Причины введения в оборот стандартизированных договоров.
Как уже отмечалось нами в рамках компаративного анализа, XX в. в договорном праве - это прежде всего век роста потребительского сектора экономики и повсеместной экспансии стандартных договоров. Не будет преувеличением сказать, что не менее 95% всех заключаемых в обороте договоров являются потребительскими. И практически все они содержат стандартные условия и заключаются по принципу присоединения ("take-it-or-leave-it"), т.е. без проведения каких-либо переговоров по большинству договорных условий. При этом феномен стандартизации характерен отнюдь не только для потребительских договоров: такая модель заключения договора не является редкостью и для чисто коммерческих контрактов. Но именно в потребительских договорах она встречается практически всегда.
Понятие договора присоединения впервые появилось в начале XX в. во французской доктрине благодаря трудам знаменитого французского юриста Раймона Саллейля <1>. Он ввел понятие договора присоединения для тех случаев, когда один контрагент вырабатывает все договорные условия, в то время как другая сторона никакого участия в выработке условий договора не принимает; а сама сделка заключается путем заявления о согласии (присоединения) <2>. Он также выделял три, на его взгляд, существенных признака договора присоединения: 1) его заключение между сторонами, одна из которых имеет доминирующее положение в экономическом плане; 2) оферта при заключении такого договора рассчитана на неопределенный круг лиц и неоднократное применение; 3) условия договора разработаны одной из сторон, а другой стороне остается лишь на них согласиться. Для начала XX в. признание специфики договора присоединения имело явно новаторский характер, поскольку в то время право было все еще проникнуто идеей трактовать договор как соединение двух свободных воль и как символ либерального индивидуалистического мира <3>.
--------------------------------
<1> Saleilles R. De la declaration de volontd: contribution a l'dtude de l'acte juridique dans le Code civil allemand. 1901. P. 229 (текст доступен в Интернете на сайте: http:// dlib-pr.mpier.mpg.de/ m/ kleioc/ 0010/ exec/ bigpage/ %2222051_ 00000243.gif%22).
<2> Любопытно отметить, что до середины XX в. условия таких договоров иногда рассматривались в качестве составной части объективного права, а именно в качестве автономных, негосударственных норм (так называемая нормативная теория). В значительной степени это объяснялось тем, что до Второй мировой войны и в военное время разработанные различными объединениями предпринимателей "общие условия договоров" признавались рядом государств общеобязательными и даже возводились в ранг императивных норм. В немецкой доктрине данный подход объяснялся принципом чрезвычайного положения и рассматривался в качестве исключения. После Второй мировой войны принципы рыночной экономики, а вместе с ней и договорной свободы были в значительной степени восстановлены, что отразилось и на понимании природы условий, используемых в договорах присоединения. В настоящее время доминирующей является договорная теория, в соответствии с которой стандартные условия, в том числе и условия потребительских договоров, рассматриваются в качестве договорных условий, основанных на соглашении сторон. См.: Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 25, 26.
<3> Цыпленкова А.В. Договор присоединения как особая категория гражданского права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 22.
Повсеместное распространение стандартных форм договора оказало беспрецедентное влияние на ход развития договорного права в XX в. Оно было связано с развитием массового производства, урбанизацией, формированием среднего класса горожан, лишенных возможности самообеспечения за счет натурального хозяйства, и рядом иных причин, которые в совокупности повлекли взрывное возрастание количества заключаемых договоров <1>. Эта "договорная революция" вызвала потребность в рационализации процедуры заключения договора <2>. Ответом на этот вызов и стало использование коммерсантами заранее сформулированных ими в расчете на неоднократное применение стандартных условий и стандартных форм договоров. Однажды разработав условия договора, предприниматель начинает использовать их во всех договорах, заключаемых по поводу данного товара или услуг.
--------------------------------
<1> Niglia L. Transformation of Contract in Europe. Kluwer Law International. 2003. P. 105; Хохлов С.А. Новое договорное право России // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 424.
<2> Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 292.
В числе достоинств использования стандартных условий обычно отмечается оперативность заключения договора и значительное сокращение транзакционных издержек <1>. Без стандартизации содержания договоров компания была бы вынуждена согласовывать с каждым отдельным контрагентом весь спектр договорных условий (включая такие условия, как условия об ограничении ответственности, о порядке расторжения договора, о качестве товара и т.п.) <2>. В условиях массового производства, когда многие компании (банки, страховые компании, торговые сети и т.п.) заключают тысячи, миллионы договоров ежемесячно, альтернатив стандартизации договоров просто нет <3>. В противном случае транзакционные издержки, возникающие при заключении каждого отдельного договора, оказались бы настолько высокими, что это просто заблокировало бы развитие рынков <4>.
--------------------------------
<1> Определение понятия "транзакционные издержки" является одним из наиболее дискуссионных в направлении Law and Economics (экономический анализ права). См., напр.: Schlag P. The Problem of Transaction costs // 62 S. Cal. L. Rev., 1988 - 1989. В данном контексте под транзакционными издержками понимаются затраты, связанные с поиском контрагента, согласованием условий договора, добровольным или принудительным исполнением условий договора. См.: Heckathorn D., Maser S. Bargaining and the Sources of Transaction Costs: The Case of Government Regulation // 3 Journal of Law, Economics and Organization. 1987. P. 75.
<2> Corbin on Contracts. Matthew Bender & Company. 2006, § 1.4 Contracts of Adhesion.
<3> Priest G. A Theory of the Consumer Product Warranty (1980 - 1981) // 90 Yale LJ 1297.
<4> Один американский автор заявил в свое время, что "стандартные условия стали настолько естественной частью человеческой жизни, поскольку все мы в современных условиях нуждаемся в свободе от выбора и свободе от информации". См.: Restatement (Second) of Contracts. Presentation of Tentative Draft N 5 // 47 A.L.I. Proc. 1970. P. 485.
Соответственно, благодаря стандартизации договорных условий возрастает экономическая эффективность сделок: предприниматель несет затраты на подготовку текста договора только единожды, распределяет эти затраты на множество последующих договоров, заключенных на таких условиях, и избегает неоправданных издержек по ведению по ним переговоров. При этом от использования стандартизированных условий выигрывает и другая сторона, поскольку такое сокращение транзакционных издержек приводит к снижению затрат на конкретную сделку и в силу известных как минимум со времен А. Маршалла микроэкономических закономерностей в условиях конкурентного рынка в долгосрочной перспективе, как правило, влечет снижение конечной цены товаров и услуг.
Но существует и множество иных преимуществ, которые предоставляет использование стандартных условий. В частности, стандартизация условий дает контрагенту возможность делегирования процесса заключения договора рядовому персоналу, которому достаточно вписать лишь несколько условий в договор, в то время как юридически сложные вопросы уже заранее разрешены юристами головного офиса в тексте стандартного формуляра, правилах страхования и т.п. <1>. Тем самым компания получает возможность спустить процесс одобрения сделок на уровень рядового персонала, не опасаясь его ошибок и нелояльности при согласовании договорных условий.
--------------------------------
<1> Это позволило некоторым юристам утверждать, что появление договоров присоединения является одним из наиболее значительных достижений в области права. См.: Beatson J. Anson's Contract Law. 28th ed. Oxford, 2003. P. 163.
В конечном счете эпоха массового производства и потребления породила новую форму договорной работы <1>. И пытаться подвергнуть сомнению обоснованность такой практики нет никаких оснований.
--------------------------------
<1> Rakoff T. Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction // Harvard Law Review. 1983. N 96. P. 1229.
В свое время на заре распространения практики стандартизации договорных условий ее пытались (изредка и сейчас пытаются) объяснить преимущественно монополизацией рынка, сосредоточением его в руках ограниченного круга лиц <1>. В американской литературе в свое время было даже высказано опасение, что стандартные формы договоров могут стать эффективным орудием в руках могущественных индустриальных "гигантов-сюзеренов" для установления нового "феодального" порядка в отношении огромной массы "вассалов" <2>. Некоторые авторы отмечали, что свобода договора в отношении потребителя в ряде случаев проявляется лишь в свободе выбора той организации, которая будет над ним доминировать <3>. Другие же комментаторы сгущали краски еще больше и указывали, что в условиях распространения практики стандартизации договорных условий принцип договорной свободы при известных условиях может явиться фактором настоящего экономического рабства <4>.
--------------------------------
<1> Kessler F. Contracts of Adhesion - Some Thoughts about Freedom of Contract (1943) // 43 Columbia LR, 640; Raiser L. Das Recht der Allgemeinen Geschaftsbedingungen. Hermann Gentner Verlag, 1935. S. 283; Zweigert K., Kotz H. Introduction to Comparative Law. 3rd ed. / Transl. by T. Weir. Oxford, 1998. P. 336. Lord Diplock // A Schroeder Music Publishing Co Ltd.
<2> Kessler F. Contracts of Adhesion - Some Thoughts about Freedom of Contract (1943) // 43 Columbia LR, 640.
<3> Rakoff T. Op. cit. P. 1229.
<4> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 261.
Как показывает реальная договорная практика, подобные устрашающие "аллегории" не вполне оправданны. Столь однобокий подход был отвергнут как "плохой экономический анализ и плохая юридическая теория" <1>. Ошибка критиков феномена стандартизации договорных условий состояла в том, что они не замечали, что в реальности центральные условия типичного стандартизированного договора предопределяются не только желанием этой стороны, но и условиями конкурентов. При конкурентном состоянии рынка каждая компания при установлении условий своих стандартизированных проформ вынуждена учитывать запросы потребителя и условия, предлагаемые конкурентами, если, конечно, она не желает быть вытеснена с рынка.
--------------------------------
<1> Veljanovski C.G. Economic Principles of Law. 2007. P. 132.
Точно по тем же причинам, по которым конкурентная рыночная экономика заставляет компании выводить на рынок все новые и более удобные потребителю товары и услуги, компании под давлением конкурентов вынуждены улучшать ценовые условия своих стандартизированных договоров (снижать цены или процентные ставки, предоставлять отсрочки и т.п.). Как мы отмечали, эта закономерность срабатывает в основном применительно к центральным условиям договора, фиксирующим основной предмет договора, цену или некоторые иные основные параметры сделки, и дает серьезные сбои в отношении условий периферийных. Тем не менее нет никаких оснований испытывать к феномену стандартизации договорных условий предубеждение, основанное на том, что она полностью порабощает волю потребителя. В части центральных договорных условий эта воля, как правило, сохраняет свой независимый статус. Ведь в условиях конкуренции потребитель, как правило, всегда может обратиться к другому участнику рынка, готовому предложить "лучшие" центральные условия.
Также неверна идея о сильной каузальной связи между монополизацией рынка и стандартизацией договорных условий. Хотя, безусловно, чем выше рыночная власть контрагента, тем проще ему отказаться от переговоров и авторитетно навязывать партнерам свои стандартные условия, нет никаких сомнений, что стандартизация договоров встречается в не меньшей степени и на тех рынках, где существует достаточно развитая конкуренция. Как уже отмечалось, стандартизация договорной работы в современных условиях является неизбежным следствием развития массового производства и спроса. Минимизация транзакционных издержек является настолько сильным фактором, что часто обусловливает формальное согласие со стандартными условиями даже со стороны достаточно сильного участника гражданского оборота, который может быть значительно "мощнее" той стороны, которая разрабатывает соответствующие условия <1>.
--------------------------------
<1> См.: Basedow. Munchener Kommentar. Vor § 305. Rn. 5. Цит. по: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. P. 165.
Иначе говоря, нет никаких оснований предъявлять претензии самой практике стандартизации договорных условий как таковой и тем более пытаться каким-то образом с этой практикой бороться.