Глава 2. Сущность права 1. Право как формальное равенство

Понятие "равенство" представляет собой определенную абст­ракцию, т. е. является результатом сознательного (мыслительного) абстрагирования от тех различий, которые присущи уравниваемым объектам. Уравнивание предполагает различие уравниваемых объ­ектов и вместе с тем несущественность этих различий (т. е. возмож­ность и необходимость абстрагироваться от таких различий) с точ­ки зрения соответствующего основания (критерия) уравнивания.

Так, уравнивание разных объектов по числовому основанию (для определения счета, веса и т. д.) абстрагируется от всех их содержательных различий (индивидуальных, видовых, родовых).

В этом русле сформировалась математика, где составление и решение уравнений играет ключевую роль и где равенство, "очи­щенное" от качественных различий, доведено до абсолютной абст­ракции количественных определений.

Правовое равенство не столь абстрактно, как числовое равен­ство в математике. Основанием (и критерием) правового уравнива­ния различных людей является свобода индивида в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме его правоспо­собности и правосубъектности. В этом и состоит специфика право­вого равенства и права вообще.

Правовое равенство в свободе как равная мера свободы озна­чает и требование соразмерности, эквивалента в отношениях меж­ду свободными индивидами как субъектами права.

Правовое равенство — это равенство свободных и независи­мых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме, равной мере. Там же, где люди делятся на свобод­ных и несвободных, последние относятся не к субъектам, а к объек­там права и на них принцип правового равенства не распространя­ется.

Правовое равенство — это равенство свободных и равенство в свободе, общий масштаб и равная мера свободы индивидов. Право говорит и действует языком и средствами такого равенства и бла­годаря этому выступает как всеобщая и необходимая форма бытия, выражения и осуществления свободы в совместной жизни людей. В этом смысле можно сказать, что право — математика свободы1.

Причем можно, видимо, допустить, что математическое равен­ство как логически более абстрактное образование является исто­рически более поздним и производным от идеи правового равенст­ва. Последующее, более интенсивное (чем в праве) развитие и на-

1 См. подробнее: Нерсесянц B.C. Право — математика свободы. М., 1996.

Раздел I. Общие проблемы философии права

Глава 2. Сущность права

учная разработка начал равенства в математике породило пред­ставление, будто идея равенства пришла в право из математики.

Подобная трактовка встречается уже у пифагорейцев, чьи серь­езные занятия математикой сочетались с увлечениями цифровой мистикой и экстраполяцией математических представлений о ра­венстве на общественные явления, включая и право. Сущность мира (физического и социального), согласно пифагорейцам, есть число, и все в мире имеет цифровую характеристику и выражение. Трактуя равенство как надлежащую меру в виде определенной (числовой по своей природе) пропорции, они в духе своей социальной матема­тики выражали справедливость (т. е. право с его принципом равен­ства) числом четыре. Обосновывали они это тем, что четыре — это первый квадрат, т. е. первое число, полученное от умножения одно­го числа (числа два) на самого себя, а сущность справедливости состоит в воздании равным за равное1. По этому поводу Аристотель позднее писал: "Итак, Пифагор начал говорить о добродетели, но неправильно. Дело в том, что, возводя добродетели к числам, он создавал ненадлежащее учение о добродетелях. Ведь справедли­вость не есть число, помноженное само на себя"2.

Однако несмотря на эту критику и Аристотель (вслед за Со­кратом и Платоном) остается при рассмотрении проблемы равенст­ва во многом под влиянием пифагорейских математических пред­ставлений о равенстве, хотя и без соответствующей цифровой ма­гии. Это отчетливо проявляется, например, там, где Сократ, Платон и Аристотель, характеризуя равенство как принцип справедливо­сти и права, различают два вида равенства: равенство арифмети­ческое (равенство меры, числа, веса и т. д.) и геометрическое (ра­венство по геометрической пропорции). Кстати говоря, такое мате­матическое понимание природы правового равенства лежит и в ос­нове весьма влиятельной до наших дней аристотелевской концеп­ции разделения справедливости на уравнивающую и распреде­ляющую.

Пифагорейская подмена правового равенства различными вер­сиями математического равенства отражает неразвитые представ­ления о праве, игнорирует его специфику и противоречит его смыслу. Право не нуждается ни в социальной математике, ни в математи­ческих определениях правового равенства, поскольку оно уже ис­ходно обладает собственным принципом равенства и само по себе является математикой (в смысле учения о равенствах и неравенст­вах) в специфической сфере своего бытия и действия.

Итак, в социальной сфере равенство — это всегда правовое равенство, формально-правовое равенство. Ведь правовое равенст­во, как и всякое равенство, абстрагировано (по собственному осно-

 

1 См.: Маковелъский А. Досократики. Казань, 1919, ч. 3. С. XVI.

2 Там же. С. 69.

ванию и критерию) от фактических различий и потому с необходи­мостью и по определению носит формальный характер.

По поводу равенства существует множество недоразумений, заблуждений, ошибочных и ложных представлений. В их основе, в конечном счете, лежит непонимание того, что равенство имеет ра­циональный смысл, логически и практически возможно в социаль­ном мире именно и только как правовое (формально-правовое, фор­мальное) равенство.

Так, нередко (в прошлом и теперь) правовое равенство смеши­вается с разного рода эгалитаристскими (фактически уравнитель­ными) требованиями, с уравниловкой и т. д. или, напротив, ему противопоставляют так называемое "фактическое равенство". Подобная путаница всегда так или иначе носит антиправовой ха­рактер.

Что такое формальное (правовое) равенство, т. е. то, что отри­цается "фактическим равенством", — это понятно, ясно и рацио­нально выразимо. Того же самого никак нельзя сказать о "факти­ческом равенстве", т. е. про то, что им отстаивается. При ближай­шем рассмотрении оказывается, что "фактическое равенство" имеет рациональный смысл лишь как отрицание (а именно — как отри­цание формального, правового равенства), но как утверждение (как нечто позитивное) оно, "фактическое равенство", — величина ирра­циональная, "фантазм" типа "деревянного железа", вербальная кон­струкция, подразумевающая нечто совершенно иное, чем равенство.

"Фактическое равенство" — это смешение понятий "фактиче­ское" и "нефактическое" (формальное) и противоречие в самом по­нятии "равенства". Ведь "равенство" имеет смысл (как понятие, как регулятивный принцип, масштаб измерения, тип и форма отно­шений и т. д.) лишь в контексте различения "фактического" и "фор­мального" и лишь как нечто "формальное", отделенное (абстраги­рованное) от "фактического" — подобно тому, как слова отделены от обозначаемых вещей, цифры и счет — от сосчитываемых пред­метов, весы — от взвешиваемой массы и т. д.

Именно благодаря своей формальности (абстрагированное™ от "фактического") равенство может стать и реально становится сред­ством, способом, принципом регуляции "фактического", своеобраз­ным формальным и формализованным "языком", "счетом", "веса­ми", измерителем всей "внеформальной" (т. е. "фактической") дей­ствительности. Так обстоит дело и с формально-правовым равен­ством.

История права — это история прогрессирующей эволюции со­держания, объема, масштаба и меры формального (правового) ра­венства при сохранении самого этого принципа как принципа лю­бой системы права, права вообще. Разным этапам исторического развития свободы и права в человеческих отношениях присущи свой масштаб и своя мера свободы, свой круг субъектов и отноше-

Раздел I. Общие проблемы философии права

ний свободы и права, словом — свое содержание принципа фор­мального (правового) равенства. Так что принцип формального ра­венства представляет собой постоянно присущий праву принцип с исторически изменяющимся содержанием.

В целом историческая эволюция содержания, объема, сферы действия принципа формального равенства не опровергает, а, на­оборот, подкрепляет значение данного принципа (и конкретизирую­щей его системы норм) в качестве отличительной особенности пра­ва в его соотношении и расхождении с иными видами социальной регуляции (моральной, религиозной и т. д.). С учетом этого можно сказать, что право — это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общест­венных отношениях.

Исходные фактические различия между людьми, рассмотрен­ные (и регулированные) с точки зрения абстрактно-всеобщего пра­вового принципа равенства (равной меры), предстают в итоге в виде неравенства в уже приобретенных правах (неравных по их струк­туре, содержанию и объему прав различных индивидов—субъек­тов права). Право как форма отношений по принципу равенства, конечно, не уничтожает (и не может уничтожить) исходных разли­чий между разными индивидами, но лишь формализует и упорядо­чивает эти различия по единому основанию, трансформирует неоп­ределенные фактические различия в формально-определенные не­равные права свободных, независимых друг от друга, равных лич­ностей. В этом по существу состоят специфика и смысл, границы (и ограниченность) и ценность правовой формы опосредования, регу­ляции и упорядочения общественных отношений.

Правовое равенство и правовое неравенство (равенство и не­равенство в праве) — однопорядковые (предполагающие и допол­няющие друг друга) правовые определения и характеристики и понятия, в одинаковой степени противостоящие фактическим раз­личиям и отличные от них. Принцип правового равенства различ­ных субъектов предполагает, что приобретаемые ими реальные субъективные права будут неравны. Благодаря праву хаос разли­чий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, со­гласованных по единому основанию и общей норме.

Признание различных индивидов формально равными — это признание их равной правоспособности, возможности приобрести те или иные права на соответствующие блага, конкретные объекты и т. д., но это не означает равенства уже приобретенных конкрет­ных прав на индивидуально-конкретные вещи, блага и т. д. Фор­мальное право — это лишь правоспособность, абстрактная свобод­ная возможность приобрести — в согласии с общим масштабом и равной мерой правовой регуляции — свое, индивидуально-опреде­ленное право на данный объект. При формальном равенстве и рав-

Глава 2. Сущность права

ной правоспособности различных людей их реально приобретенные права неизбежно (в силу различий между самими людьми, их ре­альными возможностями, условиями и обстоятельствами их жизни и т. д.) будут неравными: жизненные различия, измеряемые и оце­ниваемые одинаковым масштабом и равной мерой права, дают в итоге различия в приобретенных, лично принадлежащих конкрет­ному субъекту (в этом смысле — субъективных) правах. Такое раз­личие в приобретенных правах у разных лиц является необходи­мым результатом как раз соблюдения, а не нарушения принципа формального (правового) равенства этих лиц, их равной правоспо­собности. Различие в приобретенных правах не нарушает и не от­меняет принципа формального (правового) равенства.

Сравним для иллюстрации три разные ситуации. Допустим, в первой ситуации право приобрести в индивидуальную собствен­ность землю или мастерскую имеют лишь некоторые (докапитали­стическая ситуация), во второй ситуации — все (капиталистиче­ская ситуация), в третьей ситуации — никто в отдельности (социа­листическая ситуация). В первой и второй ситуациях все, кто наде­лены соответствующим правом, являются формально (юридически) равными, обладают равной правоспособностью независимо от того, приобрели ли они в действительности право собственности на со­ответствующие объекты, стали ли они реально собственниками ка­кого-то определенного участка земли, конкретной мастерской или нет. Одно дело, конечно, иметь право (правоспособность) что-то при­обрести, сделать и т. д., другое дело — реализовать такую фор­мальную, абстрактно-правовую возможность и приобрести реаль­ное право на определенное благо. Но право — это лишь равный для различных людей формализованный путь к приобретению прав на различные вещи, предметы, блага, а не раздача всех этих вещей и благ поровну каждому.

Но в правовом упорядочении различий по единому основанию и общему масштабу как раз и присутствует признание формально­го (правового) равенства и свободы всех тех, на кого распространя­ется данная правовая форма отношений. Так, во второй ситуации все формально равны и свободны, хотя реально приобретенные права на соответствующие объекты (средства производства) у разных лиц различны. В первой (докапиталистической) ситуации в соответст­вующую сферу правового равенства и свободы допущены лишь некоторые; отсутствие же у остальных соответствующего права (пра­воспособности) означает непризнание за ними формального (право­вого) равенства и свободы. Здесь, в первой ситуации, само право (формальное равенство, правоспособность, пользование правовой формой и т. д.), а вместе с ней и свобода представляют собой приви­легию для некоторых индивидов против остальной части общества.

В третьей (социалистической) ситуации нет ни правовых при­вилегий (права-привилегии) первой ситуации, ни различий в пра-

Раздел I. Общие проблемы философии права

вах на соответствующие объекты, поскольку в отношении к этим объектам как средствам производства никто вообще не имеет пра­ва (ни правоспособности, ни тем более реально приобретенного права) на индивидуальную собственность. Отсутствие у индивида опреде­ленного права — это вместе с тем отсутствие и соответствующей индивидуальной свободы. Здесь, следовательно, в рассматривае­мом отношении вообще отсутствует правовой принцип формально­го равенства и свободы индивидов, и общество в данной третьей ситуации не конкретизируется на индивидов—субъектов права. Об­щественные (в том числе и хозяйственные) отношения регулиру­ются здесь иными (неправовыми) средствами и нормами.

Формы проявления равенства как специфического принципа правовой регуляции носят социально-исторический характер. Этим обусловлены особенности таких форм в различных социально-эко­номических формациях, на разных этапах исторического развития права, изменения объема и содержания, места и роли принципа правового равенства в общественной жизни.

Вместе с тем данный принцип — при всем историческом мно­гообразии и различии его проявлений — имеет универсальное зна­чение для всех исторических типов и форм права и выражает спе­цифику и отличительную особенность правового способа регулиро­вания общественных отношений свободных индивидов. Везде, где действует принцип формального равенства, там есть правовое на­чало и правовой способ регуляции: где действует право, там есть данный принцип равенства. Где нет этого принципа равенства, там нет и права как такового. Формальное равенство свободных инди­видов тем самым является наиболее абстрактным определением права, общим для всякого права и специфичным для права вообще.

Право как свобода

С принципом формального равенства связано и понимание права как формы общественных отношений.

Специфика правовой формальности обусловлена тем, что пра­во выступает как форма общественных отношений независимых субъектов, подчиненных в своем поведении, действиях и взаимоот­ношениях общей норме. Независимость этих субъектов друг от друга в рамках правовой формы их взаимоотношений и одновременно их одинаковая, равная подчиненность общей норме определяют смысл и существо правовой формы бытия и выражения свободы.

Правовая форма свободы, демонстрируя формальный харак­тер равенства, всеобщности и свободы, предполагает и выражает внутреннее сущностное и смысловое единство правовой формаль­ности, всеобщности, равенства и свободы.

Для всех тех, чьи отношения опосредуются правовой формой, — как бы ни был узок этот правовой круг, — право выступает как

Глава 2. Сущность права

всеобщая форма, как общезначимый и равный для всех этих лиц (различных по своему фактическому, физическому, умственному, имущественному положению и т. д.) одинаковый масштаб и мера. В целом всеобщность права как единого и равного (для того или иного круга отношений) масштаба и меры (а именно — меры свободы) означает отрицание произвола и привилегий (в рамках этого пра­вового круга).

Необходимая внутренняя взаимосвязь правового равенства и всеобщности правовой формы очевидна: правовая мера всеобща лишь в тех пределах и постольку, пока и поскольку она остается единой (и, следовательно, равной) для различных объектов измере­ния (регуляции), в своей совокупности образующих сферу этой все­общности, т. е. круг различных отношений, измеряемых общей (еди­ной) мерой. Всеобщность эта, следовательно, относительна, — она ограничена пределами действия единой меры в различных отноше­ниях. Само равенство здесь состоит в том, что поведение и положе­ние субъектов данного общего круга отношений и явлений подпа­дают под действие единой (общей, равной) меры.

Такая формальность — внутренне необходимое, а не случай­ное свойство всякого права. Форма здесь не внешняя оболочка. Она содержательна и единственно возможным способом, точно и адек­ватно выражает суть опосредуемых данной формой (т. е. охваты­ваемых и регулируемых правом) отношений — меру свободы инди­видов по единому масштабу. Своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет, "отмеряет" и оформляет именно свободу индивидов, свободу в человеческих взаимоотношениях — в дейст­виях, поступках, словом, во внешнем поведении людей. Дозволения и запреты права как раз и представляют собой нормативную струк­туру и оформленность свободы в общественном бытии людей, пре­делы достигнутой свободы, границы между свободой и несвободой на соответствующей ступени исторического развития.

Свобода индивидов и свобода их воли — понятия тождествен­ные. Воля в праве — свободная воля, которая соответствует всем сущностным характеристикам права и тем самым отлична от про­извольной воли и противостоит произволу. Волевой характер права обусловлен именно тем, что право — это форма свободы людей, т. е. свобода их воли. Этот волевой момент (в той или иной, верной или неверной интерпретации) присутствует в различных определениях и характеристиках права в качестве волеустановленных положе­ний (Аристотель, Грециии др.), выражения общей воли (Руссо), классовой воли (Маркси марксисты) и т. д.

Свобода, при всей кажущейся ее простоте, — предмет слож­ный и для понимания и тем более для практического воплощения в формах, нормах, институтах, процедурах и отношениях общест­венной жизни. --> '••••,..

Раздел I. Общие проблемы философии права

В своем движении от несвободы к свободе и от одной ступени свободы к более высокой ступени люди и народы не имеют ни приро­жденного опыта свободы, ни ясного понимания предстоящей свободы.

Поскольку свобода всегда связана с борьбой за освобождение от прежнего гнета, она прежде всего ассоциируется у большинства с самим процессом высвобождения от прошлого, со свободой от чего-то (или свободой против чего-то). При таком негативном вос­приятии свободы кажется, будто освобождение от некоторого из­вестного по прошлому опыту гнета — это освобождение на все бу­дущее от всего негативного и достижение абсолютной свободы и счастья. Подобные иллюзии, абсолютизирующие некую относитель­ную ступень и форму будущей свободы, не только типичны, но, видимо, и социально-психологически необходимы для надлежащей мотивации активной борьбы за нее против прошлого.

При этом даже среди участников процесса освобождения от старого царит разнобой в представлениях о позитивном смысле гря­дущей свободы, в ответах на вопросы типа: Свобода для чего? Сво­бода к чему? Какая именно свобода? Конкретные представления по этому кругу проблем формируются позже, так сказать постфактум.

Отмечая различные значения, придаваемые слову "свобода", Монтескье в работе "О духе законов" писал: "Нет слова, которое получило бы столько разнообразных значений и производило бы столь различное впечатление на умы, как слово "свобода". Одни называют свободой легкую возможность низлагать того, кого наде­лили тиранической властью; другие — право избирать того, кому они должны повиноваться; третьи — право носить оружие и совер­шать насилие; четвертые — видят ее в привилегии состоять под управлением человека своей национальности или подчиняться сво­имсобственным законам. Некий народ долгое время принимал сво­боду за обычай носить длинную бороду. Иные соединяют это назва­ние с известной формой правления, исключая все прочие"1.

Тем, кто высвободился из тисков прежней несвободы, свобода кажется вольницей, мягким податливым материалом, из которого можно лепить все, что душа пожелает и воображение подскажет. Пафос такого настроения удачно выражен в поэтической строчке В. Хлебникова: "Свобода приходит нагая". Но такой она только гре­зится. На самом деле свобода приходит в мир и утверждается в нем в невидимом, но прочном одеянии права. Это, конечно, более скуч­ная материя — правопорядок, дозволения и запреты, правонару­шения, ответственность и т. д. Но такова действительность свободы.

Какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в об­щественной жизни людей, кроме правовой, человечество до сих пор не изобрело. Да это и невозможно ни логически, ни практически. Так же невозможно, как и другая "арифметика", где бы дважды два равнялось не четырем, а пяти или чему-то другому.

1 Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955. С. 288.

Глава 2. Сущность права

Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свобо­ды. Неправовая свобода, свобода без всеобщего масштаба и единой меры, словом, так называемая "свобода" без равенства — это идео­логия элитарных привилегий, а так называемое "равенство" без свободы — идеология рабов и угнетенных масс (с требованиями иллюзорного "фактического равенства", подменой равенства урав­ниловкой и т. д.). Или свобода (в правовой форме), или произвол (в тех или иных проявлениях). Третьего здесь не дано: неправо (и несвобода) — всегда произвол. '

Отсюда и многоликость произвола (от "мягких" до самых же-> стких, тиранических и тоталитарных проявлений). Дело в том, что* у права (и правовой формы свободы) есть свой, только ему внут-t ренне присущий, специфический принцип — принцип формально-' го равенства. У произвола же нет своего принципа; его принципом, если можно так выразиться, является как раз отсутствие правово­го принципа, отступления от этого принципа, его нарушение и игнорирование. Бесправная свобода — это произвол, тирания,' насилие.

Фундаментальное значение свободы для человеческого бытия в целом выражает вместе с тем место и роль права в общественной жизни людей. Наблюдаемый в истории прогрессирующий процесс освобождения людей от различных форм личной зависимости, уг­нетения и подавления — это одновременно и правовой прогресс, прогресс в правовых (и государственно-правовых) формах выра­жения, существования и защиты этой развивающейся свободы. В этом смысле можно сказать, что всемирная история представляет собой прогрессирующее движение ко все большей свободе все боль­шего числа людей. С правовой же точки зрения этот процесс озна-' чает, что все большее число людей (представители все новых слоев' и классов общества) признаются формально равными субъектами права.

Историческое развитие свободы и права в человеческих отно­шениях представляет собой, таким образом, прогресс равенства людей в качестве формально (юридически) свободных личностей. Через механизм права — формального (правового) равенства — первоначально несвободная масса людей постепенно, в ходе исто­рического развития преобразуется в свободных индивидов. Право­вое равенство делает свободу возможной и действительной во все-1 общей нормативно-правовой форме, в виде определенного правого-' Рядка.

Об этом убедительно свидетельствует практический и духов- -ный опыт развития свободы, права, равенства и справедливости в человеческих отношениях.

Между тем повсеместно довольно широко распространены пред­ставления о противоположности права и свободы, права и справед­ливости, права и равенства. Они обусловлены во многом тем, что'

Раздел I. Общие проблемы философии права

под правом имеют в виду любые веления власти, законодательство, которое зачастую носит антиправовой, произвольный, насильствен­ный характер.'

Нередко свобода противопоставляется равенству. Здесь можно выделить несколько направлений критики равенства (по сути дела — правового равенства) с позиций той или иной концепции свободы.

Так, уже ряд софистов младшего поколения (Пол, Калликл, Критий)отвергали правовое равенство с позиций аристократиче­ских и тиранических представлений о свободе как праве "лучших" на привилегии и произвол, как праве сильных господствовать над слабыми и т. д. Аналогичный подход в XIX в. развивал Ф. Ницше.Религиозно-аристократическую концепцию "свободы личности" (в духе апологии неравенства и критики равенства) обосновывал в XX в. НА. Бердяев1.

В отличие от аристократической критики правового равенства "сверху" (в пользу элитарных версий свободы) марксистское отри­цание правового равенства и права в целом идет "снизу" (в целях всеобщего прыжка в коммунистическое "царство свободы", утвер­ждения "фактического равенства" и т. д.).

В наши дни широко распространено представление (ошибоч­ное и опасное), будто "суть перемен, которые идут в России и в посткоммунистических странах" (т. е. их "модернизация"), состоит "в переходе от логики равенства к логике свободы"2. Тут социализм с его уравниловкой (т. е. антиподом права и равенства) предстает как царство равенства, от которого надо перейти в царство свободы без равенства.

В этих и сходных противопоставлениях свободы и равенства данным явлениям и понятиям по существу придается (в силу ошибки, социальных интересов и т. д.) произвольное значение.

• Если речь действительно идет о свободе, а не о привилегиях, произволе, деспотизме, то она просто невозможна без принципа и норм равенства, без общего правила, единого масштаба и равной меры свободы, т. е. без права, вне правовой формы. Свобода не только не противоположна равенству (а именно — правовому ра­венству), но, напротив, она выразима лишь с помощью равенства и воплощена в этом равенстве. Свобода и равенство неотделимы и взаимно предполагают друг друга. С одной стороны, исходной и определяющей фигурой свободы в ее человеческом измерении яв­ляется свободный индивид — необходимая основа правоспособно­сти и правосубъектности вообще; с другой стороны, эту свободу индивидов можно выразить лишь через всеобщий принцип и нор­мы равенства этих индивидов в определенной сфере и форме их

1 См.: Бердяев H.A. Философия неравенства. М., 1990. С. 68, 75, 128, 131.

2 Козловский В. В., Уткин А. И., Федотова В. Г. Модернизация: от равенства к свободе. СПб., 1995. С. 3.

Глава 2. Сущность права

взаимоотношений. Право не просто всеобщий масштаб и равная мера, а всеобщий масштаб и равная мера именно и прежде всего свободы индивидов. Свободные индивиды — "материя", носители, суть и смысл права. Там, где отрицается свободная индивидуальность, личность, правовое значение физического лица, там нет и не может быть права (и правового принципа формального равенства), там не может быть и каких-то действительно правовых индивидуальных и иных (групповых, коллективных, институциональных и т. д.) субъ­ектов права, действительно правовых законов и правовых отноше­ний и в обществе в целом, и в различных конкретных сферах обще­ственной и политической жизни.

Эти положения в полной мере относятся и к такой существен­ной сфере жизнедеятельности общества, как экономика и произ­водство, как отношения собственности в целом1. Сама возможность наличия начал свободы, права, равенства людей в сфере экономи­ческой жизни общества с необходимостью связана с признанием правоспособности (а, следовательно, и свободы, независимости, са­мостоятельности) индивида в отношениях собственности, т. е. при­знания за индивидом способности быть субъектом права собствен­ности на средства производства.'Здесь особо следует подчеркнуть то обстоятельство, что именно отношения по поводу средств произ­водства образуют содержание, смысл и суть экономических отно­шений. Там, где сложились и действуют правовые формы экономи­ческих отношений, где, следовательно, признано и функционирует право собственности индивида на средства производства, там и другие (непроизводственные) объекты, включая предметы личного потребления, вовлекаются в сферу правовых отношений собствен­ности, становятся объектом права собственности. Но собственность на предметы потребления носит вторичный, производный харак­тер, зависящий от наличия или отсутствия, признанности или не-признанности в соответствующем обществе права собственности индивидов на средства производства.

Индивид как субъект права собственности (и прежде всего — на средства производства) — исходная база и непременное предва­рительное условие для возможности также и других, неиндивиду­альных (групповых и т. д.) субъектов права собственности ("юриди­ческих лиц").

проблематика, важная сама по себе, приобретает особую актуальность в усло-современных радикальных преобразований отношений собственности в Рос-и многих других бывших социалистических странах для анализа смысла и гов коммунистического отрицания капитализма (с соответствующими отноше­ниями частной собственности и буржуазным правом) и поиска путей перехода от посИаЛИЗМа ° ег° отРиЦанием индивидуальной свободы, собственности и права к тсоциалистическому экономико-правовому строю. Подробнее эта проблематика "УДет освещена в II—IV разделах.

Раздел I. Общие проблемы философии права

В целом право собственности — это свобода индивидов и дру­гих субъектов социальной жизни, причем свобода в ее адекватной правовой форме и, что особо важно подчеркнуть, свобода в такой существенной сфере общественной жизни, как отношение к сред­ствам производства, экономика в целом.

Исторический прогресс свободы и права свидетельствует о том, что формирование и развитие свободной, независимой, правовой личности необходимым образом связаны с признанием человека субъектом отношений собственности, собственником средств про­изводства. Собственность является не просто одной из форм и на­правлений выражения свободы и права человека, но она образует собой вообще цивилизованную почву для свободы и права. Где пол­ностью отрицается право индивидуальной собственности на сред­ства производства, там не только нет, но и в принципе невозможны свобода и право.'

В логике таких взаимосвязей собственности, свободы и права коренятся глубинные причины несовместимости социализма (все­общий запрет частной собственности, ее обобществление и т. д.) с правом и свободой. Этой же логикой определяется фундаменталь­ное значение десоциализации собственности во всем процессе пе­рехода от тоталитарного социализма к началам права и свободы.

Право как справедливость

Понимание права как равенства (как общего масштаба и рав­ной меры свободы людей) включает в себя с необходимостью и спра­ведливость.

В контексте различения права и закона это означает, что спра­ведливость входит в понятие права, что право по определению справедливо, а справедливость — внутреннее свойство и качество права, категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, религиозная и т. д.).

Поэтому всегда уместный вопрос о справедливости или не­справедливости закона — это по существу вопрос о правовом или неправовом характере закона, его соответствии или несоответст­вии праву. Но такая же постановка вопроса неуместна и не по адресу применительно к праву, поскольку оно (уже по понятию) всегда справедливо и является носителем справедливости в соци­альном мире.

Более того, только право и справедливо. Ведь справедливость " потому собственно и справедлива, что воплощает собой и выражает / общезначимую правильность, а это в своем рационализированном виде означает всеобщую правомерность, т. е. существо и начало права, смысл правового принципа всеобщего равенства и свободы.

И по смыслу, и по этимологии справедливость (iustitia) восхо­дит к праву (ius), обозначает наличие в социальном мире правового

Глава 2. Сущность права

начала и выражает его правильность, императивность и необходи­мость.

Латинское слово "юстиция" (iustitia), прочно вошедшее во мно­гие языки, в том числе и в русский, переводится на русский язык то как "справедливость", то как "правосудие", хотя по существу речь идет об одном и том же понятии — о справедливости, вклю­чающей в себя и правосудие (и в исходном значении суждения по праву, и в производном значении судебного решения спора в соот­ветствии с правом, справедливо). Кстати, все эти аспекты правово­го смысла справедливости нашли адекватное отражение в образе богини Справедливости Фемиды с Весами Правосудия. Используе­мые при этом символические средства (богиня с повязкой на гла­зах, весы и т. д.) весьма доходчиво выражают верные представле­ния о присущих праву (и справедливости) общезначимости, импе­ративности, абстрактно-формальном равенстве (повязка на глазах богини означает, что абстрагированный от различий равный право­вой подход ко всем, невзирая на лица, — это необходимое условие и основа для объективного суждения о справедливости).

Справедливо то, что выражает право, соответствует праву и сле­дует праву. Действовать по справедливости — значит действовать правомерно, соответственно всеобщим и равным требованиям права. Внутреннее единство справедливости и правового равенства (общезначимости и одинаковости его требований в отношении всех, включая и носителей власти, устанавливающих определенное пра-воположение) хорошо выражено в комментариях знаменитого рим­ского юриста Ульпиана к одному преторскому эдикту. Замечателен по своей справедливости прежде всего сам эдикт, кодифицирован­ный Сальвием Юлианом в первой половине II в. Смысл эдикта — в формулировании одного из существенных требований принципа равенства в сфере правотворчества и правоприменения, который звучит так: "Какие правовые положения кто-либо устанавливает в отношении другого, такие же положения могут быть применены и в отношении его самого" (Д.2.2). Более развернуто это требование в приводимом Ульпианом фрагменте эдикта выражено следующим образом: "Магистрат или лицо, занимающее должность, облечен­ную властью, установив какое-либо новое правовое положение по Делу против другого лица, должен применить то же правовое поло­жение, если его противник предъявит требование. Если кто-либо Достигнет того, что (в его пользу) будет установлено какое-либо новое правовое положение магистратом или лицом, занимающим Должность, обеспеченную властью, то это же правовое положение будет применено против него, когда впоследствии его противник предъявит требование" (Д.2.2.1).

Комментируя данный эдикт, Ульпиан замечает: "Этот эдикт устанавливает положение величайшей справедливости и не может вызвать чье-либо обоснованное неудовольствие: ибо кто отвергает, 2—160

Раздел I. Общие проблемы философии права

чтобы по его делу было вынесено такое же решение, какое он сам выносит для других или поручает вынести... Понятно, что то право, которое кто-либо считает справедливым применить к другому лицу, должно признаваться действительным и для самого себя..." (Д.2.2.1).

Другой, не менее важный, аспект единства справедливости и равенства как выражения соразмерности и эквивалента зафикси­рован в традиционном естественноправовом определении справед­ливости как воздаяния равным за равное.

В обобщенном виде можно сказать, что справедливость — это самосознание, самовыражение и самооценка права и потому вместе с тем — правовая оценка всего остального, внеправового.

Какого-либо другого принципа, кроме правового, справедли­вость не имеет. Отрицание же правового характера и смысла спра­ведливости неизбежно ведет к тому, что за справедливость начина­ют выдавать какое-нибудь неправовое начало — требования урав­ниловки или привилегий, те или иные моральные, нравственные, религиозные, мировоззренческие, эстетические, политические, со­циальные, национальные, экономические и тому подобные пред­ставления, интересы, требования. Тем самым правовое (т. е. всеоб­щее и равное для всех) значение справедливости подменяется не­ким отдельным, частичным интересом и произвольным содержани­ем, партикулярными притязаниями.

С этой проблемой под несколько другим углом зрения мы уже сталкивались при рассмотрении разных направлений критики прин­ципа правового равенства (и права в целом) с позиций неправовой (и антиправовой) свободы.

При отрицании правовой природы справедливости по сущест­ву мы имеем дело с тем же самым, но уже применительно к спра­ведливости, т. е. с неправовой (антиправовой или внеправовой) спра­ведливостью. По логике такого подхода получается, что право как таковое (право вообще, а не только антиправовой закон) несправед­ливо, а справедливость исходно представлена в том или ином вне-правовом (социальном, политическом, религиозном, моральном и т. п.) начале, правиле, требовании.

Здесь, следовательно, справедливость права, если таковая во­обще допускается, носит производный, вторичный, условный ха­рактер и поставлена в зависимость от подчинения права соответст­вующему внеправовому началу. И поскольку такие внеправовые начала лишены определенности принципа правового равенства и права в целом (объективной всеобщности правовой нормы и фор­мы, единого масштаба права, равной меры правовой свободы и т. д.), они неизбежно оказываются во власти субъективизма, реля­тивизма, произвольного усмотрения и частного выбора (индивиду­ального, группового, коллективного, партийного, классового и т. д.). Отсюда и множественность борющихся между собой и несогласуе-мых друг с другом внеправовых представлений о справедливости и

Глава 2. Сущность права

 

праве, односторонних претензий того или иного частного начала на всеобщее, присущее праву и справедливости.

С позиций правовой всеобщности (формально-определенной всеобщности правового равенства, свободы и справедливости), в равной мере значимой для всех, независимо от их моральных, ре­лигиозных, социальных, политических и иных различий, позиций и интересов, все эти внеправовые начала с представленными в них особыми потребностями, требованиями и т. д. — лишь особенные сферы в общем пространстве бытия и действия права и правовой справедливости, специфические объекты, а не субъекты справед­ливой правовой регуляции.

Право (и правовой закон) не игнорирует, конечно, все эти осо­бенные интересы и притязания, и они должны найти в нем свое надлежащее (т. е. именно — справедливое) признание, удовлетво­рение и защиту. А это возможно только потому, что справедли­вость (и в целом право, правовой подход и принцип правовой регу­ляции) не сливается с самими этими притязаниями и не является нормативным выражением и генерализацией какого-либо одного из таких частных интересов. Напротив, справедливость, представляя всеобщее правовое начало, возвышается над всем этим партикуля­ризмом, "взвешивает" (на единых весах правовой регуляции и пра-^ восудия, посредством общего масштаба права) и оценивает их фор-i* мально-равным, а потому и одинаково справедливым для всех пра-* вовым мерилом. d

Например, те или иные требования так называемой "социаль^-"* ной справедливости", с правовой точки зрения, имеют рациональ­ный смысл и могут быть признаны и удовлетворены лишь постоль­ку, поскольку они согласуемы с правовой всеобщностью и равенст­вом и их, следовательно, можно выразить в виде требований самой правовой справедливости в соответствующих областях социальной жизни. И то, что именуется "социальной справедливостью", может как соответствовать праву, так и отрицать его. Это различие и оп­ределяет позицию и логику правового подхода к соответствующей "социальной справедливости".

Так в принципе обстоит дело и в тех случаях, когда правовой справедливости противопоставляют требования моральной, нрав­ственной, политической, религиозной и иной "справедливости".

В пространстве всеобщности и общезначимости принципа пра­вового равенства и права как регулятора и необходимой формы общественных отношений свободных субъектов именно правовая справедливость выступает как критерий правомерности или не­правомерности всех прочих претензий на роль и место справедлив, вости в этом пространстве. Отдавая каждому свое, правовая cnpa-il ведливость делает это единственно возможным, всеобщим и рав--аьщ для всех правовым способом, отвергающим привилегии и верждающим свободу. 2*

Раздел I. Общие проблемы философии права

Глава 3. Понятие права

Типология правопонимания

Вопрос о том, что такое право, имеет для философии права такое же фундаментальное значение, как и вопрос "что такое исти­на?" для философии и человеческого познания в целом. Ведь и в случае с правом речь тоже идет об истине — об искомой правовой истине, об истине применительно к праву. И именно потому, что речь идет об истине, вопрос "что такое право?" остается актуаль­ным и открытым для дальнейших поисков, несмотря на множество (прошлых и современных) глубоких ответов, приближающих к ис­комой истине, но не исчерпывающих ее и не завершающих процесс познания.

С позиций сформулированного нами предмета философии права существенное значение имеет то обстоятельство, что во всех отве­тах на этот фундаментальный вопрос с необходимостью присутст­вует (осознанно или фактически) такой определяющий для право-понимания момент, как отождествление или различение права и закона (официально установленного, действующего, "позитивного" права). Собственно этот момент различения или отождествления права и закона и обозначает принципиальное отличие между дву­мя противоположными типами правопонимания, которые можно назвать соответственно юридическим(от ius — право) и легист-ским(от lex — закон)1.

По существу именно для юридического правопонимания во­прос "что такое право?" является подлинным вопросом, действи­тельной проблемой. Для легистского же подхода такого вопроса в подлинном смысле не существует, поскольку для него право — это уже официально данное, действующее, позитивное право. У легиз-ма здесь нет проблем, у него есть лишь трудности с определением (дефиницией) того, что уже есть и известно как право. Трудность эта главным образом состоит в том, что определение позитивного права (как определенная согласованная, непротиворечивая, обоб­щенная характеристика изменчивого и противоречивого эмпириче­ского материала действующего права) должно и соответствовать определяемому объекту, и вместе с тем быть свободным от его про­тиворечий, исключений и особенностей, которые как раз и сущест­венны для действующего права. Отсюда и та большая осторож­ность, с какой римские юристы относились к определениям и обоб­щенным характеристикам действующего права и его институтов. Об этом предупреждает и известное изречение "Всякое определе­ние опасно", восходящее к положению юриста Яволена:"В цивиль-

Глава 3. Понятие права

1 См.: Нерсесянц B.C. Из истории правовых учений: два типа правопонимания// Политические и правовые учения: проблемы исследования и преподавания. М., 1978.

ном праве всякое определение чревато опасностью, ибо мало слу­чаев, когда оно не может быть опрокинуто" (Д.50.17.202).

Выделение на основе различения права и закона двух типов правопонимания (юридического и легистского), которые охватыва­ют все возможные трактовки права, включая и различные прежние и современные философско-правовые концепции понятия права, не означает, конечно, отрицания значительных различий между раз­ными подходами и концепциями внутри самих этих типов правопо­нимания. Это обстоятельство необходимо особо отметить в связи с распространенным предрассудком, будто любой вариант различе­ния права и закона носит естественноправовой характер и исходит из признания той или иной версии естественного права. На самом деле право в его различении с законом — это не обязательно имен­но естественное право, так что естественноправовая концепция — лишь частный случай (исторически наиболее распространенный, но далеко не единственный) юридического типа правопонимания, подобно тому как различение естественного права и позитивного права — тоже лишь одна из многих возможных версий различения права и закона.

Это лишь с точки зрения легистского правопонимания (внутри которого тоже имеются различные направления), сводящего право к закону и считающего правом лишь позитивное право (отсюда и "юридический позитивизм" как одно из исторических наименова­ний этого типа трактовки права, хотя точнее было бы говорить здесь о "легистском позитивизме"), право в его различении с позитивным правом — это "естественное право".

Но в самих непозитивистских вариантах правопонимания пра­во (в его различении с законом) обозначается в разных концепциях по-разному: как естественное право, как "природа вещей", как "ра­зумное право", как "философское право", как "идея права" и т. д. Также и закон (в его различении с правом) обозначается то как "волеустановленное право", то как "официальное право", то как "позитивное право" и т. д.

Под всем этим терминологическим разнообразием лежит идея, смысл которой мы формулируем как различение и соотношение права и закона.Речь при этом идет не только о терминологической унификации понятийного словаря разных подходов к праву, но и, что более существенно, о переосмыслении этих разных подходов с новой позиции, под новым углом зрения и в новом их качестве — как различных вариантов одного (юридического) типа правопони­мания, как специфических концепций (частных случаев) в рамках общей для них всех теории различения и соотношения права и закона, как отдельных направлений разработки по существу еди­ного предмета философии права.

Для юридического правопонимания право это не просто произ­вольное и субъективное властное веление, а нечто объективное и са-•эстоятельное, обладающее своей (не зависящей от воли законодате-

Раздел I. Общие проблемы философии права

Глава 3. Понятие права

ля) собственной природой, своей сущностью и своей спецификой, сло­вом — своим принципом. Этим принципом права является принцип формального равенства, выражающий существо и особенности пра­ва, его отличие от других социальных явлений, норм и регуляторов.

Развиваемую в данном учебнике (в рамках сформулированной нами общей теории различения и соотношения права и закона и юридического типа правопонимания) концепцию правопонимания (и соответствующего философско-правового подхода) можно назвать юридико-либертарной(или либертарной),поскольку, согласно дан­ной концепции, право — это всеобщая и необходимая форма сво­боды людей,а свобода (ее бытие и реализация) в социальной жиз­ни возможна и действительна лишь как право и в форме права.

Право, подразумеваемое либертарным правопониманием, — это выражение смысла и принципа правовой свободы индивидов и, сле­довательно, исходной основы и отличительной особенности всякого права, т. е. это лишь необходимый минимум права,то, без чего нет и не может быть права вообще, в том числе и правового закона.

Более конкретно смысл и особенности либертарной концепции правопонимания (в ее соотношении с естественноправовым подхо­дом) можно пояснить, например, в контексте характеристики "по­зитивного права" при социализме. С позиций либертарного право-понимания, которое является именно строго юридическим подхо­дом (и вообще минимальным требованием любого собственно юри­дического подхода), ясно, что законодательство при социализме — это неправовое законодательство; соответственно и у так называе­мого "социалистического права" отсутствует минимально необхо­димое качество права, представленное в правовом принципе фор­мального равенства и свободы индивидов.

Однако такая констатация вовсе не означает, будто, согласно либертарному правопониманию, при социализме в различении и противостоянии с неправовым законодательством (и неправом) фак­тически имеется, но не признается какое-то реально наличное "на­стоящее" право. Либертарная концепция — это новое самостоятель­ное направление в новой общей теории различения права и закона, а вовсе не приноровленная к условиям социализма разновидность естественного права в его соотношении с социалистическим зако­нодательством (позитивным "социалистическим правом"). Иначе говоря, либертарная концепция и естественноправовая концепция — это разные направления различения права и закона, обладаю­щие как общими, так и специфическими характеристиками.

Специфика либертарной концепции состоит, в частности, в том, что в ней нет присущего естественноправовым представлениям дуа­лизма одновременно действующих систем "правильного" (идеаль­ного, должного, естественного и т. д.) права и "неправильного" пра­ва. На самом деле при социализме (также согласно либертарному правопониманию) фактически есть и действует (причем так, как оно и может действовать) лишь так называемое "социалистическое

право" (т. е. советское законодательство), которое не только не яв­ляется правом, но и (с учетом объективных реалий социализма) не может быть таковым.

Конечно, констатируя неправовой характер "социалистического права" и законодательства, либертарная концепция правопонима­ния осуществляла определенную критическую функцию по отно­шению к сложившейся ситуации. Но это для данной концепции, как и для общей теории правопонимания, не цель и не самое важное. Главная и основная ее функция — объяснительная, научно-позна­вательная. И в этом плане она ориентирована на выяснение тех отношений и условий, которые объективно необходимы для нали­чия и действия права.