>. (Комплексное) естественное право, многозначное понятие ius gentium, а также идея pax romana <223>, обеспечивающая правовые гарантии, - все это оказывало влияние вплоть до новейших эпох включительно.
--------------------------------
<217> Об этом и в том числе о роли praetor peregrinus см.: Ziegler. , 1994, Rn 45ff. О спорном понятии см.: 
, Aspekte des 
, 1989, 12ff. На с. 12 своего труда Норр 
отмечает, что Цицерон перечислил "части universum ius belli atque pacis"; на с. 14 автор обозначает "deditio как первоначальный международно-правовой институт"; и на с. 15 поясняет: ius gentium "является правом, которое согласно римским представлениям применяется всеми народами, одновременно оно является составной частью римского правопорядка. Формирование понятия само по себе выступает доказательством признания так называемого наднационального правопорядка в целом, которым охватываются "международные" отношения". К ius gentium относятся также принципы, которые следует упорядочить в международном праве как таковом, например неприкосновенность дипломатических представителей. Эта часть римского права имела обязательную силу и для самих римлян. См.: Kaser. Ius Gentium, 1993, 6, 19f. Международное право обозначалось понятием ius pacis et belli, употреблявшимся римскими юристами в эпоху классики и поздней классики.
<218> Иначе считает Норр: "Двойственность и злоупотребление доверием часто являются, несомненно, характерными для поведения римлян... Несмотря на это... римляне чаще, чем иные народы, придерживались принципа iura belli etpacis". См.: 
(Fn 217) 103. О договорах, например, с Карфагеном, см.: 
. Imperium Romanum, Bd I, 1913 (ND 1964).
<219> Здесь напрашиваются параллели с теориями международного права Нового времени. Указанные теории XVI в., будучи связанными с античными концепциями права, включая элементы философии Аристотеля, считали международное право принадлежностью лишь признанных ими "цивилизованных стран" и, таким образом, не признавали "примитивные народы" и их союзы в качестве субъектов права (но имелись исключения, например Суарес). Норр выдвигает иную точку зрения. См.: (Fn 217) 138 ("универсально-правовой подход", например, в отношении ius legationis).
<220> Римляне - foedera и paces относились к ius gentium - не признавали другие державы в качестве равноправных (однако эту позицию они не смогли отстоять по отношению к Парфянскому царству и государству Сасанидов). Если требовать применения к международному праву подхода равенства между субъектами, следует помнить, что этого элемента в те времена, видимо, не существовало. Однако представления о "римском" международном праве не отличаются однозначностью. Кроме того, вплоть до глубокого средневековья не существовало науки международного права.
<221> О договорах и источниках международного права тех времен см.: Ziegler (Fn 217) 48; ebd, 43 Wieacker, 
Rechtsgeschichte, 1988, 349ff.
<222> Неясным остается вопрос, в какой степени сами римляне принимали за основу отклоняющееся толкование правовых источников. Религиозный элемент имел значение для "правовых источников". См.: Kaser. Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, 1986, 10ff; Verdross (Fn 215) 46ff.
<223> О критике указанных идей, а также о "римском" международном праве до времен принципата см.: Christ. Geschichte der 
Kaiserzeit von Augustus bis Konstantin, 1988, 10; Ziegler. Das 
der Republik // Temporini (Hrsg). Aufstieg und Niedergang der Welt, Teil I, 2. Bd, 1972, 68 (108ff).
91. В годы великого переселения народов Римская империя распалась. Германцы частично приняли государственные и политико-правовые идеи Рима. Славяне также оказались под влиянием этих идей через Византию (Восточную Римскую империю). Идейно самостоятельными в значительной мере остались арабы, если исключить влияние некоторых естественно-правовых и философских идей (стоиков). В период между 400 и 800 гг. н.э. сформировались первые элементы средневекового мира. Возникла международная, в значительной мере европоцентричная система с многочисленными участниками: от первоначальных империй, таких как Византия, исламских халифатов и Каролингской Франции, Римского папы - вплоть до сложных систем позднего Средневековья, включающих Францию, Англию, Священную Римскую империю и небольшие итальянские города-республики, союзы городов и рыцарские ордена. Если раннее Средневековье характеризуется наличием территориальных держав, то для позднего Средневековья характерно образование трансокеанских колоний европейских держав, положивших начало подлинной глобализации. С принятием Миланского эдикта о веротерпимости (313 г. н.э.) и слиянием христианства с императорской властью (со времен Константина) христианство давно и окончательно утвердилось в качестве идеи универсального христианского государства. В иудаизме и христианстве, а затем и в возникшем в VII веке исламе, то есть в трех авраамических религиях, право ведет свое начало от Бога. Соответственно, в указанных религиозных истоках, по мере понимания правил международного права как специфически (иудейско-)христианских или исламских, была заложена их первоначальная основа действия.
92. Уже в древнем Израиле священные книги (канон или свод священных книг включает Тору или "Пятикнижие Моисея", книги пророков и Писания. - Примеч. ред.) служили не только источником познания (например, Бытие, гл. 31, 44 и след.; Первая книга Царств, гл. 5), но и источником права (например, Пятая книга Моисея, гл. 20). Основы христианского учения о международном праве закреплены отцами церкви, например, в учении Августина о bellum iustum (на римской основе), согласно которому особо жестокие методы ведения войны считались нехристианскими. Учение об оправдании "справедливой", позднее "законной" войны было развито схоластами и затем уточнено Виториа и Суаресом. Основными элементами "справедливой" войны были необходимость государственного авторитета и наличие законной причины (iusta causa) <224>.
--------------------------------
<224> См.: Ziegler (Fn 217) 75f, 158, 163f; Grewe, Epochen, 131ff, 240ff (277 и далее: о противоречии между интересами [испанского] государства и требованием человечности, которому должен следовать христианский властитель). Идея мира характерна для средневековья уже на уровне рода. Позднее на ее основе развивается институт третейского суда.
93. Даже если некоторые германские правители воспринимались как преемники и хранители римских традиций, договоры между ними затрагивали тем не менее личные правоотношения. Правовые связи, основанные на доверительных отношениях, влияли на подчиненных <225>. В Священной Римской империи германской нации такая персонализация сохранялась вплоть до XVII столетия: на вершине власти ее олицетворял король, который, будучи римским императором, был незаменим в государстве как правовом образовании <226>. Явления и идеи, нацеленные на материализацию государства, формирующие современное государство, лишь к концу эпохи Средневековья, прежде всего в Италии, послужили становлению внутренних и внешних отношений в государствах.
--------------------------------
<225> О средневековых союзах лиц см.: Willoweit. Deutsche Verfassungsgeschichte, 5. Aufl 2004, 56f; Tellenbach. Vom Zusammenleben der 
im Mittelalter, FS Ritter, 1950, 20ff ("развитие равноправия всех государств"), однако "в случае соприкосновения христианского Запада с исламом проявляются прежняя иерархия и формы зависимости...; а в случае... проникновения Европы в другие части света и в иные культуры возникают разнообразные формы подчинения народов и государств... Равенство местных народов [составляло] отличительную особенность европейской культуры").
<226> Правовая практика была гибкой в той мере, в какой ей были известны объективные элементы (включая формально-правовые концепции вечности договоров). В целом действовало правило: "Ничто не является само собой разумеющимся для средневековой идеи в такой степени, как обоснование права Богом... [В дальнейшем насаждение всего действующего права государством не исключало] связь этого позитивного правопорядка с Богом как источником права... [Даже] современной идее [знакома] эта ориентация права на Бога в широком масштабе". См.: Brunner. Land und Herrschaft, 1984 (ND der 5. Aufl 1965), 133, 135.
94. На протяжении столетий Библия в иудаизме и христианстве, а Коран в исламе были главными источниками права. В значительной мере они продолжают ими оставаться и в настоящее время. Связь названных трех религий базируется на Священном писании и монотеизме. Из Корана и преданий о речах, поведении, поступках и изречениях пророка Мухаммеда, закрепленных в сборнике хадисов, вытекает право, которое в качестве шариата по-прежнему претендует на применение <227>. В рамках уммы, исламского сообщества, которое объединено религией, включающей в себя также право, можно говорить лишь о фактически суверенных исламских государствах раннего Средневековья. Отношения между этими сообществами предусматривались иными правилами, чем правила, регламентировавшие их отношения с "неверными" <228>. В 678 году вначале был заключен мирный договор с Константинополем на 30 лет, затем появилась господствующая доктрина, которая разграничила "дом ислама" (Dar al-Islam) и "дом войны" (Dar al-Harb), то есть немусульманскую сферу. Распространение ислама посредством джихада связано с правилами ведения войны <229>. Кроме того, ограниченные сроком обязывающие "обещания безопасности" способствовали поддержанию невоенных отношений с немусульманскими государствами <230>. На этой основе развивалось посольское право. Принцип соблюдения договоров, во всяком случае, в части договоров между мусульманами, указан в Коране (сура 9, 4). Исламский мир, первоначально в значительной мере единообразный, постепенно распадался на независимые империи. Внутриисламские связи строились по образцу, действовавшему по отношению к немусульманским государствам. Длительные невоенные отношения с ними были также возможны <231>. Несмотря на крестовые походы XI и XII веков, процветающая торговля способствовала заключению ряда договоров с "неверными" и осознанию того, что сосуществование обоих пространств было возможным и даже выгодным. Соответствующая форма договора называлась "капитуляцией", например договор между Францией и Османской империей 1536 года <232>.
--------------------------------
<227> Шариат (примеч. 196), охватывающий все сферы религиозной и светской жизни, является основополагающей составной частью исламского общества. И в настоящее время ислам понимается как нераздельное единство религии, права и государства.
<228> См.: Kruse. Islamische 
, 2. Aufl 1979, 5. Иудеи и христиане, на их взгляд, были ближе к мусульманам, чем, например, арабы-язычники.
<229> См.: El-Kosheri, History of the Law of Nations, Regional Developments: Islam, EPIL II (1995) 809 (811 f). О джихаде и его правилах см.: Kruse (Fn 228) 44ff; Khaddouri, War and Peace in the Law of Islam, 1955.
<230> Типичным средством взаимосвязей с другими территориями выступал предварительный мирный договор (зачастую лишь условный), поэтому для подобных территорий было введено выражение Dar al-Sulh ("дом мира") как промежуточная форма биполярной системы Dar al-Harb и Dar al-Islam.
<231> El-Kosheri (Fn 229) 813f. В X - XI вв. "закрылись двери для независимого применения права", то есть толкования, не связанного со строжайшими правилами. Это ограничило дальнейшее развитие шариата на понятийном уровне, а также его "модернизацию" по содержанию.
<232> Khaddouri/Liebesny (Hrsg), Law in the Middle East, Bd I, 1955, 309, 315f. С государственной и международной позиции договоры выражали подчинение немусульман или временное обещание терпимости со стороны мусульман. На другом уровне (уровне "равноправия") имелись, вероятно, неудовлетворительно документированные франко-исламские "государственные договоры". Первая французско-османская "капитуляция" гарантировала обеим сторонам свободное передвижение лиц, судов и свободную торговлю. Благодаря договору Франция получила преимущества в торговле овечьими шкурами, султан получил выгоду от взимания таможенных пошлин. Более поздние "капитуляции" письменно гарантировали французам те или иные права и служили моделью для договоров с другими государствами. См.: Kamatsu. Die 
und das 
Staatensystem im 16. Jahrhundert, FS Rabe, 1996, 121 (132ff).
95. Синтез римских и германских традиций отражен уже в названии "Священная Римская империя германской нации". С момента возрождения империи в 800 году императорскую власть осуществлял германский род. Хотя согласно концепции императорская власть принадлежала лицу, облеченному высшим мирским саном на Западе, французский король позиционировал себя как равноправный ему в максимальной степени; правители иберийских государств также хотели быть равными императору <233>, французы и испанцы находились в основном вне империи. Согласно представлениям Средневековья право, касающееся ведения войны, и право на вступление в союзы или заключение мирных договоров не относилось к высшим ценностям <234>. Тезис, по которому в пределах империи не могут существовать международные отношения, с большим трудом согласуется с фактической самостоятельностью многих правителей. Для юридического обоснования указанных отношений Бартолус и Балдус дифференцировали универсальное и частичное господство и причислили к последнему полную дееспособность <235>. В любом случае различаются "внутреннее христианское" международное право, с одной стороны, и право, действующее в отношении не принадлежащих к христианскому миру сообществ, с другой стороны. Тезис, согласно которому по отношению к нехристианской части действовали естественно-правовые принципы comitas gentium, требует уточнения. Церковная доктрина пыталась предотвратить заключение договоров с мусульманскими правителями как "злодейских договоров", но не могла воспрепятствовать формирующейся практике. Сама империя редко брала на себя международные обязательства. Попытка укрепить имперскую идею, которая более не находила повсеместного признания, продолжалась с помощью естественно-правовых и христианско-теоретических элементов, над развитием которых работал также Данте ("De monarchia"). Господствующее представление о государстве как естественном организме в Средние века было обновлено последователями Аристотеля, что в дальнейшем позволило обосновать самостоятельность отдельных государств.
--------------------------------
<233> Со времен Филиппа Красивого французские короли ввели титул Rex christianissimus, и Франция считала себя "старшей дочерью церкви". Первый "испанский король" в прямом смысле слова (Карл I) одновременно был императором Священной Римской империи германской нации (Карл V).
<234> С точки зрения "суверенитета" см.: Ziegler (Fn 217) 95, 103.
<235> Подробнее см.: Grewe. Epochen, 30ff. Правитель империи, хотя и был немцем по происхождению, с момента избрания именовался "римским королем" (Rex Romanorum. См. также: 
. Стихи и истина: о выборе Габсбургов). Коронование осуществлялось Папой Римским. Бартолус утверждал, что все страны, в которых действует римское право, находились в подчинении империи.
96. Византийско-православный христианский мир образует в принципе отдельное, упорядоченное правовое и государственное сообщество <236>. Во главе стоит (восточно-римский) император. В "теократическом" понимании, существовавшем на Западе, его положение было даже прочнее, чем положение "западно-римского" императора; его фактическая власть императора и папы все же не соответствовала идее универсальной императорской власти <237>. Однако по вопросам договоров и посольским вопросам не существовало значительных различий, практически неограниченное право войны оставалось за уже ослабленным Западом. В XIV - XV веках Византийская империя, великая держава раннего Средневековья, утратила жизнеспособность. В 1453 году пал Константинополь, который уже на протяжении десятилетий был лишь анклавом христианской культуры в расширяющейся Османской империи.
--------------------------------
<236> См.: Truyo ly Serra (Fn 22) 32f; о договорной политике Константинополя см.: Schulz. Die Entwicklung im vierten und 
Jahrhundert n. Chr., 1993, 15, 101ff, 110ff, 129f, 173. Константинополь "благодаря обдуманному применению договорно-правовых инструментов" "контролировал внешнеполитическую ситуацию с помощью договоров таким образом, что потенциально... мог активно действовать в любой части ойкумены".
<237> См.: Ziegler (Fn 217) 112ff; ders: Deutschland und das Osmanische Reich in ihren 
Beziehungen, AVR 35 (1997) 255ff. В Венгрии и России столкнулись западная и византийская миссионерские тенденции. Византия не участвовала в крестовых походах.
97. Запад позднего Средневековья пережил ослабление императорской власти. Универсальность императора и папы римского была разрушена. Это предопределило развитие идеи светского обоснования государственной власти и, таким образом, права межгосударственных отношений. Получили широкое распространение учения об интересах государства <238>, автономии политики. Поскольку курия ослабила императорскую власть и одновременно не смогла скрыть свою собственную политическую слабость, то это привело к бурному развитию будущих национальных государств, для которых характерны суверенитет, территориальная исключительность господства и собственный правопорядок. Но вначале эти государства "не были внутренне зрелыми". Государственная система также находилась лишь на стадии становления. Принципиальное равноправие ее христианских членов не оспаривалось. Равенство и суверенитет государств были в большей части взаимосвязаны друг с другом при их становлении. Большое значение приобрели возникшие в целях обороны союзы городов, в частности существовавшая в XIII - XVII веках Ганза <239>. Последующими суверенными союзами были Тевтонский орден на Востоке вплоть до Балтики и Орден иоаннитов на Родосе - известный позднее как Мальтийский орден на Мальте.
--------------------------------
<238> Это определяющее понятие новой политики введено уже в 1523 г. политическим деятелем и историком Франческо Гучардини. В трудах Макиавелли оно не упоминается, но раскрывается его содержание. В учении об интересах государства демонстрируется стремление к рационализации политики. В интересах bonum commune правитель мог игнорировать право и мораль. См.: 
. Im Namen des Staates, 1987, 165ff (9: интересы государства обозначаются как "удачный и имеющий большие последствия ответ на распад общественно-политического порядка и соответствующей ему политической культуры позднего Средневековья").
<239> О Ганзе см.: Reibstein. Das der deutschen Hanse, 
17 (1956/57) 38ff. Прайзер датирует становление "европейского международного права" поздним Средневековьем. Прокладывая линию непрерывного развития, с одной стороны, в прошлое - к зарождению греческой мысли о государстве, а с другой стороны, продолжая ее в XIX столетие, он отмечает существование "на протяжении почти 2,5 тысячелетий "европейского международного права" принципиально одинаковой структуры и, таким образом, непрерывно действующих от эпохи к эпохе принципов". См.: Preiser. Die , 1964, 61f.
98. Католическая Испания со своими единоверцами - Португалией, Францией, Италией - противостояла возникшим в ходе реформ протестантам и их общинам. Однако затем осознается необходимость единого христианского международно-правового сообщества как христианско-западноевропейского культурного сообщества с принципами нравственности <240>.
--------------------------------
<240> См.: Ziegler (Fn 217) 149 mwN. Об "испанской эпохе" см.: Grewe. Epochen, 163ff.
99. Завоевание новых заокеанских земель, вначале на основе папской буллы Inter caetera divinae 1493 года, привело к разделению зон господства между Португалией и Испанией, оформленному Алькасовасским (1479 г.), Тордесильясским (1494 г.) и Сарагосским (1529 г.) договорами <241>. По отношению к покоренному населению право могло бы насаждаться как истинно христианское. Вместо этого проявлялась жестокость во имя золота, едва скрываемая под мантией миссионерства. Хотя доминиканец Лас Касас и некоторые правители высказывали сомнения <242>, идея религиозной и политической самостоятельности "нецивилизованных народов" не имела успеха. Отмеченное Суаресом требование "взаимной любви, которая должна распространяться на всех, в том числе на иностранцев" <243>, было выдвинуто еще во времена Франсиско де Виториа в обязательстве осуществления христианской миссионерской деятельности. Лишь после обращения всех народов в христианство и их подчинения христианскому повелителю можно было бы реализовать идею "рая мирового сообщества" (Виториа), оснащенного международным правом как общим законом <244>. Однако под влиянием внутренней мощи отдельных азиатских, нехристианских сообществ (на фоне ускорившейся секуляризации государства <245>) христианские страны вскоре вынуждены были признать их и обратиться к инструменту договора.
--------------------------------
<241> См.: Grewe. Epochen, 269ff; ebd, 181 ff.
<242> См.: 
. Geschichte des , Teil 1, 1951, 99ff.
<243> 
. De legibus ac de legislatore, 1612 (hrsgg v J.B. Scott, 1964) 19.
<244> О дискуссии см.: Grewe. Epochen, 175. Виториа, как и Фома Аквинский, сторонник религиозно обоснованного естественного права, не усматривал в простом уклонении от обращения в христианство причины для войны. Главным для него было положение о том, что даже отдельное государство является лишь частью всего человечества (totius orbis). См.: Truyol y Serra. Die 
des Staats- und bei Francisco de Vitoria, 2. Aufl 1957, 64f.
<245> См.: Grewe. Epochen, 179f; Truyol y Serra (Fn 244) 55ff.
100. Кроме того, в Европе прежний порядок столкнулся с новыми государствами, например Соединенными Нидерландами (Республика Соединенных провинций), которые, освободившись от господства испанских Габсбургов, успешно боролись за свой суверенитет <246>. В 1648 году он был признан наряду с суверенитетом Швейцарии, подтвержденным формально. Идея (внутреннего и внешнего) суверенитета, развитая в конце эпохи Средневековья, была окончательно реализована как фундамент "классического" международного права (составной частью международного права была также признана идея нейтралитета). Особенно очевидно идея суверенитета была представлена в положениях о том, что государства находились в естественном состоянии ("война всех против всех") и международное право берет свое начало в добровольном самоограничении. В противовес этому взгляду Самуэль Пуфендорф (1632 - 1694 гг.), ведущий представитель германского раннего Просвещения, развивая тезисы голландского мыслителя Гуго Гроция (1583 - 1645), сумел придать новый смысл естественно-правовой идее, теологическое обоснование и формулировку которой он критиковал <247>.
--------------------------------
<246> Католики боролись за испанскую корону Габсбургов, протестанты - за "суверенитет" народа. О суверенитете см.: Bodin. Six livres de la 
, 1576 (dt 
2 Bde, 1981, 1986). Высшим авторитетом во внутренних отношениях считается монарх (также по отношению к аристократии), во внешних отношениях - государство, связанное естественным правом; к нему относилось также международное право. Во внутренних отношениях суверен связан не обычными законами, а божьим промыслом и естественным правом (liv I, chap VIII). Естественное право могло быть заменено договорным правом, как пояснял Ваттель (Vattel [Fn 4] § 18). На основании равенства людей и государств, обоснованного с точки зрения естественного права, он пришел к выводу о равенстве прав и обязанностей государств.
<247> Циглер отмечает, что позитивизм также нашел своих сторонников, утверждающих верховенство позитивного права над естественным правом. Учение о естественном праве Нового времени впоследствии сосредоточилось на рациональной дедукции. Гоббс и Пуфендорф впервые рассматривали вопрос о равенстве государств как правовой вопрос. Исследователи проблемы государства и философы Нового времени выдвигали различные концепции "рациональности", прежде всего ее понятия и содержания. См.: Ziegler (Fn 217) 194, 234; ebd 199.
101. Мюнстерский и Оснабрюкский договоры (1648 г.), символизирующие возрастающее значение договоров <248>, впервые установили позитивно-правовой мирный порядок, автономный от папского авторитета <249>. В этой системе нашли свое отражение идеи, изложенные Гроцием в его основополагающем труде "De iure belli ac pacis" (1625 г.). В обобщенной системе международного права Гроций, с одной стороны, синтезировал аргументы своих предшественников (Бартолус, Виториа, Сото, Бодин), но, с другой стороны, отмежевался от теологии и развивал свои идеи в направлении становления нового естественного права или права разума <250>.
--------------------------------
<248> О теории договоров с точки зрения естественного права см.: Grotius. De iure belli ac pacis libri tres. Три тома о праве войны и мира 1625 г. вместе с предисловием Кристиана Томасиуса к первому немецкому изданию книги Гроция 1707 г. Новый немецкий текст, включая введение: 
, 1950.
<249> Положения о мире касаются теперь "субъектов права, которые в силу их участия в заключении договора и его основополагающих норм признаются в качестве территориальных сообществ, обладающих независимой государственной властью, то есть в качестве субъектов международного права... То, что являлось внутригосударственным конституционным правом, становится международным правом, регулирующим отношения между государствами". Качество государства должно признаваться только за территориями, а не империей (спорный вопрос). Империя представляла собой высокоразвитый международный правопорядок, переплетение отношений международного характера между территориями. См.: Randelzhofer. 
Aspekte des Heiligen 
Reiches nach 1648, 1967, 61f.
<250> См.: Ziegler (Fn 217) 168.
102. После заключения Вестфальского мира крупнейшие княжества империи окончательно получили суверенитет в практическом и теоретическом смысле (теоретически суверенитетом обладали все, в том числе и небольшие княжества): территориальное верховенство (внутренняя власть) и право на заключение договоров (внешняя власть). До Венского конгресса (1815 г.) Франция занимала преимущественную позицию, французский язык стал языком дипломатии ("французская эпоха") <251>. Успех Франции был омрачен варварскими отступлениями от правил в практике ведения войны. Под лозунгом установления баланса сил иные европейские страны выступили против Франции, так же как раньше - против Испании. В XVIII веке круг великих держав (Испания, Франция, Англия, Австрия) пополнился Пруссией и Россией, что значительно укрепило их могущество. В XIX веке к ним присоединились США. Статус великой державы приобрел значение в XV веке в процессе формирования постоянных дипломатических представительств. Великие державы решали существенные вопросы. Их согласованная воля превратилась в основной материальный источник международного права; посредничество одной из этих держав заменяло арбитражный процесс. Сложение германским императором в 1806 году короны ознаменовало конец Священной Римской империи германской нации (Sacrum Romanum Imperium Nationis Germanicae). Концепция империи, сформулированная туманно и широко, уже не вписывалась в эпоху национальных государств, после того как Европа в последний раз объединилась, испытав гордость за отражение турок под Веной в 1683 году. В 1713 - 1716 годах, вслед за заключением Утрехтского мира 1713 года, универсальность империи вдохновила аббата де Сент-Пьера на создание плана европейского сообщества "по установлению вечного мира в Европе". В своем большом проекте гипотетически-утопического характера герцог фон Сюлли видел Францию во главе союза европейских государств. Наполеон, значительно меньше раздумывавший по поводу соблюдения международного права, вынашивал подобные мысли <252>. Идея мира, которая раскрывалась в этих планах и предложениях о поэтапном развитии мировой республики - через промежуточную стадию создания мирного союза, который вначале должны образовать государства (Кант. К вечному миру. 1795 г.), восходила к в эпохе Просвещения (Вольтер, Монтескье, Руссо). Кроме того, Просвещение проложило путь для идеи суверенитета народа. Вслед за Французской революцией, после принятия Декларации о правах человека и гражданина французским Национальным собранием в 1789 году на передний план выступила идея прав человека - в традициях английского Хабеас корпус акта 1679 года и американской Декларации независимости 1776 года. С тех пор идея прав человека прочно вошла в политическую культуру. Начиная с XVIII века религиозные меньшинства получали защиту, частично с помощью мирных договоров, принятых по образцу XVI столетия (Нантский эдикт 1598 г.). Венский конгресс осудил торговлю рабами, и англичане первыми запретили работорговлю (ее отмена стала также инструментом британского господства на море). Аболиционисты США добились отмены рабства в XIX веке.
--------------------------------
<251> Об этом см.: Grewe, Epochen, 323ff, 334ff. Обучение дипломатии берет свое начало в Италии в то время, когда достигнутый заключением Лодийского мира в 1454 г. неустойчивый баланс сил дал повод усомниться в декларированной "дружбе" и наблюдать за политическими действиями партнеров. См.: Zermack. Nordosteuropa, 1993, 81ff; Reinhard. Geschichte der Staatsgewalt, 1999, 370 (Развитие дипломатии "протекало параллельно развитию современного государства, поскольку она являлась институциональным последствием того факта, что множественность соперничающих сообществ в Европе не была следствием образования империи, как в иных частях света, а утвердилась как устойчивое состояние").
<252> О подобных планах мира со времен Августина (Augustinus. De civitate Dei, aus dem Jahre 398) см.: Schlochauer. Die Idee des ewigen Friedens, 1953. См. также: 
(Hrsg). Friedensdokumente aus 
Jahrhunderten, 2 
, 1984. О том, что эти идеи, направленные на объединение Европы, не отличались практичностью, см.: Schilling. Formung und Gestalt des internationalen Systems in der werdenden Neuzeit // 
(Hrsg). 
und Wandel in der Staatenordnung der Neuzeit, 1991, 19 (25f): "В эпоху, когда духовные основы универсального христианства были разрушены и средневековая Res publica была преобразована в ориентированное на императора и папу римского сообщество христианских государств в результате мощного сдвига в сторону обособления, такая идея унификации была в наивысшей степени несвоевременной и в итоге нереальной, тем более что она основывалась на различных ценностях".
103. Начиная с Венского конгресса 1815 года, после распада староевропейской системы государств надежды возлагались на мир и реституции по международному праву. Наполеоновская консолидация земель и территориальный передел в результате Венского конгресса, когда многие княжества вошли в состав более крупных городов, изменили географическую карту Европы. Изгнание Наполеона, продолжившее римскую традицию relegatio in insulam, напоминает современные подходы к проведению уголовного процесса по делам военных преступников. Теперь господствовал основанный по Акту Венского конгресса 1815 года и постепенно распадавшийся с начала Крымской войны 1856 года международный порядок в виде "Европейского концерта", состоявшего из пяти ведущих держав: Англии, Франции, Пруссии, Австрии и России <253>. Он просуществовал до тех пор, пока остатки этого порядка, базировавшегося на принципе баланса сил, не растворились в хаосе Первой мировой войны. Война 1914 - 1918 гг. сорвала предпринятые на Гаагских конференциях мира 1899 и 1907 гг. усилия по мирному урегулированию международных споров. Война привела к радикальным отклонениям в системе государств. Принимая во внимание значение Англии на море и в политико-культурной и промышленной сфере, эту эпоху часто называют "английской". Прежнее христианское сообщество - европейское международно-правовое сообщество - дополнилось нехристианскими государствами (Османская империя, Япония, Сиам, Персия). США прочно закрепили свое место в международной системе. Значение национального государства возросло, не в последнюю очередь за счет колонизированных народов. Империалистические государства боролись за свое "место под солнцем". Вопреки развитию частично противоположных тенденций (доктрина Монро 1823 года) <254> международное право оставалось, однако, надрегиональным, универсальным правопорядком, европоцентричным всемирным международным правом.
--------------------------------
<253> См.: (Hrsg) unter Mitarbeit von 
, Das Staatensystem im Wandel, 1996. Тексты учреждающих политический порядок мирных договоров см.: Fontes III/1, 1992, 3 ff, 100ff: "Europa unter dem Kondominium der 
".
<254> Fontes III/1, 212.
104. После 1815 года в целях предотвращения конфликтов была признана необходимость формирования дипломатии конгрессов и первых предшественников современных международных организаций (например, Германского таможенного союза в 1833 - 1834 гг. <255> и Всемирного почтового союза в 1874 г.). В праве войны отмечается смена традиций bellum iustum и "права свободного ведения войны" (ius ad bellum) <256>. Институт нейтралитета был укреплен, а ведению войны придана некоторая гуманность (например, посредством Женевской конвенции 1864 года об улучшении участи раненых в действующих армиях). Эти процессы получили ускорение под воздействием усиливавшейся публичности политики: общественное мнение выдвигало требования по разоружению и установлению мира. Первая мировая война разрушила иллюзии о "вечном мире". Война в целом заставила задуматься о существовании международного права <257>.
--------------------------------
<255> Fontes III/1, 512.
<256> См.: Grewe. Epochen, 623ff mwN. В своих гипотезах теория обращается к справедливой войне и христианской античности. Об эпохе 1870 - 1960 гг. в истории международного права см.: Koskenniemi. The Gentle Civilizer of Nations, 2001.
<257> В одноименной книге Цительмана рассматриваются следующие вопросы. Существовало ли когда-либо международное право? Является ли то, что мы называем международным правом, истинным правом? И если "да", то существует ли международное право до сих пор? См.: Zitelmanns von 1914, 4.
105. Парижские мирные договоры, в частности Версальский договор <258>, не предусматривали справедливого решения для стран, потерпевших поражение в мировой войне. Таким образом, устойчивый новый порядок не мог основываться на "Версальской системе". Примечательно, что Устав Лиги Наций, принятый 10 января 1920 года, представлял собой первую часть этих договоров. Тот факт, что США в итоге не были заинтересованы в Лиге Наций, ослабил ее значение. Германия и Япония вышли из нее в 1933 году, СССР был исключен в 1939 году. Под напором этих государств, в которых, так же как в Испании, Португалии, Италии и на Балканах, власть захватили авторитарные, частично тоталитарные движения, схожие по методам обращения с населением со своим антиподом - большевизмом, порядок межвоенного периода был уничтожен. Одновременно с этими событиями распалась и Лига Наций. Лига Наций не могла ни предотвратить начало войны, ни запретить методы ведения войны, противоречащие нормам международного права (нарушение нейтралитета; бомбардировки гражданских объектов; геноцид), или даже холокост <259>. Это наглядный пример нового времени, демонстрирующий, что механизмы урегулирования не действуют, если характер правителей и природа их власти не соответствуют основам права, а эффективной системы коллективной безопасности не существует <260>.
--------------------------------
<258> Об этом см.: Grewe. Epochen, 677ff, 685ff; Dokumente in: Fontes III/2, 683ff; Koskenniemi (Fn 256) 210ff. См. также: Раздел 4. Кляйн. Абзац 5 и след.
<259> Тем не менее Лига Наций выполняла важные задачи. Ее система защиты меньшинств оказалась первой, хотя и спорной концепцией. То обстоятельство, что государства из всех частей планеты Земля впервые на практике учредили универсальный союз в целях обеспечения мира, было решающим нововведением исторического масштаба.
<260> Лига Наций оставила решение вопроса о том, имеет ли место агрессия или нет, на усмотрение каждого из своих членов. Устав ООН наделяет Совет Безопасности полномочием на установление акта агрессии, имеющего обязательную силу для всех членов ООН, и на определение ответных мер.
106. Организация Объединенных Наций формировалась с учетом накопленного опыта. Как и Лига Наций после Первой мировой войны, она образовалась из военной коалиции <261>. Об этом свидетельствует существующая до сих пор, но устаревшая оговорка о вражеских государствах в ст. ст. 53 и 107 Устава ООН. Первоначальный период после Второй мировой войны был отмечен глубокими противоречиями, которые привели к созданию альянсов и "союзов государств": НАТО и Варшавский пакт, ЗЕС и СЭВ. Представители этих группировок соединялись в рамках ООН с "неприсоединившимися" - в большинстве случаев со странами, возникшими в результате деколонизации. Так же как и Лига Наций, ООН не смогла справиться с глубокими противоречиями, несмотря на почти достигнутую универсальность членства.
--------------------------------
<261> См.: Декларация Объединенных Наций от 01.01.1942 и ст. 3 Устава ООН.
107. Наряду с дальнейшим развитием и кодификацией уже существующего права в международном праве появились также новые сферы, связанные, например, с заключением Договора об Антарктике 1959 года. После Второй мировой войны, в результате формирования зон территориального верховенства прибрежных государств, свобода морей была ограничена, в последний раз - в контексте III Конференции ООН по морскому праву (1973 - 1982 гг.); новые правила были закреплены в Конвенции ООН по морскому праву 1982 года. Попытки регулирования затронули даже космическое пространство: в 1967 году впервые заключается Договор о космическом пространстве. Соблюдение прав человека (ЕКПЧ, Пакты о правах человека 1966 г.) и разработка мер международной охраны окружающей среды и климата приобретали все большее значение. В "праве человека, связанном с охраной окружающей среды", оставшемся пока постулатом, сходятся разные сферы. Смена эпох в 1989 - 1990 гг. предоставила Германии исторический шанс воссоединения национального государства невоенным путем. Многочисленные государства Центральной, Восточной и Юго-Восточной Европы освободились от гегемонии Советского Союза, преобразовавшегося в Россию, и приняты в ООН, ОБСЕ, Совет Европы, НАТО и/или Европейский союз. В ходе этого эпохального процесса трансформации географическая карта Средней и Юго-Восточной Азии претерпела резкие изменения, связанные с (воз)рождением многочисленных государств. Транснациональные, повсеместно возникающие "радикальные" исламистские движения подвергают опасности первые успехи консолидации в кризисных районах Ближнего Востока - Средней Азии - Юго-Восточной Азии. Война в Ираке 2003 года втянула международное право вместе с ООН в кризис (конечно, устранимый).
108. Выводы. Несмотря на все недостатки, нарушения и кризисы, международный правопорядок не оспаривается по своей сути. Он постоянно подвергается вызовам и нарушениям, но он действует. Он переживает поражения, но продолжает развиваться. Универсализация и кодификация международного права отмечены успехами именно в последние десятилетия, хотя его исполнение остается несовершенным. Международный правопорядок является конкретной конструкцией. В историческом и культурном плане он основан на суверенном равенстве государств, даже если возрастающее принуждение к сотрудничеству ведет к относительности суверенитета отдельных государств. Европейская система государств в настоящее время выступает лишь одной из многих "отпочковавшихся" подсистем международной системы, корни которой уходят в Европу. Ее обеспечительными незаменимыми элементами являются государства, также несущие ответственность за свои действия от имени своих народов и территорий и сообщества государств. Создание всемирного государства не намечается, и, следовательно, не предвидится конца эпохи государственности. Цели всеобщего мира и справедливости должны быть достигнуты без civitas maxima - с помощью международного права и его науки.
2. Наука международного права
109. Международное право и его наука существуют во взаимодействии. Предметом научного анализа выступают не только нормы международного права <262>. Напротив, наука сама влияет на развитие и достижения международного права, прежде всего посредством ее обобщений в процессе познания. В то же время наука не может устанавливать нормы международного права в формальном смысле, так же как и учение о государственном праве не обладает такой способностью в отношении норм государственного права. Однако наука способствует толкованию и дальнейшему развитию международного права, определяя существование правовых норм, развивая технику толкования, излагая содержание толкования, формулируя и систематизируя правовые идеи <263>. Таким образом, наука дает не только судебной практике, но и компетентным для поддержания внешних сношений органам субъектов международного права догматический стимул и образец для аргументации "с обоснованием", тем более что сама наука имеет разнообразные предубеждения, располагает множеством методов и течений, которые влияют (могут повлиять) затем на развитие международного права в ином направлении. Не следует забывать о подходах позитивного права, отличающихся от подходов естественного права.
--------------------------------
<262> О науке см.: Lehre Kimminich. Teaching International Law in an Interdisciplinary Context, AVR 24 (1986) 143ff. О науке международного права как источнике познания международного права см. абз. 111 и след., 147 наст. разд.; об истории развития науки см. Koskenniemi (Fn 256).
<263> См.: Verdross/Simma. 
, § 9ff.
110. В практике Международного суда слабо прослеживается роль науки. Однако состав Гаагского суда формируется традиционным способом (и в настоящее время так же): в основном из преподавателей международного права; таким образом, их научные взгляды учитываются в работе суда <264>.
--------------------------------
<264> Об этом см.: 
. I/1, 78f.
Но практика Международного суда в целом остается относительно небольшой по своему объему <265>. Она носит казуистический характер, и ее применение в формальном смысле ограничено (ст. 59 Статута Международного суда). Наука развивает, в том числе на основе и с учетом этой практики, обобщающие и восполняющие пробелы правила. Открытая для новых идей наука подчеркивает относительный характер устойчивости судебной практики, в целом приверженной традициям.
--------------------------------
<265> Ограничения подсудности, урегулирование споров дипломатическим путем, подсудность третейскому суду и др. - все это причины относительной "немногочисленности" дел, рассматриваемых Международным судом. Об аспектах прецедентов res iudicata-, ratio decidendi-, которые в Международном суде играют особую роль вследствие "тонкого" вопроса о суверенитете государства, см.: Bos. A Methodology of International Law, 1984, 185ff, 193ff, 213ff. Ясность при разъяснении вопросов вносят (классифицированные в общих чертах) сборники решений. См.: 
. Kompendium.
111. Пункт "d" абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда характеризует "доктрины наиболее квалифицированных специалистов по международному праву различных наций" "в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм". Соответственно, правовая доктрина является сама по себе не источником международного права, а источником познания международного права <266>, то есть служит установлению существования (или отсутствия) нормы обычного права. Указанная вспомогательная задача науки подразделяется по основным функциям на теорию, догматику и политику международного права. Теория международного права в основном занимается подтверждением существования международного права как права и определением его функций в межгосударственных отношениях (разрешение конфликтов и обоснование легитимности). Под правовой догматикой следует понимать учение о разработке права с учетом его применения <267>. В создании новых норм и совершенствовании существующих (задача правовой политики) наука участвует, в значительной степени информируя, предусматривая, систематизируя, а также сопоставляя, критикуя, анализируя.
--------------------------------
<266> О понятиях см. абз. 70 наст. разд., о теориях как источниках познания - абз. 147. Постоянная Палата международного правосудия использовала в решениях по делу "Lotus" 1927 г. аргументы "доктрины всех или почти всех авторов" (PCIJ, Series A, N 10, 98).
<267> См.: Ginther. Systemwandel und Theoriendynamik im , FS Lipstein, 1980, 31 (47f).
112. Значение науки международного права как средства подтверждения существования и содержания международно-правовых норм уменьшается. Если в первые годы Нового времени основные идеи видных исследователей в области международного права - Гроция, Суареса, Жентили, Виториа или Ваттеля - выступали решающим фактором при определении и развитии международного права <268>, то в процессе набирающих силу кодификации и дробления международного права по сферам наука в значительной степени ограничивается задачей анализа и оценки права. В свое время речь шла в первую очередь о "раскрытии" международного права, то есть рассмотрении процессов и форм, в которых возникают нормы позитивного права. В настоящее время международное право, напротив, насаждается государствами на основании их суверенной воли совместно и "очевидно". Кроме того, международное право более не является европейским публичным правом (ius publicum Europaeum). Более того, оно развивается как мировой, универсальный порядок, под крышей которого находятся самые разные культуры и религии, нации и народы. Такое расширение и многообразие превращают современную теорию международного права в более разнородную по сравнению с учением, существовавшим, например, до Первой мировой войны. Прежняя относительная однородность была смесью направлений (и моды), детерминированных региональными и культурными факторами <269>. По-прежнему актуальным воспринимается вывод Вольфганга Фридмана, согласно которому "разработка дерзких идей... должна оставаться задачей отдельных специалистов" <270>.
--------------------------------
<268> Труды Ваттеля (Vattel [Fn 4]) до XIX в. оставались включительно авторитетным источником по вопросам международного права. Такое же значение приобрела впоследствии и работа Мартенса. См.: Martens. 
de droit des gens moderne de l'Europe, Bd II, 1831. О произведениях более позднего времени, анализирующих юридические аргументы, см.: Koskenniemi (Fn 256).
<269> О влиятельной, компетентной в социологии, "политически ориентированной" школе см.: Voss. Die Schule von New Haven, 2000; о Венской школе см.: Simma. Der Beitrag von Alfred Verdross zur Entwicklung der 
, FS Verdross, 1980, 23ff; о критическом правоведении (Critical Legal Studies) и спорном gender bias международного права см.: Peters. , 18f.