Регламентация формирования и деятельности органов управления предприятием как способ разумного ограничения их полномочий
В основе успешной защиты от недружественных поглощений и слияний лежит уверенность в четкой и слаженной работе АО в целом, его органов управления и менеджеров как основной движущей силы, преодолевающей любые посягательства. Внутренняя бесконтрольность, нечеткость в разграничении полномочий или излишняя инертность в принятии решений уже сами по себе могут привести к отрицательным последствиям.
Юридической основой защиты общества должны стать скрупулезно разработанные внутренние документы (Устав, Положение об органах управления, Договор с Управляющей компанией и т.п.), соответствующие выбранной стратегии защиты. Зачастую к этим документам относятся как к неприятной формальности, повторяя в них нормы законодательства. Собственники бизнеса нередко не принимают во внимание, что при угрозе недружественного поглощения может просто не хватить времени на устранение противоречий в документах и внесение необходимых для организации защиты дополнений.
При разработке пакета внутренних документов АО в первую очередь следует обратить внимание на следующие ключевые моменты. При недружественном захвате агрессор стремится получить оперативный контроль над предприятием. С этой целью проводится смена органов управления. Чаще всего попытки смены проводятся еще до получения контроля даже над половиной акций общества. Действующее акционерное законодательство предусматривает альтернативы в отношении органа, компетентного избирать генерального директора или председателя совета директоров. Если право их избрания отнести к компетенции общего собрания, то агрессору для получения оперативного контроля уже недостаточно будет заручиться поддержкой половины членов совета директоров, требуется созыв общего собрания акционеров.
В этой связи целесообразно говорить о принятии в обществе защищающего от поглощения устава. Защищающий от поглощения устав — термин собирательный, обозначающий целый комплекс мер, исключающих возможность использования агрессором распространенных ошибок и предоставляющий дополнительные возможности процедурной защиты.
Единого рецепта защищающего устава на все случаи жизни и для любого общества быть не может. Однако имеются общие принципы, лежащие в основе разработки такого документа. Начинать надо с определения организационно-правовой формы предприятия. По своей правовой конструкции ЗАО и ООО изначально имеют большую степень защиты от недружественных поглощений, чем ОАО, так как заранее известен и численно ограничен круг акционеров (участников), имеется преимущественное право выкупа акций или отказа в приеме нового участника.
ЗАО – более приемлемая конструкция для участия в бизнесе нескольких партнеров, поскольку выход одного из участников из общества не обуславливает возможность выделения его доли в натуре. ОАО следует создавать только в условиях стратегии формирования публичной компании, работающей на рынках акционерного капитала и размещающей свои акции и производные финансовые инструменты среди неопределенного круга лиц. И уж в любом случае следует избегать концентрации растущего бизнеса в обществе с неясной приватизационной историей, поскольку иски непредсказуемых миноритарных акционеров могут парализовать деятельность самого успешного бизнеса.
В защищающем уставе четко прописывается порядок осуществления сделок с акциями общества, порядок выбора и прекращения (включая досрочное прекращение) полномочий лиц, выступающих от имени общества, порядок внесения изменений в устав. Также исключаются неурегулированные вопросы (например, определение кворума общего собрания или совета директоров по вопросам, относящимся к их исключительной компетенции, закрепляется порядок конвертации привилегированных акций в обыкновенные, облигаций в акции, устанавливается порядок приобретения акций и порядок выкупа акций). При этом основной акционер не должен лишить самого себя возможности достаточно оперативно вносить изменения в устав.
В качестве самостоятельных вариантов защиты может быть предусмотрена возможность вывода активов в дочерние структуры с обязательным упрощенным (через решение совета директоров) вариантом продажи акций или долей дочерней структуры. В ЗАО можно предусмотреть преимущественное право приобретения акций самим обществом, наряду с правом акционеров приобрести предложенные к продаже акции.