Глава 2. Философия права средневековья

Фома Аквинский

С позиций христианской теологии оригинальная философско-правовая концепция была разработана Фомой Аквинским (1226— 1274 гг.), наиболее крупным авторитетом средневекового католического богословия и схоластики, с чьим именем связано влиятельное до настоящего времени идейное течение — томизм(в обновленном виде — неотомизм).

Его философско-правовые воззрения изложены в трактатах "Сумма теологии", "О правлении государей", а также в комментариях к "Политике" и "Этике" Аристотеля1.

Проблематика права и закона трактуется Фомой Аквинским в контексте христианских представлений о месте и назначении человека в божественном миропорядке, о характере и смысле человеческих действий. Освещая эти вопросы, он постоянно апеллирует к теологически модифицируемым положениям античных авторов о естественном праве и справедливости, учения Аристотеля о политике и о человеке как "политическом существе" (у Фомы речь идет и о человеке как "общественном существе") и т. д.

Согласно Фоме Аквинскому, "человек соотнесен с богом как снекоторой своей целью" (Сумма теологии, I, q. I, с. 1). Одновременно бог, по трактовке Фомы, — первопричина всего, в том числе человеческого бытия и человеческих действий.

Вместе с тем человек — существо разумное и обладающее свободной волей, причем разум (интеллектуальные способности) является корнем всякой свободы.

Согласно концепции Фомы, свободная воля — это добрая воля. Он считает свободу человеческой воли и действование по свободной воле проявлением должной прямоты воли по отношению к божественным целям, осуществлением разумности, справедливости и добра в земной жизни, соблюдением божественного по своим пер-воистокам закона, определяющего необходимый порядок мирозда-

1 См. подробнее: Редкий И.Г. Энциклопедия юридических и политических наук. СПб., 1872/1873. С. 809—858; История политических и правовых учений. Средние века и Возрождение. М., 1986. С. 27—39; Боргош Ю. Фома Аквинский. М., 1975; Антология мировой философии. М, 1969. Т. 1. Ч. 2. С. 823—862; Das Naturrecht in der politischen Theorie. Wien, 1963.

Глава 2. Философия права средневековья

ния и человеческого общежития. В свете такой, развиваемой Фомой теологической концепции взаимосвязи свободы и необходимости1, — взаимосвязи, опосредуемой познающим и определяющим практическое поведение людей разумом, —: свобода предстает как действование в соответствии с разумно познанной необходимостью, вытекающей из божественного статуса, характера и целей порядка мироздания и обусловленных этим законов (целеобусловленных, целенаправленных и целереализующих правил).

Эти положения Фома конкретизирует в своем учении о законе и праве."Закон, — пишет он, — есть известное правило и мерило действий, которым кто-либо побуждается к действию или воздерживается от него" (Сумма теологии, I, q. 90). Сущность закона он усматривает в упорядочении человеческой жизни и деятельности под углом зрения блаженства как конечной цели. Конкретизируя свою характеристику закона как общего правила,Фома подчеркивает, что закон должен выражать общее благовсех членов общества и должен устанавливаться всем обществом(или непосредственно самим обществом или теми, кому оно доверило попечение о себе). Кроме того, к существенной характеристике закона Фома относит и необходимость его обнародования,без чего невозможно само его действие в качестве общего правила и мерила человеческого поведения.

Свои характеристики закона Фома суммирует в следующем определении: "Закон есть известное установление разума для общего блага, обнародованное теми, кто имеет попечение об обществе" (Сумма теологии, I, q. 90).

Фома дает следующую классификацию законов: 1) вечный закон (lex aeterna), 2) естественный закон (lex naturalis), 3) человеческий закон (lex humana) и 4) божественный закон (lex divina).

Вечный законпредставляет собой всеобщий закон миропорядка, выражающий божественный разум в качестве верховного общемирового направляющего начала, абсолютного правила и принципа, который управляет всеобщей связью явлений в мироздании (включая естественные и общественные процессы) и обеспечивает их целенаправленное развитие.

Вечный закон как закон всеобщий является источником всех других законов, носящих более частный характер. Непосредственным проявлением этого закона выступает естественный закон,согласно которому вся богосотворенная природа и природные существа (в том числе и человек), в силу прирожденно присущих им свойств, движутся к реализации целей, предопределенных и обусловленных правилами (т. е. законом) их природы.

В дальнейшем идея взаимосвязи свободы и необходимости с антитеологических позиций разрабатывалась целым рядом мыслителей, в том числе Спинозой и Гегелем.

440 Раздел V. История философии права и современность

Смысл естественного закона для человека как особого существа, одаренного богом душой и разумом (прирожденным, естественным светом разумения и познания), состоит в том, что человек по самой своей природе наделен способностью различать добро и зло, причастен к добру и склонен к действиям и поступкам свободной воли, направленной к осуществлению добра как цели. Это означает, что в сфере практического поведения человека (в области практического разума, требующего делать добро и избегать зла) действуют правила и веления, естественно определяющие порядок человеческих взаимоотношений в силу прирожденных человеку влечений, инстинктов и склонностей (к самосохранению, браку и деторождению, к общежитию, богопознаниюи т. д.). Для человека как разумного природного существа действовать по естественному закону означает вместе с тем требование действовать по велению и указанию человеческого разума.

Различие в естественных (физических, эмоциональных и интеллектуальных) свойствах и качествах разных людей, разнообразие жизненных обстоятельств и т. и. приводят к неодинаковому пониманию и применению требований естественного закона и различному отношению к ним. Обусловленная этим неопределенность, которая связана с неконкретизированностьювелений естественного закона, противоречит их общеобязательному и по сути своей единому для всех людей характеру и смыслу. Отсюда, т. е. из существа самого естественного закона, вытекает необходимость человеческого закона, который, с учетом потребности в определенности и дисциплине в человеческих отношениях к правилам и принципам естественного закона, берет их под защиту и конкретизирует их применительно к разнообразным обстоятельствам и частностям человеческой жизни.

Человеческий законв трактовке Фомы — это положительный закон, снабженный принудительной санкциейпротив его нарушений. Совершенные и добродетельные люди, замечает он, могут обходиться и без человеческого закона, для них достаточно и естественного закона. Но чтобы обезвредить людей порочных и неподдающихся убеждениям и наставлениям, необходимы страх наказания и принуждение. Благодаря этому в людях развиваются прирожденные нравственные свойства и задатки, формируется прочная привычка действовать разумно, по свободной (т. е. доброй) воле.

Человеческим (положительным) законом, согласно учению Фомы, являются только те человеческие установления, которые соответствуют естественному закону(велениям физической и нравственной природы человека), иначе эти установления — не закон, а лишь искажение закона и отклонение от него. С этим связано различение Фомой справедливого и несправедливого человеческого (позитивного) закона.

Глава 2. Философия права средневековья

Цель человеческого закона — общее благо людей, поэтому законом являются лишь те установления, которые, с одной стороны, имеют в виду это общее благо и исходят из него, а с другой стороны, регламентируют человеческое поведение лишь в его связи и соотнесенности с общим благом,которое выступает в виде необходимого (конституирующего) признакаи качества положительного закона.

Из соответствия человеческого закона естественному вытекает также необходимость установления в положительном законе реально выполнимых требований, соблюдение которых посильно для обыкновенных, несовершенных в своем большинстве, людей. Закон положительный должен брать людей такими, каковы они есть (с их недостатками и слабостями), не предъявляя чрезмерных требований (в виде, например, запрещения всех пороков и всего зла).

С этим связана и одинаковость (равенство) требований,предъявляемых положительным законом в интересах общего блага ко всем людям (равенство тягот, повинностей и т. д.). Всеобщность закона, таким образом, подразумевает момент равенства, в данном случае в виде применения равной меры и одинакового масштаба требований ко всем.

Положительный закон, кроме того, должен быть установлен надлежащей инстанцией (в пределах ее правомочий, без превышения власти) и обнародован.

Только наличие у человеческих установлений всех этих свойств и признаков делает их положительным законом, обязательным для людей. В противном случае речь идет о несправедливых законах, которые, по оценке Фомы, не будучи собственно законами, не обязательны для людей.

Фома различает два виданесправедливых законов.Несправедливые законы первого вида (в них отсутствуют те или иные обязательные признаки закона, например, вместо общего блага имеют место частное благо законодателя, превышение им своих правомочий и т. д.), хотя и не обязательны для подданных, но их соблюдение не запрещаетсяв видах общего спокойствия и нежелательности культивировать привычку не соблюдать закон.

Ко второму виду несправедливых законов относятся те, что противоречат естественному и божественному законам. Такие законы не только не обязательны, но и недолжны соблюдатьсяи исполняться.

Под божественнымзаконом имеется в виду закон (правила исповедания), данный людям в божественном откровении (в ветхом и новом завете). При обосновании необходимости божественного закона Фома указывает на ряд причин, требующих дополнения человеческих установлений божественными.

Во-первых, божественный закон необходим для указания на конечные цели человеческого бытия, постижение которых превышает собственные ограниченные возможности человека. Во-вторых, бо-

Раздел V. История философии права и современность

жественный закон необходим в качестве высшего и безусловного критерия, которым следует руководствоваться при неизбежных (для несовершенных людей) спорах и разнотолках о должном и справедливом, о многочисленных человеческих законах, их достоинствах и недостатках, путях их исправления и т. д. В-третьих, божественный закон нужен для того, чтобы направлять внутренние (душевные) движения, которые целиком остаются вне сферы воздействия человеческого закона, регулирующего лишь внешние действия человека.Этот важнейший принцип позитивно-правового регулирования Фома весьма последовательно обосновывает и проводит во всем своем учении о праве и законе. И, в-четвертых, божественный закон необходим для искоренения всего злого и греховного, в том числе всего того, что не может быть запрещено человеческим законом.

Свою трактовку законов Фома дополняет учением о праве.

Право (ius)— это, согласно Фоме, действие справедливости (iustitia) в божественном порядке человеческого общежития. Справедливость — одна из этических добродетелей, которая имеет в виду отношение человека не к самому себе, а к другим людям и состоит в воздаянии каждому своего, ему принадлежащего.Фома, следуя Ульпиану, характеризует справедливость как неизменную и постоянную волю предоставлять каждому свое.Разделяет он и представление Аристотеля о двух видах справедливости — уравнивающей и распределяющей.

Всоответствии с этим право (понимаемое также как праведное и справедливое) характеризуется Фомой как известное действие, уравненное в отношении к другому человеку в силу определенного способа уравнения.При уравнении по природе вещей речь идет о естественном праве(ius naturae), при уравнении по человеческому волеустановлению — о цивильном, положительном праве (ius civile).

Право, устанавливаемое человеческой волей (или человеческим законом), Фома называет также человеческим правом(ius hu-manum). Закон, таким образом, играет здесь правоустанавливающую роль и выступает в качестве источника права. Но важно иметь в виду, что, согласно учению Фомы, человеческая воля (и волеизъявление) может сделать правом (и правым) лишь то, что соответствует (не противоречит) естественному праву.

Естественное право в трактовке Фомы, как и у Ульпиана, является общим для всех живых существ (животных и людей). Относящееся только к людям естественное право Фома считает правом народов(ius gentium).

Кроме того, Фома выделяет божественное право(ius divinum), которое, в свою очередь, делится на естественное божественное право (непосредственные выводы из естественного закона) и позитивное божественное право (например, право, данное богом еврей- скому народу).

Глава 2. Философия права средневековья

В целом Фома Аквинский разработал весьма последовательный и глубокий христианско-теологический вариант юридического

правопонимания.Его философско-правовые взгляды получили дальнейшее развитие в томистских и неотомистских концепциях естественного права.

2. Средневековыеюристы

Заметная веха в истории философско-правовых идей связана с творчеством средневековых юристов.

В общетеоретическом плане правопонимание средневековых юристов так или иначе вращалось вокруг положений римского права и идей римских юристов как своего эпицентра и исходного пункта для разного рода толкований и комментаторства1.

В целом ряде юридических школ того времени (X—XI в.), возникших в Риме, Павии, Равенне и других городах, в ходе изучения источников действующего права значительное внимание уделялось соотношению римского и местного (готского, лангобардского и т. д.) права, трактовке роли римского права для восполнения пробелов местных обычаев и кодификаций.

В этих условиях нормы, принципы и положения римского права по своему значению выходят за рамки той сферы, где они непосредственно играют роль действующего источникаправа, и начинают приобретать более общий и универсальный смысл. Существенное место в тогдашнем правопонимании начинает вновь отводиться разработанной в римской юриспруденции и принятой в системе римского права идее справедливости (aequitas) и связанным с ней естественноправовым представлениям и подходам к действующему, позитивному праву.

И.А. Покровскийотмечал, что "в юриспруденции Павийской школы рано образовалось убеждение, что для пополнения лангобардского права следует обращаться к римскому, что римское право есть общее право, lex generalis omnium. С другой стороны, романисты Равенны принимали во внимание право лангобардское. В тех же случаях, когда правовые системы сталкивались между собой и

1 Отмечая позитивные моменты подобной ориентированности средневековой юридической мысли и различных правовых школ и течений на римское право, дореволюционный русский историк права А. Стояновписал: "Война и схоластические мечтания поглощали деятельность большинства в средневековом обществе. Грубая сила и выспренные, мертворожденные умствования были господствующими явлениями. А между тем ум человеческий нуждался в здоровой пище, в положительном знании. Где было искать их? Вообще можно положительно и беспристрастно сказать, что римское право было самым практическим и здоровым продуктом человеческой мысли в ту пору, когда европейские народы стали ощущать в себе жажду знания... Ученые школы римского права, как орган юридической пропаганды, были необходимы при подобных условиях". — Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862. С. 250—251.

444 Раздел V. История философии права и современность

противоречили друг другу, юриспруденция считала себя вправе выбирать между ними по соображениям справедливости, aequitas, вследствие чего эта aequitas возводилась ими в верховный критерий всякого права. Отсюда и дальнейшее воззрение, что и внутри каждой отдельной правовой системы всякая норма подлежит оценке с точки зрения той же aequitas, что норма несправедливая при применении может быть отвергнута и заменена правилом, диктуемым справедливостью... Понятие aequitas при этом отождествляется с понятием ius naturale и таким образом юриспруденция этого времени, по своему общему и основному направлению, является предшественницей естественноправовой школыпозднейшей эпохи"1.

На смену данному направлению в дальнейшем (конец XI -середина XIII вв.) приходит школа глоссаторов (или экзегетов), представители которой стали уделять основное внимание толкованию (т. е. экзегезе, глоссаторской деятельности) самого текста источников римского права — Свода Юстиниана и особенно Дигест. Этот поворот от оценки тех или иных норм в точки зрения aequitas к изучению римского права как именно источника позитивного права связан прежде всего с деятельностью юристов Болонского университета, возникшего в конце XI в. и вскоре ставшего центром тогдашней юридической мысли.

Аналогичный подход к праву был развит и в других университетах (в Падуе, Пизе, Париже, Орлеане).

Известными представителями школы глоссаторов были Ирне-рий, Булгар, Рогериус, Альберикус, Бассианус, Пиллиус, Вакари-ус, Одофредус, Ацо. Основные глоссы — результат деятельности всего направления — были собраны и изданы Аккурсиусом в сере-: дине XIII в. (Glossa Ordinaria). Этот сборник глосс пользовался вы- соким авторитетом и играл в судах роль источника действующего-права.

Глоссаторы внесли заметный вклад в разработку позитивного права, в формирование и развитие юридико-догматического методатрактовки действующего законодательства. "Прежде всего, — писал А.Стоянов о деятельности глоссаторов, — они объясняют себе смысл отдельных законов. Отсюда так называемая законная экзегеза (exegesa leqalis), первый шаг, азбука науки права положительного. Но от объяснения отдельных законов высшие, теоретические требования ума повели юристов к логически-связанному изложению целых учений в тех же законных пределах источников. Это элемент догматический. Кроме того, юридическая литература начала XIII столетия представляет попытку излагать учения римского права самостоятельно, не придерживаясь порядка титулов и книг Свода. Здесь зародыш элемента систематического. Таким образом глоссаторы напали на те живые стороны, которые должны быть в

1 Покровский И.А. История римского права. Петроград, 1918. С. 191—192.

Глава 2. Философия права средневековья

методе юриспруденции как науки в истинном смысле слова. Изучение положительного права не может обойтись без экзегезы, без догматической и систематической обработки.Здесь выражаются основные, неизменные приемы человеческого ума, которые называются анализом и синтезом"1.

Проблему соотношения права и закона, справедливости (aequi-tas) и позитивного права при наличии противоречий между ними глоссаторы решали в пользу официального законодательства, и в этом смысле они были законниками,стоящими у истоков европейского средневекового легизма. В этой связи И.А. Покровский справедливо отмечал: "...В противоположность прежней свободе обращения с позитивным правом и свободе судейского усмотрения, Болонская школа требовала, чтобы судья, отказавшись от своих субъективных представлений о справедливости, держался положительных норм закона, т. е. Corpus uris Civilis. Уже Ирнерийпровозгласил, что в случае конфликта между ius и aequitas разрешение его принадлежит законодательной власти"2.

Постглоссаторы (или комментаторы),занявшие доминирующие позиции в юриспруденции в XIII—XV вв., основное внимание стали уделять комментированию самих глосс. Представители школы постглоссаторов (Раванис, Луллий, Бартолус, Балдус и др.), опираясь на идеи схоластической философии, стремились дать логическую разработку такой системы общих юридических принципов, категорий и понятий, из которой можно дедуктивным способом вывести более частные правоположения, нормы и понятия.

В отличие от глоссаторов постглоссаторы вновь обращаются к идеям естественного праваи соответствующим учениям римских юристов и других своих предшественников. Естественное право при этом они трактуют как вечное, разумное право, выводимое из природы вещей, соответствие которому выступает в качестве критерия для признания тех или иных норм позитивного права (норм законодательства и обычного права).

Целый ряд основных положений этой школы сформулировал ее видный представитель Раймунд Луллий(1234—1315 гг.).

Юриспруденция в трактовке Луллия и других глоссаторов оказывается пронизанной идеями и представлениями схоластической философии и теологии. Но Луллий "имеет еще и другие, для него второстепенные, но в сущности более научные стремления, а именно: 1) дать юриспруденции компендиарное изложение и вывести из всеобщих начал права начала особенные, путем искусственным; 2) сообщить таким образом познанию права свойство науки; 3) подкрепить значение и силу права писаного, согласовавши его с правом естественным, и изощрить ум юриста"3.

Стоянов А. Указ. соч. С. 4—5. " Покровский И.А. Указ. соч. С. 194. Стоянов А. Указ. соч. С. 10.

Нерсесянц «Философия права»

Раздел V. История философии права и современность

Излагая приемы своего нового подхода к праву и своего понимания "юридического искусства",Луллий выставляет, в частности, следующие требования: "reducere ius naturale ad syllogysmum" ("редуцировать естественное право в силлогизм"); "ius positivum ad ius naturale reducatur et cum ipso concordet" ("позитивное право редуцировать к праву естественному и согласовать с ним")1.

Соотношение права и законарешается Луллием так, чтобы признание примата естественного права над правом позитивным сочеталось с поисками согласия и соответствия между ними. Даже отвергая то или иное несправедливое положение позитивного права, противоречащее естественному праву, следует, по мысли Лул-лия, избегать критического их противопоставления. "Юрист, — писал он, — обязан исследовать, справедлив или ложен закон писаный. Если он найдет его справедливым, то должен вывести из него верные заключения. Если же найдет его ложным, то не должен только им пользоваться, не порицая его и не разглашая о нем, чтобы не повлечь позора на старших" (т. е. законодателей)2.

Помимо момента содержательного соответствия норм позитивного права смыслу и существу естественноправовой справедливости и разумной необходимости, Луллий в духе скрупулезной схоластической логики намечает и формализованный путь проверки соответствия или несоответствия позитивного закона (светского и канонического) естественному праву. "Способ этот, — замечает он, — таков: прежде всего должен юрист разделить закон светский или духовный на основании параграфа о различии... После разделения согласить части его одну с другою на основании параграфа согласования... И если части эти, соединившись, составляют полный закон, отсюда следует, что закон справедлив... Если же закон духовный или светский этого не выдержит,то он ложен и о нем нечего заботиться"3.

Юридико-содержательнаяхарактеристика позитивного законодательства с позиций естественного права, таким образом, сочетается и дополняется в подходе Луллия с требованием формальнологическойпроцедуры проверки внутренней целостности, последовательности и непротиворечивости закона как источника действующего права. Несправедливость противоречащего естественному праву закона, понимаемая Луллием как в то же время его ложность и неразумность (расхождение с необходимостями, вытекающими из разума), означала также и его самопротиворечивость, его несостоятельность также и в формально-логическом плане. Данная идея и лежит в основе предложенной Луллием логизированной процедуры проверки правовой ценности закона.

1 Там же. С. 11.

2 См. там же.

3 См. там же.

Глава 2. Философия права средневековья

Сходные представления о характере соотношения естественного и позитивного права развивал и Балдус,утверждавший, что естественное право сильнее, чем принципат, власть государя ("ро-tius est ius naturale quam principatus")1.

Правоположения, развитые и обоснованные юристами постглос-саторской школы, получили широкое признание не только в теоретической юриспруденции, но и в правовой практике, в судебной деятельности. Комментарии ряда выдающихся постглоссаторов имели для тогдашних судей значение источника действующего права, так что без всяких преувеличений можно говорить об их правотворческой роли2.

С начала XVI в. в юриспруденции влияние школы постглоссаторов заметно ослабевает. В это время возникает так называемая гуманистическая школа(гуманистическое направление в юриспруденции). Представители этого направления (Будаус, Альциатус, Цазий, Куяций, Донелл, Дуарен и др.) вновь сосредоточивают внимание на тщательном изучении источников действующего права, особенно римского права, усилившийся процесс рецепциикоторого требовал согласования его положений с исторически новыми условиями общественно-политической жизни и с нормами местного национального права. Начинают складываться и применяться приемы филологического и исторического подходовк источникам римского права, развиваются зачатки исторического понимания и толкования права.

Для юристов гуманистической школы право — это прежде всего право позитивное, законодательство. Юристы XVIв. по преимуществу являются легистами,выступающими против феодальной раздробленности, за централизацию государственной власти, единое светское законодательство, кодификацию действующего позитивного права. Подобный легизм, наряду с защитой абсолютной власти королей, включал в себя в творчестве ряда юристов и идею законности и легализмав более широком смысле (идею всеобщей свободы, равенства всех перед законом, критику крепостной зависимости как антиправового явления и т. д.). Характерна в этой связи, в частности, антикрепостническая позиция известного французского юриста Бомануара,утверждавшего, что "каждый человек свободен"3, и стремившегося к реализации данной идеи в своих юридических положениях и построениях.

Сосредоточение внимания юристов названного направления на позитивном праве вместе с тем не сопровождалось полным отрицанием естественноправовых идей и представлений. Это очевидно уже

1 См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 198.

2 Так, комментарии Бартолуса (1314—1357) "пользовались в судах чрезвычайным авторитетом; в Испании и Португалии они были переведены и даже считались для судов обязательными". — Покровский И.А. Указ. соч. С. .199.

3 См.: Стоянов А. Указ. соч. С. 35.

448 Раздел V. История философии права и современность

из того факта, что в действующее позитивное право входило и римское право, включавшее в себя данные идеи и представления. Показательно, что ряд юристов этого времени (например, Донелл), характеризуя место и роль римского права среди источников действующего права, расценивали его в качестве "лучшей объективной нормы естественной справедливости"1.

Концепции правопонимания средневековых юристов (юридического и легистского характера и профиля) заметно углубили разработку проблем различения права и закона и в дальнейшем — в качестве важного теоретического источника — сыграли значительную роль с процессе формирования философии права и юридической науки Нового времени.

Глава 3. Философия права Нового времени

Гроций

Гуго Гроций (1583-—1645) — один из ранних творцов "юридического мировоззрения" Нового времени. Он внес огромный вклад в становление современной доктрины международного права, в формирование основ новой рационалистической философии права и государства.

Вся социальная проблематика (внутригосударственного и международного профиля) исследуется Гроцием с позиций естественного права, сквозь призму идей и требований правовой справедливости, которые должны господствовать в отношениях между индивидами, народами и государствами.

Также и тема войны и мира — предмет специальных исследований Гроция — оказывается в его трактовке юридической проблемой, что в концентрированной форме выражается им как право войны и мира.

В основе всего юридического подхода Гроция лежит идея справедливости как необходимого признака права.При этом справедливость трактуется им как требование разума,веление природы разумного существа. "Ибо право, — замечает он, — здесь означает не что иное, как то, что справедливо, при этом преимущественно в отрицательном, а не в утвердительном смысле, так как право есть то, что не противоречит справедливости. Противоречит же справедливости то, что противно природе существ, обладающих разу-

1 См. там же. С. 72. Примечательно также, что, относя к "лучшим частям римского права" естественное право и право народов, Донелл признавал их универсальное значение и пригодность для всех народов.

2 Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, ~в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М., 1956. С. 68.

Глава 3. Философия права Нового времени

Вслед за Аристотелем Гроций делит право на естественное и волеустановленное."Наилучшее деление права в принятом значении, — отмечает он, — предложено Аристотелем, согласно которому, с одной стороны, есть право естественное, а с другой — право волеустановленное, которое он называет законным правом, употребляя слово "закон" в более тесном смысле. Иногда же он называет его установленным правом. То же различие встречается у евреев, когда они выражаются точно, называя право естественное "мит-свот", а право установленное "кукким", причем первое слово евреи-эллинисты передают греческим словом "справедливость", а второе — греческим словом "повеление"1.

Естественное правоопределяется им как "предписание здравого разума"2. Согласно этому предписанию, то или иное действие — в зависимости от его соответствия или противоречия разумной природе (т. е. требованиям, природе разума) — признается либо морально порочным, либо морально необходимым. Естественное право, таким образом, выступает в качестве основания и критерия для различения должного (дозволенного) и недолжного (недозволенного) по самой своей природе, а не в силу какого-либо волеустанов-ленного (людьми или богом) предписания (дозволения или запрета).

Волеустановленное право,имея своим источником волю (человеческую или божественную), соответственно делится на право человеческое и право божественное. Человеческое право, в свою очередь, подразделяется Гроцием на внутригосударственное право, человеческое право в узком смысле (по сравнению с внутригосударственным правом) и человеческое право в широком смысле.

Внутригосударственное правохарактеризуется Гроцием как право, которое исходит от гражданской власти. Это — так называемое позитивное право (гражданские законы). Государствопри этом определяется как "совершенный союз свободных людей, заключенный ради соблюдения права и общей пользы"3. Речь, следовательно, идет о договорной концепции государства."...Матерью же внутригосударственного права, — пишет он, — является само обязательство, принятое по взаимному соглашению, а так как последнее получает свою силу от естественного права, то природа может слыть как бы прародительницей внутригосударственного права"4. Сам принцип соблюдения договоров (в том числе и договора об установлении государства и, следовательно, также государственных законов) диктуется естественным правом, ибо, замечает Гроций, необходимо, чтобы между людьми существовал какой-нибудь порядок взаимных обязательств.

1 Там же. С. 71.

2 Там же.

3 Там же. С. 74.

4 Там же. С. 48.

450 Раздел V. История философии права и современность

Естественное право выступает у Гроция в качестве необходимой основы для учения о внутригосударственном праве в виде научной системы.Внутригосударственное право изменчиво во времени и различно в разных местах (сообществах). И только благодаря учению о естественном праве можно, по мысли Гроция, придать юриспруденции форму и характер научной, собственно теоретической дисциплины1. "Многие до сих пор, — замечает он, — предпринимали попытку придать этой отрасли научную форму, но никто не сумел сделать этого, да, по правде говоря, это и невозможно было выполнить иначе, как тщательно отделив то, что возникло путем установления, от того, что вытекает из самой природы; на подобное обстоятельство до сей поры как раз и не было обращено должного внимания. Ибо ведь то, что вытекает из природы вещи, всегда пребывает тождественным самому себе и потому без труда может быть приведено в научную форму; то же, что возникло путем установления, часто изменяется во времени и различно в разных местах, а потому и лишено какой-либо научной системы, подобно прочим понятиям о единичных вещах"2.

Учение о неизменном естественном праве образует, согласно Гроцию, "естественную, неизменную часть юриспруденции"3. Идея Гроция имеет и гораздо более широкое, общеметодологическое значение, состоящее в указании на то, что юриспруденция как наука о праве и научная система праваимеет дело не с изменчивыми положениями сменяющих друг друга законов, а с объективной природой и сущностью права. И именно поэтому система прававыступает как научная основа системы законодательства.

Волеустановленное человеческое право в более узком(по сравнению с внутригосударственным правом) смысле, согласно Гроцию, бывает различного характера и охватывает веление отца (отцовское право), веление господина (господское право) и т. и. Это право, хотя и не исходит от гражданской власти, но подчиняется ей. Волеустановленное же человеческое право в более широком(чем внутригосударственное право) смысле —чэто, по Гроцию, "право народов, а именно — то, которое получает обязательную силу волею всех народов или многих из них"4.

Волеустановленное божественное правоимеет, по Гроцию, своим непосредственным источником волю бога.

1 Уместно отметить, что устремления Гроция- при всей специфике его подхода и словаря - по своему теоретико-концептуальному и логическому смыслу созвучны современным представлениям о теории (и философии) права как основе учения о законе. Существенным и актуальным аспектом этой проблематики является идея необходимости научно обоснованной системы отраслей правакак объективной основы для надлежащей законотворческой деятельности, для определения соответствующих отраслей (и направлений) законодательства.

Там же. С. 52.

Там же.

Там же. С. 74.

Глава 3. Философия права Нового времени

Необходимым отличительным признаком любого права, подчеркивает Гроций, является его обязывающая сила."Во всяком случае, — замечает он, — необходима обязанность, ибо советы и какие бы то ни было иные наставления, не имеющие обязательной силы, не заслуживают названия закона или права"1. Своеобразная обязательная сила присуща, согласно Гроцию, и естественному праву.

В этой связи он говорит о необходимости отличать право (право позитивное и естественное право) от его внешнего осуществления и средств, обеспечивающих это. Положение о том, что люди принуждаются своего рода насилием к осуществлению справедливости, согласно Гроцию, относится не к самому праву,а "только к тем установлениям и законам, которые должны способствовать осуществлению права на деле"2. Было бы неверно, подчеркивает Гроций, считать, будто право, лишенное поддержки силой, не имеет никакого действия, ибо соблюдение справедливости сообщает совести спокойствие, а несправедливость причиняет терзания и муки! К числу ненасильственных факторов, содействующих осуществлению права, Гроций относит, кроме совести,также общественное мнение(согласное суждение честных людей) и благоволениебога, одобряющие справедливые поступки и осуждающие несправедливые.

При характеристике неизменности естественного права Гроций отмечает, что оно не может быть изменено даже самим богом. "Хотя божественное всемогущество и безмерно, — пишет он, — тем не менее можно назвать и нечто такое, на что оно не распространяется. Действительно, подобно тому как бог не может сделать, чтобы дважды два не равнялось четырем, так точно он не может зло по внутреннему смыслу обратить в добро"3.

Существуют, по Гроцию, два способа доказательства бытия естественного права: 1) доказательство априори(из первых начал), которое состоит в обнаружении необходимого соответствия (или несоответствия) какой-нибудь вещи с разумной и общежительной природой; 2) доказательство апостериори(от следствий), состоящее в установлении естественного права путем отыскания того, что признается таковым у всех или, по крайней мере, у наиболее образованных народов. Этот второй способ, по словам Гроция, не обладает совершенной достоверностью, но лишь некоторой вероятностью, коренящейся в положении о том, что общераспространенное следствие (в том числе и авторитетные признания мыслителей разных эпох и народов) предполагает исходную всеобщую причину (и общий смысл).

Особое значение общего согласного мнения о наличии естественного права обусловлено тем, что в случае с естественным пра-

Там же. С. 70. Там же. С. 49. 1 Там же. С. 72.

452 Раздел V. История философии права и современность

вом, по Гроцию, речь идет как раз об общих началах, присущих разумной природе человека. И наличие общего мнения (и однотипных суждений) по данному специфическому предмету свидетельствует о существовании общего смысла, присущего разумной природе человека (основе естественного права) и проявляющегося в признании естественного права. В этой связи Гроций приводит высказывания целого ряда авторов (Гераклита, Аристотеля, Цицерона, Сенеки, Плутарха, Иосифа Флавия, Квинтилиана, Тер-туллиана, Андронника Родосского и др.) о роли согласованного общего мнения в деле выявления истины и обнаружения естественного права.

Возражая против сведения права к одной лишь пользе и выгоде, Гроций отмечает, что право в собственном смыслеслова состоит в том, чтобы предоставлять другим то, что им принадлежит, и выполнять возложенные на нас по отношению к ним обязанности.

Человеку как существу высшего (по сравнению с животными) порядка присущи от природы стремление к спокойному и руководимому собственным разумом общению с себе подобными, а также, в соответствии с этим, способность к знанию и деятельности согласно общим правилам. "Такое соблюдение (правил) общежития, изображенное нами лишь в общих чертах как присущее человеческому разуму, — пишет Гроций, — есть источник так называемого права в собственном смысле: к нему относятся как воздержание от чужого имущества, так и возвращение полученной чужой вещи и возмещение извлеченной из нее выгоды, обязанность соблюдения обещаний, возмещение ущерба, причиненного по нашей вине, а также воздаяние людям заслуженного наказания"1.

Из этих естественноправовых принципов, характеризуемых как право в собственном смысле слова, вытекает, согласно Гроцию, и понимание естественного права в более широком смысле,коренящееся в способности человека, опираясь на данные принципы, оценивать с точки зрения разума все свои взаимоотношения с другими. "Понятно, — замечает Гроций, —- что человеческой природе свойственно, в согласии с разумом, в этих обстоятельствах руководствоваться здравым суждением и не уступать ни угрозам страха, ни соблазнам доступных удовольствий, и не предаваться безрассудному порыву, а то, что явно противоречит такому суждению, следует рассматривать как противное также естественному праву, а тем самым — и человеческой природе"2.

К естественному праву в широком смысле Гроций относит и благоразумную соразмерность в безвозмездном распределении между отдельными людьми и обществом причитающихся им благ, с

1 Там же. С. 46. Там же.

Глава 3. Философия права Нового времени

оказанием предпочтения одним перед другими (мудрым, родичам, бедным соответственно перед немудрыми, чужестранцами и богатыми) сообразно с действиями каждого и природой каждой вещи.

Пользатрактуется Гроцием в качестве не причины, но лишь повода для возникновения внутригосударственного и международного права. "Но подобно тому, как законы любого государства, — пишет он, — преследуют особую пользу, так точно известные права могли возникнуть в силу взаимного соглашения как между всеми государствами, так и между большинством их. И оказывается даже, что подобного рода права возникли в интересах не каждого сообщества людей в отдельности, а в интересах обширной совокупности всех таких сообществ"1.

Специальное внимание Гроций уделяет вопросу о праве подданных сопротивлятьсяверховной власти или подчиненным органам, действующим по уполномочию верховной власти. Позиция Гроция в этом вопросе, весьма значимом для его правопонимания в целом, отмечена явной непоследовательностью.

С одной стороны, он как будто признает, что "все по природе имеют право противиться причинению им насилия" и поэтому "не следует повиноваться приказам власти, противным естественному праву и божественным заповедям"2.

С другой стороны, он по существу обосновывает представление, согласно которому естественное право сопротивления подданных верховной власти теряет свою силу перед лицом верховного права государства."Но так как, — замечает Гроций, — государство установлено для обеспечения общественного спокойствия, то ему принадлежит некое верховное право над нами и нашим достоянием, поскольку это необходимо для осуществления государственных целей. Поэтому государство и может наложить запрет на это всеобщее право сопротивления ради сохранения общественного мира и государственного порядка... Ибо если сохранить такое всеобщее право сопротивления, то будет уже не государство, но беспорядочная толпа, как у циклопов"3.

Подобный вывод находится в явном противоречии как с исходными принципами учения самого Гроция о естественном праве и правовом характере внутригосударственных законов, так и с его концепцией договорного происхождения государства и гражданских установлений.

Более последовательная трактовка рационалистических моментов учения Гроция о естественном праве и государстве как союзе ради соблюдения права использовалась рядом последующих буржуазных мыслителей (Локк, Руссо, Джефферсон и др.) для обоснования идей и концепций о неотчуждаемых (естественных) правах и свобо-

1 Там же. С. 48. I Там же. С. 159. " Там же.

Раздел V. История философии права и современность §

дах личности, о праве подданных свергнуть несправедливое правительство, об общественном договоре как проявлении суверенитета народа, о конституционно-правовом оформлении и ограничении власти государства, о господстве права и правового закона в условиях правового государства.

При исследовании права войны и мираГроций отмечает, что война как таковая не противоречит естественному праву: "по природе каждый является защитником своего права, для чего нам и даны руки"1. Не запрещена война также божественными законами и правом народов. Но это вовсе не означает, что все войны справедливы. Различая войны справедливые и несправедливые,Гроций в духе своего юридического подхода к данной проблематике подчеркивает, что "справедливой причиной начала войны может быть не что иное, как правонарушение"2. К справедливым он, в частности, относит войны оборонительные, войны для сохранения целостности государства, защиты имущества. Несправедливые войны (войны захватнические, войны в целях овладения чужим имуществом, покорения других народов) представляют собой противоправное состояние (нарушение требований естественного права, божественных законов, положений права народов)3. Зачинщики несправедливой войны, подчеркивает Гроций, "обязаны к возмещению за содеянное их силами или по их совету"4.

С прогрессивных позиций Гроций обосновывает необходимость гуманного поведения воюющих сторон (в отношении женщин, детей и стариков, пленных, а также лиц, сдавшихся неприятелю), остро критикует злодеяния, разнузданность и безобразия на войне. Он подчеркивает необходимость соблюдения международных договоров и соглашений о перемирии.

Гроций подчеркивает, что соблюдение правовых начал в международных отношениях диктуется не только принципом справедливости,но и соображениями пользывсех государств (как малых и слабых, так и обширных и могущественных).

Защищая благо мира, Гроций писал, что "войны ведутся ради заключения мира" и что мир является "конечной целью войны"5.

В своем учении о праве войны и мира Гроций обосновывал необходимость формирования нового типа мирового сообщества,основанного на рационально-правовых принципах равенства, сотруд- ; ничества и взаимности в отношениях между всеми людьми, наро- дами и государствами, на идее единого международного правопо- рядка,добровольно устанавливаемого и последовательно соблюдае мого суверенными государствами.

Там же. С. 50. Там же. С. 68. См. там же. С. 526. Там же. С. 689. Там же. С. 67.

Глава 3. Философия права Нового времени 455

Фрэнсис Бэкон

С обоснованием новых философско-правовых идей в области теории закона выступил Фрэнсис Бэкон (1561—1626).

Отвергая схоластику и спекулятивный априоризм, он защищал и развивал эмпирический метод исследования природы (включая сюда и "природу человека").

В программном произведении Бэкона "Великое восстановление наук" философско-правовой проблематике посвящен специальный раздел с характерным названием: "Образец трактата о всеобщей справедливости, или об источниках права, в одной главе, в форме афоризмов"1.

Проблема "всеобщей справедливости"трактуется Бэконом в юридическом плане, в плоскости надлежащих качеств позитивного права,его источников и т. д. "В гражданском обществе, — писал он, — господствует или закон, или насилие. Но насилие иногда принимает обличье закона, и иной закон больше говорит о насилии, чем о правовом равенстве. Таким образом, существуют три источника несправедливости: насилие как таковое, злонамеренное коварство, прикрывающееся именем закона, и жесткость самого закона" (Афоризм I).

Бэкон проводит различие между законом по существу (справедливым законом, противостоящим насилию, включающим в себя принцип "правового равенства" и выражающим требования "всеобщей справедливости") и формальным законом (законом лишь по "обличью", форме, названию, словом — несправедливым, насильственным, антиправовым законом). Речь по сути дела идет о различении права и закона2.

Имея в виду именно справедливые (правовые) законы, Бэкон писал, что "законы — якори государства" (Афоризм XXIII).

Наличие этого различения права и закона в концепции Бэкона тем более важно подчеркнуть, что в силу своего метода и преимущественного интереса к вопросам позитивного права он оказал заметное влияние на проникновение эмпирически ориентированного позитивистского метода в юриспруденцию,на становление позитивистской правовой науки и вообще развитие юридического позитивизма, представители которого, напротив, принципиально отвергают такое различие.

См.: Бэкон Ф. Соч. М., 1971. Т. 1. С. 507—536. Ссылки на положения этого трактата в дальнейшем будут приводиться в самом тексте в виде указания на нумерацию соответствующих афоризмов.

" Естественноправовое значение такой бэконовской характеристики закона, как справедливость, отчетливо видно из следующих его слов: "В то же время в высшей степени правильно то, что люди обладают уже от природы некоторыми нравственными понятиями, сформированными под влиянием естественного света и естест-венных законов, такими, как добродетель, порок, справедливость, несправедливость, зло". - Бэкон Ф. Соч. Т. 1. С. 539.

456 Раздел V. История философии права и современность

Характеризуя законы в качестве "главной силы и орудия" для! достижения "счастья граждан", процветания общества и прочности! устоев власти, Бэкон признает, что большинство законов неспособ-1 ны к выполнению этих целей. "Поэтому, — пишет он, — мы хотим! по мере наших возможностей показать, что некоторые законы долж-1 ны стать своего рода "законами законов", и определять, что в каж- дом отдельном законе хорошо и что плохо" (Афоризм VI). Под эти- ми "законами законов"по существу имеется в виду теория зако- нов, учение о законе как источнике позитивного права1.

Основные требования,которым должен отвечать закон, формулируются так: "Закон можно считать хорошим в том случае, если смысл его точен, если требования его справедливы, если он легко исполним, если он согласуется с формой государства, если он рождает добродетель в гражданах" (Афоризм VII).

Касаясь дел, в отношении которых имеются пробелы в законодательстве, Бэкон считает, что такие дела должны рассматриваться только судами высшей инстанции. "Ведь право дополнять закон и расширять границы его применения или же смягчать его действие, — подчеркивает он, — мало чем отличается от права издавать законы" (Афоризм XXXVII).

Он выступает за весьма осторожное обращение к судебным прецедентам как источнику права, что вполне естественно при его явно отрицательном отношении к судейскому правотворчеству. Превращение судьи в законодателя характеризуется им как произвол. "Судьям, — пишет он, — надлежит помнить, что их дело "ius dicere", а не "ius dare"— толковать законы, а не создавать и издавать их. Иначе будет похоже на ту власть, какую присваивает себе римская церковь, которая под предлогом толкования Писания не останавливается перед добавлениями и изменениями, находит там то, чего нет, и под видом охраны старого вводит новое"2.

Помимо составления свода законов(куда должны войти законы, составляющие общее право, а также основополагающие законы или статуты, сборники описаний процессов и приговоров), Бэкон придает важное значение подготовке вспомогательной литературы к данному своду, в том числе институций (курсов по наиболее сложным вопросам правовой науки), словаря юридической терминологии, исследований о юридических нормах и принципах, выводимых из самого права, сборников "юридических древностей" (т. е. сочинений историко-правового профиля и предшествующих своду правовых источников), разного рода "сумм" (кратких систематических изложений юридического материала по определенным разде-

1 Любопытно (в плане истории идей и современности), что наши юристы и законодатели уже давно планируют принятие своего "Закона о законах" в виде официального нормативного акта.

2 Бэкон Ф. Соч. М., Т. 2. С. 476—477.

Глава 3. Философия права Нового времени 457

лам и темам для помощи в первичном ознакомлении с правом), собраний всевозможных процессуальных формул по каждому разделу права.

В целом можно сказать, что бэконовские суждения о свойствах позитивного закона, о том, каким должен быть позитивный закон (и иные источники позитивного права), являются философско-право-вой конкретизацией и позитивной экспликацией представлений о должном, справедливом, правовом законе.

Значительная новизна и глубина бэконовского подхода состоят в осознании необходимости концепции различения права и закона и в использовании потенциала и смысла (эвристического, гносеологического, методологического, аксиологического) данной концепции именно применительно к теории позитивного права.Философско-правовая концепция Бэкона вместе с тем наглядно демонстрирует то важное обстоятельство, что данное различение находится не где-то вне теории позитивного права, а является существенной предпосылкой и необходимым составным моментом самой этой теории.

Гоббс

Ярко выраженный этатистский характер присущ философии права и государства Томаса Гоббса (1588—1679).

Существенное значение в учении Гоббса придается принципиальному противопоставлению естественного состояния государству (гражданскому состоянию).

Гоббс исходит из того, что "природа создала людей равными в отношении физических и умственных способностей"1. Это равенство людей, означающее их равные возможности вредить друг другу, в сочетании с коренящимися в природе человека тремя основными причинами войны (соперничество, недоверие, любовь к славе) приводит, согласно Гоббсу, к тому, что естественное состояние оказывается всеобщей непрекращающейся войной. "Отсюда очевидно, — пишет он, — что пока люди живут без общей власти, держащей всех их в страхе, они находятся в том состоянии, которое называется войной, и именно в состоянии войны всех против всех"2.

Визображаемом Гоббсом естественном состоянии нет общей власти. А там, где нет общей власти, замечает он, нет и закона, где нет закона, нет справедливости. Здесь отсутствуют также собственность, владение, различие между моим и твоим. Каждый в естественном состоянии имеет право на все, — в этом и состоят его естественное право и естественная свобода.

Гоббс Т. Левиафан или материя, форма и власть государства церковного и гражданского. М., 1936. С. 113. В дальнейшем для краткости данная работа будет обозначаться "Левиафан". См. также: Гоббс Т. Философские основания учения о гражданине. М., 1914. С. 22 и ел.

Г Т. Левиафан. С. 115.

Раздел V. История философии права и современность

Гоббс определяет естественное правоследующим образом: "Естественное право, называемое обычно писателями ius naturale, есть свобода всякого человека использовать свои собственные силы по своему усмотрению для сохранения своей собственной природы, т. е. собственной жизни, и, следовательно, свобода делать все то, что по его собственному суждению и разумению является наиболее подходящим для этого средством"1.

Естественное право, по мнению Гоббса, не следует смешивать с естественным законом(lex naturalis) — предписанием или найденным разумом общим правилом, согласно которому человеку запрещается делать то, что пагубно для его жизни или что лишает его средств к ее сохранению, и упускать то, что он считает наилучшим средством для сохранения жизни.

Гоббс подчеркивает: "Следует различать между ius и lex, между правом и законом, хотя те, которые пишут по этому предмету, обычно смешивают эти понятия: ибо право состоит в свободе делать или не делать, между тем как закон определяет и обязывает к тому или другому члену этой альтернативы, так что закон и право различаются между собой так же, как обязательство и свобода, которые несовместимы в отношении одной и той же вещи"2.

Человек — существо разумное, а общее правило и предписание разума, согласно Гоббсу, звучит так: "всякий человек должен добиваться мира, поскольку у него есть надежда достигнуть его, если же он не может его достигнуть, то он может использовать всякие средства, дающие преимущество на войне"3.

В этом предписании разума, свидетельствующем о своеобразном рационалистическом (апеллирующем к разуму) подходе Гоббса к обсуждаемой теме, содержатся как правила поведения в естественном состоянии (во второй части приведенной формулы речь идет о санкционируемом разумом естественном праве), так и о правиле выхода из естественного состояния всеобщей войны к миру (первая часть формулы). Первая часть гоббсовской максимы разума выступает как первый и фундаментальный естественный закон: следует искать мира и следовать ему.

Из этого основного естественного закона Гоббс, прибегая к дедукции, выводит целый ряд других естественных законов, конкретизирующих правило поиска гражданского мира между людьми4.

Так, второй естественный законгласит, что в случае согласия на то других людей человек должен согласиться отказаться от пра-

1 Гоббс Т. Левиафан. С. 117.

2 Там же. Такое противопоставление права и закона отрицает их общность и отвергает саму возможность правового закона как правовой формы признания и защиты свободы людей.

;1 Там же. С. 118.

4 См.: Гоббс Т. Левиафан. С. 118—138; Он же. Философские основания учения о

гражданине. С. 30—59.

Глава 3. Философия права Нового времени

ва на все вещи в той мере, в какой это необходимо в интересах мира и самозащиты, и довольствоваться такой степенью свободы по отношению к другим людям, какую он допустил бы удругих людей по отношению к себе. Гоббс отмечает, что требование этого закона уже представлено в известной евангельской максиме: поступай по отношению к другим так, как ты желал бы, чтобы другие поступали по отношению к тебе.