I. ПРОСТРАНСТВО В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ 3 страница
--------------------------------
<64> 
. 
I/1, 359ff. Некоторые детали в этой связи пока остаются спорными, например роль права народов на самоопределение.
<65> См.: Имперский закон о воссоединении Австрии с Германской империей от 31.03.1938 (RGBl 1938 I, 982); Hummer. 
I, Rn 3052ff, 3071ff.
<66> См.: Verdross/Simma. , 233; Hummer. I, Rn 3119ff. Vgl bereits Verosta. Die international Stellung 
1938 - 1947, 1947.
<67> См.: Stein/von Buttlar. , 11. Aufl 2005, Rn 319.
26. Разделение подразумевает распад государства (in toto) на несколько государственных образований. Этот акт является конститутивным как в отношении распавшегося государства, поскольку оно утрачивает государственность, так и в отношении возникших в результате новых государств, поскольку они приобретают государственность. В соответствии с господствующей доктриной актуальными примерами являются распад Югославии в 1991 - 1992 гг. <68>, а также разделение Чехословакии на Чешскую и Словацкую Республики на основании Договора.
--------------------------------
<68> Сербия и Черногория (то есть оставшаяся часть Югославии), однако, заявила о преемственности своей государственности от Югославии, существовавшей до 1990 г.; Словения, Хорватия, Босния и Герцеговина и Македония, по мнению Сербии и Черногории, возникли в результате сецессий. После краха коммунистического режима в начале октября 2000 г. Белград вновь был принят в ООН 1 ноября 2000 г. В 2006 г. Черногория также стала независимым государством.
27. Если несколько государств объединяются в новое государство, одновременно отказавшись от своей суверенной государственности, происходит слияние, противоположное дезинтеграции. Классическими примерами считаются объединение Италии и объединение Германии в XIX веке. Слияние может произойти и в другой форме, при которой не все объединяющиеся государства отказываются от своей государственности, но одно государство объединяется с другим. Таким образом действовала ГДР в 1990 году, когда она (точнее, группа новых федеральных земель) вступила в состав ФРГ. С объединением Германии ГДР прекратила свое существование <69>.
--------------------------------
<69> Договор об объединении от 31.08.1990 (BGBl 1990 II, 889) не содержит такого положения. Однако стороны достигли согласия в вопросе о том, что объединение Германии будет осуществлено путем вступления новых восточногерманских федеральных земель, созданных на основании Закона от 22.06.1990 о введении земель в состав ФРГ (согласно действовавшему предл. 2 ст. 23 Конституции ФРГ). Вступление было осуществлено 3 октября 1990 г., и ГДР прекратила свое существование.
28. Приобретение колонией независимости - деколонизация была наиболее распространенной формой создания государств 1950 - 1960 гг. В настоящее время процесс деколонизации, включая приобретение независимости подмандатными и подопечными территориями, почти завершился.
29. В связи с приобретением и утратой государственной территории in parte следует упомянуть сецессию - отделение части государства. В отличие от дезинтеграции это частичное изменение не влияет на существование "отдающего" государства. Отделившаяся территория может создать новое государство (например, Бангладеш) или присоединиться к другому государству (вступить в его состав). Уступка (цессия) отличается от сецессии тем, что она соответствует воле уступающего государства (например, продажа Аляски Российской империей США в 1867 году). В гражданском праве она выражается в форме купли-продажи и мены. Часто уступка осуществляется под военным давлением (например, со стороны США на Мексику по поводу территорий, которые сейчас входят в юго-западный регион США) <70>. В экстремальных случаях договоры об уступке могут быть признаны ничтожными по причине угрозы или как неравные договоры (ст. 51 и след. Конвенции о ПМД).
--------------------------------
<70> Граница между понятиями уступки и аннексии очень зыбкая.
30. В отличие от перечисленных оснований приобретения и утраты территории первичному приобретению территории не соответствует аналогичная утрата. Приобретение территории в одностороннем порядке, то есть оккупация, допустима только в отношении негосударственной территории (ничьей территории). В настоящее время на Земле, вероятно, уже не существует территории, которая бы могла быть оккупирована на основании указанной предпосылки <71>. Это положение может измениться с возникновением новых островов в результате вулканической активности на дне океанов. Там, где возникают конфликты в связи с территориальным суверенитетом (например, в отношении Фолклендских (Мальвинских островов) <72>, вопрос первичного приобретения и сегодня имеет большое значение для установления актуального статуса. Первичное приобретение может быть осуществлено посредством намыва грунта или берега. Вымывание (грунта), напротив, ведет к (первичной) утрате территории (например, вследствие сильного морского течения). Особым случаем считается акваториальное приобретение территории. Прибрежные государства посредством односторонних заявлений (частично согласованных), признанных затем обычным правом, а позднее кодифицированных в КМП 1982 года, санкционировали расширение зоны территориального моря до 12 морских миль, завладев таким способом территорией, которая ранее частично являлась негосударственной (открытое море) <73>. В отличие от оккупации и намыва (грунта), такое приращение территории совершалось путем согласованного изменения определения традиционного правового института территориального моря.
--------------------------------
<71> Тихоокеанский сектор Антарктики, единственная бесспорно негосударственная сухопутная территория на Земле, не является исключением, по крайней мере с точки зрения сторон Договора об Антарктике (см. абз. 82 наст. разд.). О связи между охраной морской среды и приращением земли за счет морской территории см. решение МТМП по делу "Land Reclamation" (§ 96 и след.).
<72> См.: Dolzer. Der 
Status der Falkland-Inseln (Malvinas) im Wandel der Zeit, 1986; Gustafson. The Sovereignty Dispute over the Falkland (Malvinas) Islands, 1988.
<73> Этим подтверждается, что в отношении территориального моря следует говорить об акваториальном, то есть производном и территориально изменяемом суверенитете. См.: Graf Vitzthum. Aquitoriale 
, FS Tomuschat, 2006, 1078ff. У побережья Германии территориальное море было расширено до 12 морских миль 19 октября 1994 г., поскольку это не было сделано ранее (BGBl 1994 I, 3444).
в) Воздушное пространство: суверенитет и "свободы воздуха"
31. Ограничение государственной территории космическим пространством (то есть линией между воздушным и космическим пространством) не установлено договором <74>. Некоторые теории об ограничении базируются на физических характеристиках либо функциональных аспектах <75>. Например, линия фон Кармана, установленная по аэродинамическим критериям, расположена на высоте 83 км <76>. Если граница устанавливается "сверху" - по физическим характеристикам, она пролегает по нижней спутниковой орбите на высоте около 100 - 120 км; ниже этой линии спутники под влиянием земного притяжения не могут удержаться на орбите <77>. Некоторые правоведы считают, что последняя граница уже признана международным обычным правом <78>. Этот тезис подтверждается тем, что полеты спутников над государственными территориями до настоящего времени не ограничиваются. В отличие от воздушного пространства над государственной территорией, на космос суверенитет не распространяется в обязательном порядке: здесь действует свобода полетов. Но допуск полетов не служит несомненным доказательством признания того или иного ограничения международным обычным правом. Поскольку определенная линия однозначно не установлена, решение о применении воздушного или космического режима на основании функциональной теории принимается в зависимости от обстоятельств в каждом конкретном случае и, следовательно, проблема дефиниции ограничения заменяется проблемой выбора режима. Практика государств пока обходится без однозначного решения этих вопросов. В соответствии с основополагающими теориями на высоте более 120 км находится космическое пространство, ниже 80 км - воздушное пространство; это положение до сих пор служило достаточно конкретным ориентиром.
--------------------------------
<74> В 1983 г. СССР предложил установить в договорном порядке максимальное ограничение - 110 км, которое не нашло поддержки и более не рассматривалось. См.: Vitt // Weltraumrecht, 45.
<75> Все теории ограничения представлены в монографии Витта. См.: Vitt // Weltraumrecht, 37ff; см. также: Khan. Staatsgrenzen, 633ff. Ограничение может быть связано с техническим прогрессом в этой области. Технические новинки (например, использование планирующих ракетопланов и космопланов, которые обладают характеристиками самолетов) сами по себе не означают космической экспансии государственной территории. Этот тезис действителен и в отношении орбитальных самолетов, если они будут использовать орбиту только с целью ускорения перемещения.
<76> На большей высоте самолет для достижения достаточной подъемной силы должен бы лететь с такой большой скоростью, что расплавился бы в результате трения.
<77> См.: Bueckling. Der Weltraumvertrag, 1980, 32f; Diederiks-Verschoor. An Introduction into Space Law, 1993, 18. Национальное управление США по аэронавтике и исследованию космического пространства (НАСА) установило эту границу на высоте 100 км.
<78> См.: ссылки в монографии: Wins. Weltraumhaftung im , 2000, 35ff. Вопрос о разграничительной линии между воздушным и космическим пространством по международному обычному праву, основанному на невоспрепятствовании полетам спутников, следует отличать от вопроса о допустимости перелета космических объектов через воздушное пространство иностранного государства с точки зрения международного обычного права.
32. В 1970-е годы некоторые экваториальные развивающиеся страны предприняли попытку распространить особый режим на геостационарную орбиту (ГСО) - орбиту спутников на высоте 35787 км над экватором. Согласно теории линия разграничения воздушного и космического пространства ГСО находится в космическом пространстве. Спутники, установленные на ГСО, вращаются синхронно с Землей. Возникает впечатление, что они висят над Землей, что является благоприятной позицией для спутников. В Боготской декларации 1976 года <79> группа экваториальных государств заявила, что ГСО составляет "часть территории, на которую распространяется национальный суверенитет экваториальных государств". В качестве обоснования они привели тезис о том, что позиция геосинхронных спутников определяется силой притяжения участков Земли, находящихся под спутниками. Однако и это (псевдо-) естественнонаучное геополитическое обоснование не оправдывает присвоение орбиты. Не территория экваториальных государств, а сила притяжения всей Земли, опосредованная территорией, влияет на ГСО <80>. Международное обычное право, которое сравнительно быстро развивается в этой области <81>, всегда относило ГСО к космическому пространству (на которое суверенитет не распространяется) и никогда не устанавливало особых режимов для каких-либо зон, орбит, космических объектов. И эта позиция остается неизменной. Оккупация или иные акты присвоения территориального суверенитета или территориального верховенства запрещены согласно общепризнанной ст. II Договора о космическом пространстве. На этом основании экваториальные государства не могут рассчитывать на признание своего политического требования. Однако их указание на то, что сегменты ГСО являются ограниченным природным ресурсом (scarce natural resource), то есть количество возможных позиций экономичного использования ограничено <82>, соответствует действительности. ГСО, включая диапазон частот, связана с проблемой распределения возможностей пользования <83>. Согласование международного режима ГСО, который учитывает принцип справедливости при использовании ограниченных природных ресурсов <84>, нейтрализовало угрозу монополизации космического пространства индустриальными государствами <85>.
--------------------------------
<79> Декларация опубликована в монографии: Von Welck/Platzoder (Hrsg). Weltraumrecht - Space Law, 1987, 731. В Декларации от 03.12.1976 отмечалось, что для расположения спутников на ГСО, а также приобретения прав на пользование такими сегментами орбиты необходимо получить на платной основе согласие экваториальных государств, находящихся под орбитой.
<80> Характеристики космических объектов в соотношении с Землей зависят также от их веса и скорости вращения.
<81> Основы: работа Комитета ООН по использованию космического пространства в мирных целях (Комитет ООН по космосу), созданного Генеральной Ассамблеей ООН в 1959 г. Первый результат: Декларация о правовых принципах деятельности государств по исследованию и использованию космического пространства от 13.10.1963, принятая Генеральной Ассамблеей ООН и существенно повлиявшая на правовую политику в этой области (A/RES 1962 [XVIII]). На ней основывался Договор о космическом пространстве от 27.01.1967 (BGBl 1969 II, 1969). При его разработке были учтены принципы Договора об Антарктике от 01.12.1959. (BGBl 1978 II, 1517). Он, в свою очередь, повлиял на Декларацию принципов, регулирующих режим дна морей и океанов и его недр за пределами национальной юрисдикции, от 17.12.1970 (Res 2749 [XXV]), которая, в свою очередь, была использована при составлении части XI КМП 1982 г.
<82> Пункт I Боготской декларации. Спутники связи считаются видом использования космического пространства, ориентированным на Землю.
<83> Либеральное преимущественное право первого пользователя, типичное для негосударственных территорий, например традиционное право рыболовства в открытом море (конфликты разрешаются согласно временному приоритету в зависимости от того, когда была начата определенная деятельность), привело бы в этом случае к несправедливому распределению: позиции спутников были бы заняты современными космическими державами, прежде чем другие страны достигнут научно-технического уровня, необходимого для пользования.
<84> В действительности экваториальные государства хотели добиться не территориального верховенства, а преимущественных прав и прав финансового участия, связанных с пользованием, а именно полномочий на выдачу лицензий. К вопросу о режиме см.: абзац 5 ст. 12 Устава и Конвенции Международного союза электросвязи от 30.06.1989 ("справедливое, эффективное и экономичное пользование орбитой геостационарных спутников"). Абзац 2 ст. 33 обязывает стороны использовать эти ресурсы "рациональным, эффективным и экономичным образом, чтобы доступ отдельных стран или групп стран к этой орбите и к этим частотам был возможен на основе принципа справедливости. При этом учитываются особые потребности развивающихся стран и географическое положение определенных стран". См. также: Tegge. Die Internationale Telekommunikations-Union, 1994.
<85> См.: Res 41/65 v 03.12.1986 (Принципы дистанционного зондирования Земли из космоса). Пользование ГСО не считается оккупацией. Каждый акт использования негосударственной территории (например, для судоходства или рыболовства в открытом море) исключает одновременное пользование другими субъектами; даже если такое вытесняющее пользование является продолжительным, например добыча ресурсов со дна моря при помощи буровых установок и сооружений, оно не становится присвоением.
33. Для транзитных полетов через территорию иностранных государств воздушные суда других государств, а также воздушные суда гражданской авиации, задействованные в большинстве видов перевозки <86>, должны получить разрешение от государства, над территорией которого совершается полет. Вход в воздушное пространство иностранного государства без разрешения может быть - при соблюдении принципа адекватности применимых мер - пресечен даже с применением насилия. Представление о всеобъемлющей, неограниченной "свободе воздуха", аналогичной свободе открытого моря, возникшее на заре эпохи воздухоплавания, не получило поддержки еще перед Первой мировой войной <87>. Утвердилась концепция воздушного суверенитета, государственного верховенства над воздушным пространством, производная от территориального суверенитета <88>. Многие государства предоставляют друг другу права на полеты над их территорией и транзитные полеты. Указанные "свободы воздуха" принадлежат к правам государств, а не граждан <89>. Чикагская конвенция о международной гражданской авиации от 7 декабря 1944 года <90> и одновременно заключенное Соглашение о транзите при международных воздушных сообщениях <91> расширили перечень "свобод воздуха". Сфера действия и объем соответствующих свобод имеют различия применительно к регулярным воздушным сообщениям, с одной стороны, и иным формам гражданской авиации с другой. Под иными формами гражданской авиации подразумеваются коммерческая и некоммерческая гражданская авиация. Воздушные суда, используемые военной, таможенной и полицейской службами, исключены из сферы действия названных Соглашений: они подпадают под действие национального права.
--------------------------------
<86> Подробнее см.: Hafner. I, Rn 2157ff. О германском праве см.: Schwenk. Handbuch des Luftverkehrsrechts, 2. Aufl, 1995. Для полетов над негосударственной территорией, например над открытым морем, разрешение не требуется (ст. 87 КМП). Соответствующие правила издает ИКАО (полномочия Совета ИКАО по принятию правил). Соблюдение правил должно контролироваться государствами флага.
<87> Уже в рамках Парижской конференции 1910 г. было выдвинуто требование распространить на воздушное пространство суверенитет и территориальное верховенство государства, над территорией которого воздушное пространство находится.
<88> См.: Sontag. Der Weltraum in der Raumordnung des 
, 1966, 25ff; Khan. Staatsgrenzen, 618ff. Распространение государственного суверенитета на воздушное пространство было кодифицировано в Парижской конвенции о воздушных передвижениях от 13.10.1919. Она ограничивала воздушный суверенитет только правом мирного полета, по аналогии с правом мирного прохода в морском праве. Однако это правило не действовало в отношении коммерческой авиации, использование которой вскоре выступило на первый план. В ст. 1 Чикагской конвенции от 07.12.1944 подчеркивалось, что "каждое государство обладает полным и исключительным суверенитетом в отношении воздушного пространства над его территорией".
<89> См.: решение Высшего административного суда земли Баден-Вюртемберг (VBlBW 2003, 389 [392]): нет оснований полагать, что "отдельные аэропорты [и авиакомпании] могут ссылаться на эти свободы как на собственные права (которые они могут предъявить без посредничества государства регистрации)".
<90> BGBl 1956 II, 412.
<91> BGBl 1956 II, 442.
34. Следующие пять свобод были выработаны применительно к коммерческой гражданской авиации <92>:
--------------------------------
<92> О европейском праве см.: Baumann. Die Luftverkehrspolitik der 
Union, 1995; Balfour. European Community Air Law, 1995. Поскольку государства, как правило, по-прежнему настаивают на заключении двусторонних договоров для обеспечения указанных пяти свобод, то не может быть речи о действии "свобод воздуха" на основании международного обычного права.
- право беспосадочного транзитного полета;
- право на посадку с некоммерческими целями;
- право выгрузки пассажиров, багажа, груза или почты, принятых на борт в государстве регистрации воздушного судна;
- право приема на борт воздушного судна для перевозки в государство регистрации пассажиров, багажа, грузов и почты;
- право транспортировки пассажиров, багажа, груза и почты из третьего государства в договаривающееся государство или из договаривающегося государства в третье государство.
35. Согласно ст. 6 Конвенции о международной гражданской авиации 1944 года регулярные воздушные сообщения могут осуществляться только по специальному разрешению государства, на территорию которого или над территорией которого совершается полет. Это ограничительное проявление суверенитета над воздушным пространством (несмотря на "свободы воздуха", государства оставляют за собой право предписывать маршруты или запрещать полеты) умаляет значение Конвенции. Поэтому пришлось заключать многочисленные двусторонние соглашения в целях обеспечения "свобод воздуха", как правило, на основе принципа взаимности <93>. Согласно ст. 7 Чикагской конвенции о международной гражданской авиации государства имеют право на каботажные перевозки, то есть право на транспортировку пассажиров, багажа, груза и почты между населенными пунктами на собственной территории за вознаграждение <94>. Роль Чикагской конвенции сегодня остается преимущественно символической; она ограничивает суверенитет отдельных государств над воздушным пространством в интересах международных сообщений и сотрудничества. Кроме того, часть II Конвенции служит учредительным основанием для ИКАО (International Civil Aviation Organization). Это специализированное учреждение ООН со штаб-квартирой в Монреале обладает важными контрольными полномочиями. ИКАО содействует развитию воздушного права в соответствии с научно-техническим прогрессом и требованиями договаривающихся сторон к безопасности и транспортным средствам в сотрудничестве с союзом авиакомпаний, Международной ассоциацией воздушного транспорта (ИАТА, International Air Transport Association).
--------------------------------
<93> Образцом для многочисленных двусторонних договоров послужило заключенное между Великобританией и США Бермудское соглашение I 1946 г. (3 UN TS 253), которое затем было развито в Бермудское соглашение II 1977 г. После согласования сторонами изменений Бермудского соглашения II Суд ЕС в 2002 г. установил, что Великобритания нарушила ст. 43 Договора о Европейском сообществе, заключив Бермудское соглашение II. См.: EuGH, Rs С-466/98, Slg 2002, I-9427 Rn 52 (Open Skies). Кроме Великобритании, Суд ЕС принял решения против еще семи государств - членов Сообщества в связи с заключением аналогичных двусторонних соглашений (Rsen C-467-469, 471, 472, 475, 476/98). При этом Суд ЕС высказал свое мнение в отношении распределения соответствующих "вертикальных" компетенций внутри Сообщества. Спорной была оговорка о национальном режиме, согласно которой авиакомпании стран ЕС могут начинать перелет через Атлантический океан только из пункта государства регистрации. Центральная проблема воздушных перевозок гражданской авиации Германии - международные авиалинии. Воздушное сообщение можно осуществлять, только если другая сторона договора предоставит германской авиакомпании соответствующие права (пролет, вход в воздушное пространство и выход из воздушного пространства), как правило, по двусторонним соглашениям. Министры транспорта государств - членов ЕС утвердили Соглашение о воздушном сообщении с США 23 апреля 2007 г., которое должно обеспечить развитие конкуренции в трансатлантической гражданской авиации. Европейские авиакомпании смогут в будущем начинать полет в США из любого государства ЕС и предлагать транзитные полеты в другие страны, например в Канаду или Южную Америку. В качестве компенсации американские авиакомпании могут выбирать между аэропортами внутри ЕС. Предыдущие двусторонние соглашения стран ЕС и США с незначительным количеством разрешений на старт и посадку (slots) прекращают действие.
<94> Внутри Европейского сообщества каботажная оговорка вызывает проблемы, связанные со свободой предоставления услуг (ст. 49 Договора о Европейском сообществе). Конфликт между обязательствами по международному и европейскому праву является предметом ст. 307 указанного Договора, согласно которой права и обязанности государств-членов, вытекающие из (других) международных договоров, как правило, не затрагиваются Договором о Европейском сообществе (абз. 1). Поскольку согласно абз. 2 требуется, чтобы государства-члены устраняли установленные несоответствия, то следует исходить из того, что внутри Сообщества государства-члены откажутся от каботажной оговорки. См.: Регламент (EWG) N 2408/92 о доступе авиакомпаний Сообщества к внутренним авиамаршрутам в пределах Сообщества (ABl EG 1992, N L 240/8). Высший административный суд земли Баден-Вюртемберг справедливо отметил, что гарантии Регламента не распространяются на конкретные маршруты и временные рамки (VBlBW 2003, 389 [(392f]).
36. Тот факт, что воздушное пространство относится к государственной территории, не имеет значения ни для эфира, то есть для полного диапазона электромагнитных волн, ни для международной электросвязи <95>. Каждое государство вправе распространять трансграничные радиоволны. Существует свобода эфира и с точки зрения прав человека: каждый имеет право, несмотря на государственные границы, обмениваться информацией. Государство, на территорию которого распространяется радиосигнал, не должно мириться с использованием его эфира. Оно имеет право прекратить прием иностранных передач, например посредством глушения <96>. Конфликт между свободой мнения, включая активную и пассивную свободу информации, которая подчеркивается западными странами, с одной стороны, и запретом на вмешательство (domaine 
), с другой стороны, социалистические страны и многие страны третьего мира в 1970-е годы пытались разрешить не в пользу свободы, что им не удалось <97>. В настоящее время возникает вопрос, в какой мере международное право учитывает угрозу технико-экономических и политических (в связи с доступом и распределением) конфликтов в киберпространстве <98>. Поскольку киберпространство является не физическим, а виртуальным (коммуникационным) пространством, создание отдельного правового режима, вероятно, нецелесообразно. В первую очередь речь идет о том, чтобы распространить на киберпространство применение международного экономического и информационного права <99>. Регулирование (Governance) может спровоцировать столкновение с основными правами и правами человека. Дискуссия по проблемам политики в области уголовного преследования, которые сопровождают стирание границ в рамках глобализации коммуникационных технологий, только началась <100>. ИКАНН (Internet Corporation for the Assigned Numbers and Names), созданное по нормам калифорнийского права общество, в настоящее время унифицирует и координирует Интернет. Скорость передачи больших объемов данных и коммуникации с помощью электронной почты ставит новые вопросы о применимом праве, об ограничении общественных интересов, авторских прав и о защите патентов; эти вопросы касаются перспектив развивающегося международного информационного права.
--------------------------------
<95> Подробнее см.: Hafner. I, Rn 2181ff. Эфир выходит по вертикали далеко за границы воздушного пространства. С ним частично совпадает киберпространство, которое Гревлих (Grewlich. Konstitutionalisierung des "Cyberspace", 2001), исходя из трехмерности, описывает как электронно-эфирную оболочку, которая окружает нашу планету и плотность которой постоянно увеличивается. Киберпространство расширяет диапазон сигналов: от электромагнитных и аналоговых, существующих в эфире, до цифровых.