Недостатки применения метода прямого внутринационального регулирования деятельности иностранных юридических лиц
После изучения современного состояния законодательства об иностранных инвестициях в зарубежном и отечественном праве представляется резонным поставить вопрос: а настолько ли хорош и удобен сам метод прямого регулирования нормами внутринационального права[191], как это зачастую представлено в работах на тему законодательства об иностранных инвестициях? Внимательный, квалифицированный анализ опыта исторического развития показывает, что ответ на этот вопрос неоднозначен.
На поверхности данный вопрос высвечивается с точки зрения неблагоприятных экономических последствий введения специального правового режима деятельности иностранных инвесторов. Закрепление в национальном праве многочисленных гарантий, льгот и привилегий для иностранных инвесторов с неизбежностью затрагивает интересы отечественных предпринимателей, разрушает единый режим ведения коммерческой деятельности, принцип равных условий и равных возможностей. Эта ситуация усугубляется тем, что экономически иностранные инвесторы, по общему правилу, намного сильнее местных производителей.
Не менее опасен и путь введения внутринациональными нормами различного рода ограничений правоспособности иностранных юридических лиц, а также установления других административных препон. Очевидно, что такой подход отрицательно сказывается на состоянии инвестиционного климата данного государства, влечет отток иностранных инвестиций. Наличие многочисленных административных барьеров заставляет любого потенциального инвестора с большой осторожностью принимать решение о ведении коммерческой деятельности на территории иностранного государства. В более общем плане такое положение вещей вступает в явное противоречие с развивающимся процессом интернационализации хозяйственных связей, с потребностями неограниченного перетока капиталов.
В связи с этим общемировой тенденцией в данной сфере является сведение к минимуму как специальных норм ограничительного характера, так и особых льгот и привилегий для иностранных инвесторов. В качестве наиболее правильного отношения к проблеме регулирования иностранных инвестиций считается как можно более широкое использование национального режима и установление реальных гарантий основополагающих имущественных прав.
Однако представляется, что использование метода прямого регулирования нормами внутринационального права имеет лежащие гораздо глубже, сугубо правовые недостатки. Основное противоречие в данном случае заключается в том, что состояние правового регулирования не соответствует экономическому содержанию возникающих отношений. Складывающиеся в ходе осуществления иностранных капиталовложений отношения носят явно выраженный интернациональный характер, затрагивают экономические процессы ряда государств. Несмотря на это, для правового регулирования такого рода «мирохозяйственных» отношений в качестве доминирующего способа используются национальные нормы отдельно взятых государств. Иными словами, берется за основу такой метод, который сам базируется на принципе территориальности, принципе ограничительного действия правовых норм.
Такое положение вещей неизбежно порождает весьма сложные юридические проблемы. Нормы внутринационального права, силясь дать исчерпывающее и единообразное регулирование экономических отношений, связанных с участием иностранных лиц в хозяйственной жизни других государств, наталкиваются на заданные самой природой таких норм ограничения. Речь идет об ограниченной сфере действия подобного рода норм, классическом принципе неприменимости норм публично‑правового характера на территории иностранных государств. «В то время как в частном праве речь идет о коллизиях законов, в публичном праве речь может идти только об установлении границ действия в пространстве национального закона. Подобное ограничение сферы действия является односторонним в том смысле, что оно игнорирует компетенцию или сферу действия иностранного закона»[192]. Однако наличие такого рода ограничений ведет к тому, что та или иная правовая норма, ограниченная границами территории государства, в ряде случаев не достигает необходимого эффекта. Эта парадоксальная ситуация заставила доктрину, правоприменительную практику, а затем и законодателей отказаться от постулатов классического международного частного права и встать на путь признания экстерриториального характера действия императивных публично‑правовых норм.
Рассмотрим вначале наиболее характерные исторические примеры, которые в конечном счете привели к серьезным изменениям всей системы международного частного права. Так называемые экстерриториальные конфликты, связанные с попытками отдельных государств распространить действие собственных национальных правовых норм за пределы своей территории, можно разделить на две основные группы. В основе большинства экстерриториальных конфликтов лежат стремление государства, экспортирующего капитал, распространить действие своих правовых норм на дочерние («внучатые») компании, личным статутом которых является иностранное законодательство, а также попытки включить в сферу своего законодательного регулирования акты и юридические действия, имевшие место за пределами территории данного государства.
Исторически эти конфликты стали проявлять себя прежде всего в сфере антимонопольного (антитрестовского) законодательства и законодательства о конкуренции. Пионером при этом стали Соединенные Штаты Америки. Первоначально Верховный суд США стоял на классических позициях: в решении 1909 г. по делу «American Banana Co. v. United States Fruit Co.» указывалось, что «законность или незаконность действий должны определяться по праву того государства, в котором они совершаются… Если же окажется, что другое государство привлекает к ответственности лицо, совершающее подобное действие, в соответствии со своими правилами, а не с правилами места совершения действия, то это будет означать вмешательство в прерогативы другого суверенного государства, что прямо запрещается доктриной вежливости государств. В этом случае государство, суверенитет которого нарушен, имеет все законные основания для сопротивления такому вмешательству… Сущность самого понятия суверенитета выражается в том, что право создается декретами суверенного государства»[193].
Однако уже спустя два года эти принципиальные положения были подвергнуты Верховным судом США ревизии в решении 1911 г. по делу «United States v. American Tobacco Co.». На основании закона Шермана было признано недействительным соглашение, заключенное в Англии между «American Tobacco Co.» и английской компанией. Суть этого соглашения, законного с точки зрения английского права, сводилась к ограничению производства и импорта в США изделий, выпускаемых данными компаниями. В решении Верховного суда США от 1913 г. по делу «United States v. Pacific and Arabic Railway & Navigation Co.» было прямо заявлено, что неприменение закона Шермана к действиям, совершенным на территории других государств, может привести к тому, что регулирование международной торговли окажется за пределами досягаемости правительства США[194].
В дальнейшем законодательство и судебная практика США шли по пути дальнейшего расширения экстерриториального действия своих публично‑правовых норм, в частности норм, регулирующих экспортную торговлю[195]. Широкое распространение получила так называемая доктрина «эффекта». Впервые она была сформулирована в США судьей А. Хардом. Суть данной доктрины заключается в том, что она допускает издание правовых норм, непосредственно адресованных субъектам иностранного права в иностранных государствах, разрешает судам налагать на них ответственность за действия, которые законны и ненаказуемы по праву этих государств, если такие действия вызывали вредные результаты (последствия) в данном государстве, не считаясь с правовыми нормами и государственной политикой данных иностранных государств. По мнению Верховного суда США, выраженному по одному из дел, «предписывая нормы поведения для американских граждан и юридических лиц, Конгресс вправе допускать расширение сферы действия своих законов за пределами территориальных границ США»[196].
Наиболее ярким примером применения доктрины «эффекта» является слушавшееся в 1945 г. дело «US v. Alcoa». В данном деле американский апелляционный суд второго округа установил принцип, согласно которому закон Шермана распространяется на деятельность иностранцев за рубежом, если такая деятельность оказывает влияние на конкурентную среду в США. Суть дела заключалась в том, что канадская корпорация «Aluminium Limited» была создана американской корпорацией «Aluminium Company of America» (ALCOA) в 1928 г. для контроля за зарубежными активами ALCOA. К 1935 г. эти две корпорации стали формально полностью независимыми. В 1931 г. «Aluminium Limited» вступила в международный картель, который в 1936 г. распространил свое действие на импортные операции на американском рынке. В ходе судебного разбирательства американский суд признал, что американская корпорация ALCOA не была стороной этих картельных соглашений. Поэтому в конечном счете перед судом встал вопрос о возможности признания канадской корпорации «Aluminium Limited» нарушителем закона Шермана. И апелляционный суд разрешил для себя этот вопрос положительно.
В настоящее время в американском антимонопольном законодательстве закреплено следующее правило: «Действия, имеющие отношение к американской импортной торговле, которые наносят вред покупателям из США, могут являться предметом правового регулирования (юрисдикции) американского антимонопольного законодательства вне зависимости от того, где такие действия были произведены и какова национальность участвующих сторон»[197].
По тому же пути после Второй мировой войны пошла и европейская практика. Особенно показательно в этом плане решение Европейского суда справедливости от 21 февраля 1973 г. по делу американской корпорации «Continental Can». В решении по делу суд подчеркнул, что концентрация, осуществляемая корпорацией через свои западноевропейские дочерние компании на территории ЕЭС, нарушает нормальное функционирование рынка внутри Сообщества и подпадает под действие его права. Тот факт, что материнская компания находится вне ЕЭС, не является достаточным основанием для того, чтобы исключить применение этого права к данной корпорации[198]Следующий важный исторический пример экстерриториальных конфликтов связан с так называемым экспортным законодательством США.
В частности, в США рассматривалось известное дело Фройхофа (Fruehauf case). Фабула этого дела такова. В 60‑е годы в США были ограничены торговые отношения с Китаем в соответствии с законодательством о торговле с враждебными иностранцами (trading with the enemy legislation). Французская компания «Fruehauf France SA», которая на две трети контролировалась американской материнской корпорацией «Fruehauf International», заключила контракт на продажу трейлеров с французским производителем — фирмой «Berliet», которая после необходимой доукомплектации должна была поставить грузовики в Китай. Американские государственные органы направили американской материнской компании требование о запрете продажи трейлеров. Фактически действие этого предписания затрагивало французскую дочернюю компанию, которая заключила контракт с фирмой «Berliet». Компания «Berliet» отказалась добровольно расторгнуть заключенный контракт и пригрозила предъявить в суде иск к «Fruehauf France SA» в связи с неисполнением договора. Тогда французские директора компании «Fruehauf France SA» обратились во французский суд с требованием о признании недействительным решения совета директоров о расторжении договора с компанией «Berliet», принятого большинством из американских директоров, ссылаясь на нарушение интересов самой компании и злоупотребление своими правами со стороны американских директоров. Парижский апелляционный суд подтвердил решение суда первой инстанции о назначении временного администратора для решения вопроса об исполнении заключенного контракта, поскольку решение совета директоров о прекращении контракта действительно способно было причинить ущерб интересам компании. Затем американские власти согласились с тем, что французская дочерняя компания не находится под полным контролем американской материнской компании, и на этом основании сами отменили выданное предписание.
Еще одним известным историческим примером являются события, связанные с постройкой газопровода из СССР в Западную Европу. 22 июня 1982 г. американский Департамент торговли по указанию Президента США распространил действовавшее законодательство в области ограничений экспорта и реэкспорта товаров и технической документации на нефтегазовое оборудование. Принятые Правила запрещали экспорт оборудования и технической документации, которые были необходимы для строительства советского газопровода. Действие этого документа было распространено в том числе на компании третьих стран в отношении запрета реэкспорта такого рода товаров и документации, если они были произведены в США. Кроме того, реэкспорт товаров и документации, которые не были произведены в США, но производились лицом, «находящимся под юрисдикцией США», мог осуществляться при условии предварительного получения разрешения американских властей. Наконец, ни одно лицо из США или иностранного государства не могло экспортировать или реэкспортировать в СССР иностранные товары, при производстве которых использовалась американская техническая информация, если лицо, «находящееся под юрисдикцией США», получало роялти или на ином основании предоставило лицензию в отношении такого рода документации.
Данный вопрос стал предметом рассмотрения Комиссии Европейских Сообществ, которая справедливо посчитала, что американские Правила вышли за пределы общепризнанных принципов международного права, поскольку, во‑первых, они нарушили территориальный принцип юрисдикции, претендуя на регулирование деятельности компаний в ЕС, не находящихся в территориальных границах США, и, во‑вторых, их действие не может быть обосновано и принципом национальности юридических лиц. Что касается находящихся в ЕС дочерних фирм американских корпораций, то Правила пытались наложить американскую национальность на эти фирмы, вступая в противоречие с такими общепризнанными критериями определения национальности юридического лица, как место регистрации и место нахождения административного центра. Что касается компаний, единственной связью которых с США было использование лицензионной технологии или владение товарами американского производства, то Комиссия указала: «Товары и технологии не имеют национальности, и в международном праве не существует таких правил, которые бы признавали нахождение отечественных товаров или технологий за рубежом в качестве основы для установления юрисдикции над использующими их лицами».
Американские Правила вызвали массовые протесты со стороны европейских государств. Некоторые европейские страны даже приняли законодательные блокирующие меры, требующие от компаний, охватываемых действием американских предписаний, исполнения заключенных контрактов. В итоге в ноябре 1982 г. Президент США Р. Рейган отменил Правила и действие санкций, которые были наложены на компании, продолжавшие исполнение своих контрактов[199].
Следующим примером экстерриториальных конфликтов является широко распространенная американская практика, связанная с выдачей судебных приказов материнским компаниям о раскрытии информации, находящейся во владении зарубежных дочерних компаний. В особенности это касается дел о нарушениях антимонопольного законодательства и налоговых расследованиях, проводимых американской Службой внутренних доходов. Данная ситуация также повлекла то, что в ряде стран было принято законодательство, блокирующее действие такого рода предписаний. В частности, в Великобритании был принят Закон 1980 г. о защите торговых интересов. Согласно этому акту государственный секретарь по вопросам торговли и промышленности наделялся правом издавать предписания лицам, ведущим свою предпринимательскую деятельность на территории Великобритании, с целью не выполнять требования зарубежных законодательств по вопросам международной торговли, если государственный секретарь считает, что такие требования носят экстерриториальный характер по отношению к лицам, ведущим свою предпринимательскую деятельность в Великобритании, и они нарушают или создают угрозу нарушения торговых интересов Великобритании[200].
В качестве еще одного примера можно привести американские правовые нормы, обязывавшие зарубежные дочерние банки, находящиеся под контролем американских юридических лиц, «замораживать» активы «враждебных иностранцев».
Очевидно, что большинство приведенных примеров имеет ярко выраженную политическую окраску. Нетрудно заметить также тот факт, что первенство в порождении ситуаций, влекущих экстерриториальные конфликты, принадлежало США. В то же время в делах, которые не имели столь ярко выраженной политической составляющей (хотя и имели важные экономические и социальные последствия), американские суды и государственные органы стремились избегать возникновения экстерриториальных конфликтов. Наиболее показательным примером в этом плане является известное Bhopal case. Обстоятельства этого дела таковы. 2‑3 декабря 1984 г. в индийском штате Бопал произошла промышленная авария в результате утечки газа на заводе, принадлежавшем индийской компании «Union Carbide of India» (UCIL). Потерпевшие индийские граждане при поддержке Правительства Индии обратились в американский суд с иском к материнской американской компании «Union Carbide Corporation» (UCC), мотивируя свой выбор американской юрисдикции следующими аргументами: во‑первых, индийская судебная система не способна эффективно разрешить столь сложное дело; во‑вторых, UCC является ТНК, которая прямо или косвенно контролировала проектирование, строительство и эксплуатацию завода в Бопале, и поэтому она должна отвечать за действия своей дочерней индийской компании, которой формально принадлежал завод; в‑третьих, налицо существенный американский публичный интерес в связи с потенциальной возможностью аналогичной аварии на американском заводе той же ТНК в Западной Вирджинии, а также из‑за того, что «США являются наиболее промышленно развитой мировой державой, которая заинтересована в побуждении американских ТНК к защите здоровья и благосостояния людей во всем мире». Американские суды отказались признать свою юрисдикцию в данном деле, посчитав, что местом судебного разбирательства должна являться Индия, на территории которой произошло правонарушение и где находятся истцы и надлежащий ответчик (индийская компания, которой принадлежал завод)[201].
Принцип экстерриториального действия публично‑правовых внутринациональных норм сразу после Второй мировой войны нашел закрепление и на международно‑правовом уровне. Договор о Международном валютном фонде (Бреттон‑Вудское соглашение) 1944 г. в разд. 2(b) ст. 8 предусматривает: «Валютные контракты, которые затрагивают валюту какого‑либо из государств‑членов и заключены в нарушение валютного контроля этого государства‑члена, действующего или введенного в соответствии с настоящим Договором, лишены исковой силы на территории любого из государств‑членов»[202].
В дальнейшем возможность экстерриториального применения так называемых сверхимперативных норм национального права была признана практически повсеместно. Так, Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, заключенная в рамках ЕЭС, указывает, что ничто в данной Конвенции не препятствует применению императивных норм страны суда в ситуации, когда они являются императивными независимо от применимого к договору права. Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, разработанная в рамках Организации американских государств и подписанная в Мехико в марте 1994 г., предоставляет разрешающему спор органу право не только учитывать императивные правила страны суда, но также строго следовать политике иностранных юридических систем, с которыми контракт имеет тесную связь[203]. Данные проблемы активно дискутируются в литературе[204].
Как считает М. Иссад, «утверждение о строго территориальном действии норм публичного права устаревает. Поскольку эти нормы вторглись в сферу международной жизни, необходимо скоординировать их с методом международного частного права. Повышение роли государства и расширение сферы применения полицейских законов и законов прямого регулирования, развитие методов международного частного права приведут к неизбежному исчезновению традиционного территориального характера норм публичного права»[205]. По мнению профессора Броунли, международное право развивается в свете необходимости модификации принципа территориальности. Новые экономические реалии ставят вопрос об отходе от жесткого принципа территориальности в пользу оправдания определенной степени экстерриториальной юрисдикции[206].
Следуя данной тенденции, часть третья Модельного Гражданского кодекса стран СНГ устанавливает, что «применение нормы иностранного права не может быть ограничено лишь на том основании, что данная норма имеет публично‑правовой характер» (п. 4 ст. 1194). Специальная норма, касающаяся применения императивных норм страны суда и страны, право которой имеет тесную связь с отношением, предусмотрена в ст. 1192ГКРФ.
Суть правовой природы сверхимперативных норм удачно сформулировала чешский автор М. Паукнерова: «Особое положение этих норм по сравнению с другими материально‑правовыми внутренними когентными нормами с точки зрения международного частного права заключается в том, что эти нормы участвуют в регулировании гражданско‑правовых отношений с иностранным элементом, невзирая на то, являются они или нет составной частью lex causae, т.е. правопорядка, выбранного для данного правоотношения в соответствии с коллизионной нормой»[207]. Применение сверхимперативных норм не следует смешивать с использованием коллизионного метода: «…указанное правило международных соглашений не является коллизионной нормой, поскольку оно не содержит указания о возможности выбора между национально‑правовыми системами, а предусматривает применение национальных административно‑правовых норм (и не только их. — A.A.), наоборот, независимо от решения коллизионного вопроса»[208].
Основным недостатком концепции сверхимперативных норм является невозможность установления определенных границ данной категории норм и ее четкой классификации. Как отмечает А.Н. Жильцов в своей работе, специально посвященной затронутой нами проблеме, «поскольку ни один из рассматриваемых источников не содержит исчерпывающего перечня критериев, на основании которых конкретная императивная норма может быть отнесена к категории сверхимперативных, автор делает вывод о том, что, за исключением тех случаев, когда указание о сфере действия нормы права является прямовыраженным, ответ на вопрос, является ли конкретная норма права нормой непосредственного применения, может быть дан лишь в процессе ее толкования судом с учетом всех обстоятельств дела. Хотя неопределенность границ рассматриваемой категории норм является главным основанием для критики концепции норм непосредственного применения, вполне очевидно, что возможность установления исчерпывающего перечня сверхимперативных норм лишала бы данный механизм необходимой гибкости и возможности оперативного реагирования на изменение общественных интересов во времени»[209].
Таким образом, метод прямого применения норм внутринационального права, сталкиваясь с объективными границами своего использования, обусловленными классическим принципом территориальности, заставляет изобретать юридические механизмы, которые позволили бы приспособить имеющееся правовое регулирование к новым экономическим реалиям. Это было сделано с помощью признания возможности экстерриториального применения императивных национальных норм вне зависимости от направленности коллизионного регулирования. Однако такая постановка вопроса с неизбежностью ведет к подрыву основополагающих принципов классического международного частного права, к радикальному пересмотру его ключевых положений. Именно этот процесс мы и наблюдаем в современной доктрине международного частного права, и прежде всего в изложении американских авторов. Теория местного права В. Кука, теория правительственного интереса Б. Карри, доктрина сравнительной оценки ущемления интересов И. Бакстера, теория lex fori А. Эренцвейга, метод функционального анализа А.Т. фон Мирэна, Д. Траутмана и Р. Вейнтрауба, теория специальной связи К. Цвайгерта и В. Венглера, доктрина норм непосредственного применения Ф. Францескакиса[210]— все это попытки доктринального объяснения и приспособления для целей практического применения новых правовых феноменов, о которых шла речь выше. Результатом такого направления развития правового регулирования является стирание грани между частным и публичным правом, отказ от правовой определенности в решении вопросов интернациональных коммерческих отношений и переход к решению ad hoc по каждому конкретному случаю, превращение международного частного права в «процесс выбора права» (the choice of law process).
Отвечает ли такое положение вещей интересам участников гражданского оборота, иностранным инвесторам, осуществляющим свою коммерческую деятельность на территории других государств? Думается, что нет. И причина здесь не в отдельных недостатках тех или иных правовых норм, которые можно было бы относительно легко устранить, а в принципиальной неприспособленности внутринациональных норм к регулированию интернациональных экономических отношений. Прежде всего это касается вопросов регулирования частноправового статуса коммерческих организаций, действующих за пределами национального государства, которые связаны с наиболее серьезным и глубоким внедрением иностранных субъектов в экономическую и правовую жизнь другого государства. Все проблемы правового регулирования деятельности таких субъектов пытаются решить путем признания за создаваемыми иностранными инвесторами на территории другого государства образованиями статуса национальных субъектов права (юридических лиц), на которые распространяется действие внутринационального законодательства с учетом специальных изъятий (устанавливаемых нормами законодательства об иностранных инвестициях). При этом единые с экономической точки зрения отношения получают раздробленное правовое регулирование. Проблемы и несостыковки, неизбежно возникающие при этом и неустранимые путем обращения к классическому коллизионному регулированию, пытаются «залатать» с помощью экстерриториального применения императивных норм внутринационального законодательства, а также последовательного отказа от применения lex causae в пользу императивных норм lex fori. При этом не выигрывают ни иностранные инвесторы (которые не имеют правовой определенности относительно решения возможных будущих споров и разногласий), ни принимающие государства (которые оказываются не в состоянии создать эффективный механизм привлечения дополнительных иностранных инвестиций при одновременной защите интересов отечественных предпринимателей).
В связи с этим, по нашему мнению, не следует рассматривать метод прямого внутринационального регулирования в качестве доминирующего и основополагающего в данной области права, в качестве метода, преимущественное применение которого сохранится на неопределенно долгий срок. На наш взгляд, следует внимательно проанализировать возможности и перспективы метода международного частного права, который игнорируется многими исследователями проблематики юридических лиц в международном частном праве, — метода унифицированного материально‑правового регулирования.