Стандартный характер условий.
Буквальный смысл ст. 428 ГК РФ учитывает при квалификации сделки в качестве договора присоединения не только затруднительную несопоставимость переговорных возможностей (затруднительность уклонения от принятия предлагаемых условий). Не стоит упускать из виду еще один важный квалифицирующий признак договора присоединения, который прямо предусмотрен в п. 1 ст. 428 ГК РФ, а именно стандартность предложенных условий.
Закон говорит о том, что условия договора присоединения закрепляются в предложенных одной из сторон "формуляре или иной стандартной форме". Понятие "формуляр или иная стандартная форма" не имеет легальной дефиниции в российском гражданском праве, хотя и используется в ГК РФ не только в ст. 428, но и в ряде других статей (например, в ст. ст. 493, 940). В российской юридической литературе терминология, касающаяся стандартных условий, как справедливо признают некоторые авторы, еще не сформировалась <1>. Если понятие формуляра еще более или менее понятно <2>, то понятие стандартной формы допускает различные толкования.
--------------------------------
<1> Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 157. См. там же обширный обзор используемой в доктрине терминологии.
<2> Б.И. Пугинский приводит следующее определение формуляра: это "бланк, подлежащий заполнению, а также шаблонный текст (проформа) договора, используемый крупными фирмами, который может быть принят другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом". См.: Российская юридическая энциклопедия. М., 1999. С. 1044.
При этом в тех странах, где в терминологии проводилось разграничение между стандартными условиями и формулярами, данное различие не оправдалось, в связи с чем использование термина "стандартная форма" или "формуляр" в законе было признано нецелесообразным <1>. Как мы показали в первой главе этого раздела, немецким, голландским законодателям, а также авторам DCFR показалась приемлемой более универсальная категория "стандартные условия".
--------------------------------
<1> Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 165.
Думаем, и российскому праву в контексте ст. 428 ГК РФ стоило бы de lege lata под договором в стандартной форме понимать предложенный одной из сторон текст договора, содержащий в той или иной его части стандартные условия. Соответственно, ключевое значение при квалификации договора в качестве договора присоединения имеет не столько наличие некого заранее отпечатанного или хранящегося в электронном виде формуляра или проформы, сколько использование при заключении договора стандартных условий.
Предпринятый нами выше анализ зарубежного законодательства показал, что толкование понятия стандартных условий хотя и имеет некоторые незначительные различия в разных правопорядках, но в то же время достаточно унифицированно.
Если попробовать обобщить зарубежный опыт, то можно выделить три основных признака стандартных условий: 1) данные условия предлагаются одной из сторон при заключении договора; 2) они сформулированы этой стороной или третьим лицом заранее; 3) они рассчитаны на неоднократное использование в отношении широкого круга контрагентов.
Аналогичный подход к интерпретации критерия стандартности вполне можно использовать и в российском праве. При этом важно отметить, что подготовка или разработка стандартного условия одной из сторон не является квалифицирующим признаком стандартного условия, так как такие условия могут быть разработаны и третьим лицом, например, соответствующим объединением предпринимателей. Ключевыми являются именно факты использования этой стороной таких условий, выражающиеся в выставлении их своему контрагенту, и исключения контрагента из процесса их выработки. Происхождение же таких условий не должно иметь значения.
Что касается неоднократности использования данных условий, то тут необходимо учитывать следующее. Для квалификации договора в качестве договора присоединения необходимо, чтобы был доказан не столько факт реального многократного использования соответствующих условий, сколько то, что сторона намеревалась их использовать многократно.
При этом доказанный факт многократного использования таких условий говорит сам за себя. Но теоретически можно допустить, что компания включила в договор стандартные условия (например, разработанные некой ассоциацией), но более такого рода договоры не заключала или впоследствии переключилась на иной комплект стандартных условий. В такого рода случаях также есть основания считать условия стандартными и применять ст. 428 ГК РФ. Хотя доказательств многократного использования этих условий стороной, предложившей их, у суда не будет, он может признать условия стандартными в силу того, что авторы этих условий явным образом формулировали их с целью многократного использования. Как было показано в первой главе настоящего раздела, этот вывод также в полной мере соотносится с пониманием феномена стандартизации договорных условий в зарубежном праве.
Нацеленность на многократное использование, а значит, и стандартизированность неких условий могут вытекать из ряда обстоятельств (например, из факта размещения их текста на веб-сайте соответствующей стороны или факта включения в публичную оферту). Важным фактором является и потребительский характер договора. Как уже отмечалось, в подавляющем большинстве случаев сторона, которая специализируется на предоставлении товаров или оказании услуг, выступающих предметом спорного потребительского договора, использует стандартные условия для целей рационализации процедуры его заключения. В этой связи, например, потребительский статус договора будет по большей части автоматически означать и заключение его на стандартных условиях. Думается, что суды вполне могут исходить из презумпции того, что потребительский договор является стандартизированным.
Все эти выводы были сделаны нами de lege lata. Но как мы можем оценить тот факт, что российское законодательство построило режим контроля именно стандартных условий de lege ferenda? Вряд ли этот подход можно признать оптимальным с данных позиций.
Во-первых, он создает для присоединяющейся стороны серьезные сложности в доказывании стандартности навязанных ей договорных условий и, соответственно, не вполне обоснованные барьеры для применения предусмотренного ст. 428 ГК РФ режима контроля. В отсутствие специальных правил о перераспределении бремени доказывания будет действовать общее правило, согласно которому каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований или возражений (например, п. 1 ст. 65 АПК РФ). Соответственно, бремя доказывания стандартности спорного условия будет нести присоединившаяся сторона. Теоретически в случае необходимости присоединившаяся сторона может (например, в порядке п. 4 ст. 66 АПК РФ) обратиться к суду с ходатайством об истребовании текстов аналогичных договоров, заключенных ответчиком с иными лицами. В случае присутствия соответствующих условий хотя бы в одном из них можно сделать обоснованный вывод о том, что они носят стандартный характер. Тем не менее и это решение не является универсальным, так как провести тотальный мониторинг всех используемых этой компанией договоров невозможно. При этом нет никаких гарантий того, что сильная сторона представит в суд именно те имеющиеся договоры, которые составлены на основе данной проформы, а не иные договоры, умышленно подобранные так, чтобы продемонстрировать, что с другими контрагентами используются иные условия.
Во-вторых, есть и более фундаментальная проблема критерия стандартности условия. Будучи отраженным в качестве необходимого и квалифицирующего критерия применения института договора присоединения, он без достаточных оснований исключает из сферы контроля условия нестандартизированные, в отношении которых также может быть оправданно вмешательство суда (при явной несопоставимости переговорных возможностей). В результате получается, что предпринимателю - сильной стороне достаточно доказать, что текст договора не был стандартизирован и составлен для этой конкретной сделки, чтобы исключить применение правил о договоре присоединения. При этом тот факт, что соответствующий текст договора был безальтернативно навязан контрагенту и лишал его возможности заключить договор иначе чем путем присоединения к таким условиям, теряет свое значение в контексте данной статьи. Конечно, некоторые вопиюще несправедливые условия таких договоров могут быть отсечены путем применения ст. 10 ГК РФ как инструмента "последней инстанции". Но здравый смысл подсказывает, что ст. 428 ГК РФ, включающая критерий стандартизации как квалифицирующий, проводит "водораздел" не там, где он оправдан с точки зрения политики права.
Таким образом, если мы истолкуем нормы ст. 428 ГК РФ как предусматривающие контроль стандартных условий, т.е. условий, заранее разработанных, предназначенных для неоднократного применения и предложенных контрагенту, мы лишь приведем понимание данного режима к немецко-голландскому образцу и отсечем самые абсурдные подходы к его пониманию. Но мы не устраним родовые недостатки самой идеи создать специальный режим контроля справедливости именно в отношении стандартизированных договоров.
Конечно, отказ от критерия стандартности как необходимого условия применения режима контроля, предусмотренного в ст. 428 ГК РФ, можно было бы обеспечить, не меняя текст закона. Например, можно было бы применить телеологическое расширение смысла данной статьи и применять ее правила и к договорам с нестандартизированными условиями, заключенным по модели вынужденного присоединения. Практика высших судов знает множество примеров творческого применения метода расширительной интерпретации. Кроме того, можно было бы применять правила ст. 428 ГК РФ по аналогии и к нестандартизированным договорам, в остальном соответствующим критериям, предусмотренным данной статьей. Так, например, А.В. Цыпленкова, использующая, видимо, этот способ толкования, приходит к выводу о том, что "в соответствии с действующим законодательством договор будет являться договором присоединения независимо от того, для однократного или многократного применения разработаны условия формуляра оферентом" <1>. Однако пока российская судебная практика не пошла по этому пути. Поэтому, как будет показано далее, было бы желательно реализовать концептуальное изменение подхода на уровне реформы законодательства. Хотя нельзя исключить также возможности проведения данной реформы и на уровне практики высших судов.
--------------------------------
<1> Цыпленкова А.В. Договор присоединения как особая категория гражданского права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 92.