Понятие и виды источников права
Термин «источник права» юриспруденции известен давно. Еще римский историк Тит Ливий назвал Законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. Слово «источник» в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее древо римского права.
Принято выделять: а) источник права в материальном смысле; б) источник права в идеальном смысле; в) источник права в юридическом (формальном) смысле.
Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права.
Под источником права в идеальном смысле понимают различные правовые учения, правосознание[122].
Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм[123]. Таким образом, под источниками права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества. Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.
Некоторые ученые-юристы (П. Г. Александров, Л. Р. Сюкияйнен) относят источники права в формальном смысле к деятельности государства по установлению правовых норм либо как административные и судебные прецеденты, которые рассматриваются как формы, а не как источники права.
Для обозначения форм выражения правовых норм целесообразно использовать термин «источник норм права», тогда источником права можно обозначать социальные условия и предпосылки права, а юридическим источником (Р. О. Халфина) – правотворческое решение компетентного органа о принятии, изменении или отмене нормативного правового акта, правовых норм. Смысл данного разграничения в том, что правотворческое решение не сливается с самим нормативным правовым актом. «Это внешняя форма права, выражающая государственную волю вовне»[124].
В мировой юридической науке известны следующие формы (источники) права: правовой обычай; нормативный акт государственного органа; судебный прецедент; нормативный договор; общие принципы права; идеи и доктрины; религиозные тексты[125]. Некоторые ученые выделяют четыре формы: а) нормативный акт; б) правовой обычай; в) юридический прецедент; г) нормативный договор[126]. В учебнике «Проблемы общей теории права и государства» обстоятельно исследуются: обычай, судебный прецедент и судебная практика; нормативно-правовые акты, а также «другие незаконодательные источники права», к которым относят нормативный договор, принципы права[127]. Авторы учебника не рассматривают как форму права религиозные тексты.
С отмеченными последними двумя позициями согласиться нельзя, поскольку фактически в мировой практике существует семь известных форм права.
Таким образом, официальными формами установления и выражения правовых норм, или источниками права в юридическом смысле, выступают: законы и иные нормативные акты, судебный прецедент, правовой обычай, общие принципы права, идеи или доктрины, нормативный договор и религиозные тексты.
Формы (источники) права – это государственно-официальные способы выражения и закрепления его норм, придания общим правилам общеобязательного юридического значения.
«Источник права» – специальный правовой термин, употребляемый для обозначения внешних форм выражения юридических норм. Под ним понимается не исходная сила, обусловливающая само существование права, а форма, где существуют юридические нормы, т. е. то, откуда мы черпаем юридические нормы.
Источники права связаны с деятельностью государства. Эта деятельность подразделяется на две разновидности: деятельность по разработке и изданию юридических норм (правотворчество) и деятельность по приданию юридической силы иным социальным нормам, например, обычаям (их санкционирование).
Нормативный правовой акт
Наиболее распространенной формой права является нормативно-правовой акт, издаваемый органами законодательной, исполнительной, а зачастую и судебной власти. Их называют нормативно-правовыми потому, что они содержат нормы права. «Под нормативными правовыми актами понимаются акты, устанавливающие нормы права, вводящие их в действие, изменяющие или отменяющие правила общего характера»[128].
В Законе Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» дано следующее определение: «Нормативный правовой акт – официальный документ установленной формы, принятый (изданный) в пределах компетенции уполномоченного государственного органа (должностного лица) или путем референдума с соблюдением установленной законодательством Республики Беларусь процедуры, содержащей общеобязательные правила поведения, рассчитанные на определенный круг лиц и неоднократное применение»[129].
Виды нормативных актов в Республике Беларусь.
· Конституция Республики Беларусь – Основной Закон Республики Беларусь, имеющий высшую юридическую силу и закрепляющий основополагающие принципы и нормы правового регулирования важнейших общественных отношений.
· Программный закон – закон, принимаемый в установленном Конституцией Республики Беларусь порядке и по определенным ею вопросам.
· Кодекс (кодифицированный нормативный правовой акт) – закон, обеспечивающий полное системное регулирование определенной области общественных отношений.
· Закон – нормативный правовой акт, закрепляющий принципы и нормы регулирования наиболее важных общественных отношений.
· Декрет – нормативный правовой акт главы государства, имеющий силу закона, издаваемый в соответствии с Конституцией Республики Беларусь на основании делегированных ему парламентом законодательных полномочий либо в случаях особой необходимости (временный декрет) для регулирования наиболее важных общественных отношений.
· Указ – нормативный правовой акт главы государства, издаваемый в целях реализации его полномочий и устанавливающий (изменяющий, отменяющий) определенные правовые нормы.
· Постановления палат парламента – Национального собрания Республики Беларусь – нормативные правовые акты, принимаемые палатами парламента – Национального собрания Республики Беларусь в случаях, предусмотренных Конституцией Республики Беларусь.
· Постановление Совета Министров Республики Беларусь – нормативный правовой акт Правительства Республики Беларусь.
· Акты Конституционного Суда Республики Беларусь, Верховного Суда Республики Беларусь (постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь), Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь (постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь), Генерального прокурора Республики Беларусь – нормативные правовые акты, принятые в пределах их компетенции по регулированию общественных отношений, установленной Конституцией Республики Беларусь и принятыми в соответствии с ней иными законодательными актами.
· Постановления республиканского органа государственного управления и Национального банка Республики Беларусь – нормативные правовые акты, принимаемые коллегиально на основе и во исполнение нормативных правовых актов большей юридической силы в пределах компетенции соответствующего государственного органа и регулирующие общественные отношения в сфере исполнительно-распорядительной деятельности.
· Регламент – нормативный правовой акт, принятый (изданный) главой государства, органами законодательной, исполнительной, судебной власти, а также органами местного управления и самоуправления и содержащий совокупность правил, определяющих процедуру деятельности соответствующих органов.
· Инструкция – нормативный правовой акт, детально определяющий содержание и методические вопросы регулирования в определенной области общественных отношений.
· Правила – кодифицированный нормативный правовой акт, конкретизирующий нормы более общего характера с целью регулирования поведения субъектов общественных отношений в определенных сферах и по процедурным вопросам.
· Устав (Положение) – нормативный правовой акт, определяющий порядок деятельности государственных органов, предприятий, объединений, организаций, учреждений, а также порядок деятельности государственных служащих и иных лиц в определенных сферах деятельности.
· Приказ – нормативный правовой акт функционально-отраслевого характера, издаваемый руководителем республиканского органа государственного управления в пределах компетенции возглавляемого им органа в соответствующей сфере государственного управления.
· Решения органов местного управления и самоуправления – нормативные правовые акты, принимаемые местными Советами депутатов, исполнительными и распорядительными органами в пределах своей компетенции с целью решения вопросов местного значения и имеющие обязательную силу на соответствующей территории[130].
Законом предусмотрено, что «нормативный правовой акт может приниматься (издаваться) несколькими нормотворческими органами (должностными лицами), если Конституцией Республики Беларусь не предусмотрено иное.
Не допускается принятие совместного нормативного правового акта нормотворческими органами (должностными лицами), один (одно) из которых является вышестоящим по отношению к другому, если иное не установлено законодательными актами Республики Беларусь исходя из особенностей компетенции этих органов (должностных лиц).
Изменение и прекращение действия совместных нормативных правовых актов осуществляются только совместно принявшими (издавшими) их государственными органами (должностными лицами), если иное не предусмотрено настоящим Законом»[131].
Нормативные правовые акты в Республике Беларусь имеют строгую иерархию в соответствии с их юридической силой. «Юридическая сила нормативного правового акта» – характеристика нормативного правового акта, определяющая обязательность его применения к соответствующим общественным отношениям, а также его соподчиненность по отношению к иным нормативным правовым актам»[132].
Законы как акты высшего органа государственной власти обладают высшей юридической силой по отношению ко всем нормативным актам. Одновременно на высшей иерархической лестнице по отношению к другим законам является Конституция Республики Беларусь. Законы, декреты, указы и иные акты государственных органов (должностных лиц) принимаются (издаются) на основе и в соответствии с Конституцией Республики Беларусь.
В случае расхождения закона, декрета, указа или иного нормативного правового акта с Конституцией Республики Беларусь действует Конституция Республики Беларусь.
В случае расхождения декрета или указа с законом закон имеет верховенство лишь тогда, когда полномочия на издание декрета или указа были предоставлены законом.
Законы, декреты, указы имеют большую юридическую силу по отношению к постановлениям палат парламента – Национального собрания Республики Беларусь, Совета Министров Республики Беларусь, Пленума Верховного Суда Республики Беларусь, Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, актам Генерального прокурора Республики Беларусь и иным нормативным правовым актам.
Законы, декреты, указы и постановления Совета Министров Республики Беларусь имеют большую юридическую силу по отношению к нормативным правовым актам министерств, иных республиканских органов государственного управления и Национального банка Республики Беларусь.
Кодексы имеют большую юридическую силу по отношению к другим законам.
Гражданский кодекс Республики Беларусь имеет большую юридическую силу по отношению к другим кодексам и законам, содержащим нормы гражданского права.
Юридическая сила уставов, положений, инструкций, регламентов правил определяется юридической силой нормативного правового акта, которым они утверждаются.
Нормативный правовой акт вышестоящего государственного органа (должностного лица) имеет большую юридическую силу по отношению к нормативным правовым актам нижестоящего государственного органа (должностного лица).
Новый нормативный правовой акт имеет большую юридическую силу по отношению к ранее принятому (изданному) по тому же вопросу нормативному акту того же государственного органа (должностного лица).
Нормативный правовой акт, принятый (изданный) государственным органом (должностным лицом), имеет большую юридическую силу по отношению к нормативному правовому акту государственного органа (должностного лица) одного уровня, если государственный орган (должностное лицо), принявший (издавший) такой акт, специально уполномочен на регулирование определенной области общественных отношений.
Структурные подразделения государственных органов не вправе принимать акты нормативного характера, если иное не определено законодательными актами Республики Беларусь»[133].
Нормативно-правовым актам присущи следующие особенности:
1) выражают государственную волю народа;
2) содержат юридические нормы;
3) издаются компетентным органом государства;
4) носят государственно-властный характер;
5) обладают юридической силой;
6) документально оформлены;
7) охраняются государством.
Если обратиться к мировой практике принятия и понимания нормативных актов, можно отметить следующее. Все они имеют иерархичность построения, соподчиненность, как правило, наличие верховенства закона. Однако им невозможно дать универсальную классификацию. Это можно объяснить, во-первых, закреплением в конституциях превосходства норм международного права над правом внутригосударственным в ряде стран Западной Европы. В результате принцип верховенства закона приобретает ограниченное толкование. Во-вторых, несколько по-иному дается им научное толкование. Понимание закона в странах различных правовых систем неодинаково. Так, не является универсальной форма конституций. Они бывают писанными и неписанными, могут иметь форму моноконституционного акта и нескольких основных законов (Швеция, Финляндия). Имеют различия и концепции закона. Так, в странах англосаксонского права понятие закона имеет широкий и узкий смысл. В широком смысле понимают любую писанную или неписанную норму, которая подлежит защите в судебном порядке, в узком – акт парламента. Под понятием законодательства понимаются нормативные акты правительства, министров, принятые на основе делегирования им парламентом полномочий по тому или иному вопросу (делегированное законодательство), а также подзаконные акты некоторых местных органов[134].
В странах романо-германского права различают понятие закон в материальном смысле, т. е. всякую норму, принятую государственными органами независимо от форм ее изложения, и закон в формальном смысле, т. е. акт высшего представительного органа государственной власти, обладающего юридической силой, а также конституционные законы, органические законы, программные законы, законы-декреты, чрезвычайные законы. В странах – членах Европейского Союза к закону приравниваются акты ЕС, а некоторые из них обладают приоритетом перед законами этих стран, а именно постановления, директивы, решения, принимаемые органами Союза[135]. Неодинаковы и виды законов. В Великобритании, например, это парламентские акты, делегированное законодательство и автономное законодательство[136].
Правовой обычай
Рассматривая обычай как источник права следует иметь в виду, что существует два его понимания. Первый, когда идет речь об исторически древнем источнике права, регулировавшем отношения в обществе в период становления государства. Второй, как источник права в современной правовой науке, которое неоднозначно, даже в одной и той стране. Например, в Англии местный обычай считается правовым уже в силу того факта, что он действует с незапамятных времен. Поэтому определение правовой к нему не употребляется. Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства (санкционирование). Дошедшие до нас крупные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) – это сборники правовых обычаев. Р. Давид, исходя из роли обычаев в правовой системе, выделяет три их разновидности. Во-первых, обычай, как в дополнение к закону, служит уяснением в смысле терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значения (злоупотребление правом, разумная цена и т. д.). Во-вторых, обычай, применяющийся при пробелах в праве, а также обычай, применяющийся при коллизиях закона и обычая[137]. В ряде стран как источник права он не признается (ст. 7 французского Гражданского кодекса). В-третьих, возможно его признание как источника права и равным закону или превосходящим его. Такое понимание правового обычая имеет место в странах, где существует дуализм гражданского и торгового права (Франция, ФРГ, Япония и др.). При возникновении спора в сфере торговых отношений обычай в этих странах обладает приоритетом перед гражданским законом.
В Республике Беларусь источником права являются санкционированные обычаи. Например, ГК Республики Беларусь признает обычай делового оборота – правило поведения, сложившееся и признаваемое в предпринимательской деятельности, а ст. 1093 ГК признает и действие международных обычаев касательно гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.
Судебный прецедент
Судебный прецедент – источник права англосаксонской правовой системы. Современное содержание прецедента Англии претерпело существенные изменения и значительно отличается от аналога, применяемого в других англоязычных странах. Суть прецедента состоит в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями[138].
Для действия системы прецедентов необходимо иметь информационную базу о прецедентах, т. е. судебных отчетах.
В условиях прецедентного права суды, вынося решения или приговор, одновременно объявляют или издают право, т. е. выступают в роли законодателей. В одном случае они могут ссылаться на уже существующее решение суда (деклараторный прецедент), в других – могут создавать новую норму права (креативный прецедент). Обязательной в судебном решении является та часть, которая называется ratio decidendi. Этот принцип взят за основу решения. Ему в дальнейшем обязаны следовать судьи. Другая составная часть судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), т. е. умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не являлось предметом рассмотрения суда, хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения[139]. Для английского прецедентного права характерно деление прецедентов на обязательные, или связывающие, и убедительные. Если ratio decidendi является прецедентом, то obiter dicta может им стать лишь в силу своей убедительности. Вместе с тем отграничение ratio decidedi от obiter dicta представляет собой проблему, поскольку «методология их выделения до конца не разработана»[140].
Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями: 1) решения, вынесенные Палатой лордов, обязательны для всех судов; 2) решения, принятые апелляционным судом, обязательны как для всех нижестоящих судов, так и для его самого (кроме уголовного права).
При соотношении прецедента и закона учитывается три фактора. Первый – прецедент со второй половины XIX в. утратил свое верховенство в правовой системе. Второй означает неоднозначность взаимоотношений закона и прецедента, ибо приоритетом обладает закон, который может отменить судебный прецедент. Судебный прецедент может отменить закон, поскольку из обязанности суда следует, что он может толковать акты парламента. Нормы закона, получившие судебное толкование, считаются частью общего права. В результате при рассмотрении дел судьи применяют не нормы закона, а нормы, возникшие при их толковании. Третий фактор – это в определенном смысле надгосударственный характер общего права, действующего в большинстве англоязычных стран.
В результате судьи в определенных случаях обязаны применять иностранные прецеденты, что противоречит принципу верховенства юрисдикции национальных судов. Вместе с тем, будучи санкционированным применившим его судом, судебный прецедент становится источником национального права[141].
В США правило прецедента не действует так жестко в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут таким образом изменять свою политику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата.
В странах романо-германского права современная судебная практика «все чаще признается самостоятельным источником права приравниваемым по своему правотворческому характеру к законам»[142]. В результате складывается парадоксальная ситуация, когда, с одной стороны, не действует доктрина судебного прецедента, а с другой – решение высших судов нередко считаются источником права, равным закону и даже превосходящим его[143].