ТЕМА 9. ОГРАНИЧЕНИЕ МОНОПОЛИЗМА И ЗАЩИТА ЭКОНОМИЧЕСКОЙ КОНКУРЕНЦИИ

12
• Далее ⇒

§ 1. Общая характеристика антимонопольно-конкурентного законодательства
Правовое регулирование защиты экономической конкуренции основывается на положениях Конституции Украины, которая в ч. 4 ст. 13 предусматривает обеспечение государством социальной направленности экономики Украины, в ч. 3 ст. 42 устанавливает обязанность государства защищать конкуренцию в предпринимательской деятельности, запрещает злоупотребление монопольным положением на рынке, ограничение конкуренции, недобросовестной конкуренции, определяет, идо виды и пределы монополии устанавливаются законом. В соответствии с п. 8 ст. 92 Конституции исключительно законами Украины определяются правила конкуренции и антимонопольного регулирования, а согласно п. 24 ст. 85 и п. 14 ст. 106 - председатель Антимонопольного комитета (АМКУ) назначается и увольняется Президентом по согласию Верховной Рады Украины.
Важным источником правового регулирования конкурентных отношений выступает ГК Украины. В частности, ст. 18 ГК Украины регламентирует вопросы ограничения монополизма и содействие состязательности в сфере хозяйствования, гл. 3 посвящена ограничению монополизма и защиты субъектов хозяйствования и потребителей от недобросовестной конкуренции (ст.ст. 25-41), гл. 28 предусматривает «ответственность субъектов хозяйствования за нарушение антимонопольно-конкурентного законодательства» (ст.ст. 251-257).
Специальное законодательство в сфере защиты экономической конкуренции можно условно разделить на два блока.
Первый блок касается противодействия антиконкурентному поведению со стороны субъектов хозяйствования (их групп) и органов управления, которые имеют рыночную власть. Основными актами законодательства здесь выступают положения ст.ст. 25-31 ГК Украины и Закона Украины «О защите экономической конкуренции» от 11.01.2001 г., каким был отменен ранее действовавший Закон «Об ограничении монополизма и запрет недобросовестной конкуренции в предпринимательской деятельности» от 18,02 .92 г. До этого блока входит также Закон «О естественных монополиях» от 20.04.2000 г. и другие акты.
Второй блок касается антиконкурентного поведения субъектов хозяйствования, которые не имеют рыночной власти. Основу данного блока составляют положения ст.ст. 32-38 ГК Украины, Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» от 07.06.96 p., Закона «О рекламе» в редакции от 11.07.2003 г. т.д.
Закон Украины «Об Антимонопольном комитете Украины» от 26.11.93 г. определяет правовое положение антимонопольных органов во главе с АМКУ, его состав, порядок назначения руководящих работников, его основные функции, компетенцию.
Среди законов, содержащих важные антимонопольно-конкурентного положения необходимо назвать также КоАП в части ответственности за нарушение антимонопольно-конкурентного законодательства в соответствии со ст.ст. 164, 1661, 1662, 1663, 1664.
Уголовный кодекс Украины в ст. 228 содержит ответственность за принуждение к антиконкурентным согласованным действиям, которые запрещены законом, а в ст. 229 предусматривается ответственность за незаконное использование знака для товаров и услуг, фирменного наименования и т.д.
Статья 13 ГК В страны устанавливает, что пределы осуществления гражданских прав и включают необходимость соблюдения требований антимонопольно-конкурентного законодательства.
Закон Украины «О внешнеэкономической деятельности» от 16.04.91 г., закрепляет равенство правового положения отечественных и иностранных субъектов хозяйствования на рынках Украины. С целью защиты интересов отечественных товаропроизводитель в предусматривается возможность применения мер дискриминационного характера в отношении нерезидентов в ответ на аналогичные действия правительств их стран в отношении украинских производителей (ст. 29).
Среди международных договоров Украины в этой сфере, как пример, можно привести Договор о проведении согласованной антимонопольной политики между государствами-участниками Содружества независимых государств, ратифицирован Законом Украины от 16.01.2003 г.
Также антимонопольно-конкурентное законодательство включает ряд подзаконных нормативно-правовых актов, направленных на реализацию положений указанных законов. Это, в частности, Указ Президента Украины от 19.11.2001р. №1097/2001 «Об Основных направлениях конкурентной политики на 2002-2004 годы», постановление КМУ от 28.02.2002 г. № 219 « Об утверждении Порядка предоставления Кабинетом Министров Украины разрешения на согласованные действия, концентрацию субъектов хозяйствования» и т.д.
АМКУ принял немало актов в сфере антимонопольно-конкурентного регулирования, в частности: Временные правила рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства Украины, утвержденные распоряжением АМКУ от 19.04.94 г. № 5; Положение о порядке подачи заявлений в Антимонопольный комитет Украины о предварительном получении разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования (далее - Положение о концентрации), утвержденное распоряжением АМКУ от 19.02.2002 г. № 33-р; Положение о порядке проведения проверок соблюдения законодательства о защите экономической конкуренции, утвержденное распоряжением АМКУ от 25.12.2001 г. № 182-р; Положение о порядке подачи заявлений в органы АМКУ о предоставлении разрешения на согласованные действия субъектов хозяйствования (далее - Положение о согласованные действия), утвержденное распоряжением АМКУ от 12.02.2002 г. № 26-р; Методика определения монопольного (доминирующего) положения субъектов хозяйствования на рынке, утвержденная распоряжением АМКУ от 05.03.2002 г. № 4.9-г. т.д.
Итак, антимонопольно-конкурентном законодательстве - это правовая форма государственного регулирования рыночных отношений, совокупность нормативно-правовых актов, направленных на установление правил хозяйствования на товарных рынках с целью предупреждения, недопущения и прекращения проявлений монополизма и недобросовестной конкуренции, развития и защиты добросовестной конкуренции, а также в сфере регулирования естественных монополий с целью повышения эффективности и сбалансированности экономической системы Украины.

§ 2. Понятие экономической конкуренции
Термин «конкуренция» (competition, concurrence) происходит от позднелатинского слова «concurentia» (от concurrere) - соревнование, соперничество.
Во-первых, конкуренция - это разновидность социального регулятора, который определяет поведение различных субъектов. С этой точки зрения конкуренция выполняет регулирующие функции, формирует экономические и общественные пропорции, влияет на поведение людей. Право как один из элементов системы социального регулирования взаимодействует с конкуренцией, регулирует ее. Но право и закон не могут заменить собой конкуренцию. Особенно четко это видно в экономике на примере регулирования цен. Именно конкуренция, а не административные предписания в большинстве случаев является наиболее эффективным регулятором цен на рынке.
Во-вторых, юридической предпосылкой для конкуренции служит свобода экономической деятельности (равенство всех субъектов права собственности и хозяйствования, свобода предпринимательства, свобода конкуренции), гарантированная ст.ст. 13, 42 Конституции Украины. Фундаментальные положения этой статьи развиты в ГК Украины и в законодательстве Украины о защите экономической конкуренции.
В-третьих, в свою очередь, конкуренция является предпосылкой реализации прав потребителей (например, права на выбор товаров (работ, услуг) или на получение информации). Отсутствие конкуренции на рынке фактически превращает большинство этих прав в фикцию или существенно ограничивает их. Поведение потребителей считается важным элементом конкурентной борьбы. Не случайно в ГК Украины потребитель рассматривается как участник хозяйственных отношений и конкурентной среды.
И в-четвертых, конкуренцию правомерно рассматривать как общественные отношения, которые складываются в процессе осуществления хозяйственной деятельности (предмет правового регулирования). Эти имущественные отношения урегулированы нормами хозяйственного права и приобретают специфику благодаря своим субъектам, содержания и объекта. В частности, особенностью объектов этих отношений выступает то, что они возникают по поводу владения не любыми имущественными благами, а только ограниченными (которые используются в процессе хозяйствования). Кроме того, необходимо подчеркнуть, что хотя конкурентные правоотношения могут быть абсолютными (например, по поводу пользования собственником имуществом), однако в большинстве случаев они являются относительными (например, договор о совместной деятельности конкурентов), ведь они возникают между определенными субъектами, которые конкурируют на конкретном рынке и обязаны придерживаться правил добросовестной конкуренции.
Все указанные характеристики образуют юридическое содержание такой экономико-правовой категории, как конкуренция.
Что касается украинского законодательства, то ст. 1 Закон «О защите экономической конкуренции» дает определение экономической конкуренции как соревнование между субъектами хозяйствования с целью получения благодаря собственным достижениям преимуществ над другими субъектами хозяйствования, вследствие чего потребители, субъекты хозяйствования имеют возможность выбирать между несколькими продавцами, покупателями, а отдельный субъект хозяйствования не может определять условия оборота товаров на рынке. Такое определение наиболее присуще модели совершенной конкуренции, которая характеризуется состоянием равновесия.
В этом контексте более удачным считается определение конкуренции как явления, поддерживается государством, предоставленное в ст. 25 ГК Украины, где под конкуренцией понимается соревнование между субъектами хозяйствования, что обеспечивает благодаря их собственным достижением получение ими определенных экономических преимуществ, в результате чего потребители и субъекты хозяйствования получают возможность выбора необходимого товара и при этом отдельные субъекты хозяйствования не определяют условий реализации товара на рынке.
Определенное количество продавцов и покупателей, отсутствие препятствий для вступления на рынок выступают как условия существования конкурентных отношений, а не их содержанием.
На конкуренцию в рыночной экономике возлагается выполнение следующих функций: регулирование, мотивация, распределения, контроля, а также селекционная и сравнительная функция.
Функция регулирования заключается в том, что основные производственные факторы направляются в те сферы, где в них существует наибольшая необходимость и где они могут быть использованы с максимальной эффективностью. Это связано с необходимостью для предпринимателя выпускать те товары (оказывать услуги, выполнять работы), в которых нуждается потребитель. Также, как отмечает А.Н. Винник, регулирующая функция конкуренции заключается в установлении таких правил хозяйствования, обеспечивающих производство необходимых для общества товаров, работ и услуг.
Функцию мотивации конкуренция выполняет путем стимулирования предпринимателей предлагать на рынке наилучшую по качеству и цене продукцию, снижать издержки производства. Функция распределения проявляется в том, что прибыль перераспределяется в пользу наиболее продуктивных предпринимателей, которые используют свои ресурсы максимально эффективно. Функция контроля позволяет ограничить односторонние действия предпринимателей и предоставляет потребителю возможность выбирать. Конкурентный механизм не позволяет некоему предпринимателю полновластно хозяйничать на рынке и диктовать потребителю свою волю. Селективная функция конкуренции обеспечивает вымывание с рынка субъектов предпринимателей, которые могут обеспечить не хуже, чем у соперников, уровень цен и качества продукции. Реализация этой функции в результате повышает общий уровень эффективности производства. По определению Качалина В.В., сравнительная функция влияет на хозяйственное развитие в двух основных направлениях. Во-первых, конкуренция представляет собой универсальный инструмент сравнения эффективности различных корпораций, выявления и стимулирования (как следствие получения прибыли от реализации продукции) экономически наиболее дееспособных предприятий. Во-вторых, подобная состязательность отвечает интересам потребителя, который из всех предприятий выбирает то, которое предоставляет наиболее выгодные условия приобретения товара.
Следовательно, можно прийти к выводу, что конкуренция обеспечивает максимизацию получаемых обществом в целом материальных благ и оптимизации межотраслевых пропорций и хозяйственных связей. Поэтому главной задачей антимонопольной и конкурентной политики является поддержка конкуренции как основы эффективности экономики страны.

§ 3. Антиконкурентный поведение в виде злоупотребления монопольным положением
Слово «монополия» (monopoly, monopole, Monopol) имеет греческое происхождение (monos - один, единый; poleo - продаю). При этом монополия может иметь не только продавец, как это следует из самого значения данного слова, но и покупатель. В таком случае одиночном покупателю противостоит множество продавцов, а цену диктует не продавец, а покупатель, данная ситуация в теории несовершенной конкуренции называется «монопсония».
При этом монопольное или доминирующее положение субъекта хозяйствования на рынке может возникать вследствие:
а) непосредственного регулирующего влияния государства путем признания определенных сфер предпринимательства монополиями с целью защиты интересов государства и общества, в том числе в силу объективных экономических причин;
б) самостоятельных действий субъектов хозяйствования, связанных с:
- разнообразными способами концентрации капиталов в одной или нескольких субъектов предпринимательства (реорганизация, приобретение акций (долей, паев), соглашения и т.д.);
- использование более эффективных форм организации и осуществления предпринимательской деятельности и в результате победы в конкурентной борьбе;
- другими методами осуществления предпринимательской деятельности на основе конкуренции;
в) владения исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации субъектов предпринимательства (на изобретения, полезные модели, товарные знаки и др.).
Монополии, образующихся в результате непосредственного регулирующего влияния государства, делятся на государственные и природные.
Под государственной монополией понимается монополия, образованная в соответствии с законодательством соответствующего государства, что определяет товарные пределы монопольного рынка, понятие субъекта монополии (монополиста), нормы контроля и регулирования его деятельности, а также компетенции контролирующего органа. Например, в Украине действует государственная монополия на производство оружия и боеприпасов.
С другой стороны, согласно ст. 1 Закона Украины « О естественных монополиях» естественная монополия- состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке является более эффективным при условии отсутствия конкуренции вследствие технологических особенностей производства(в связи с существенным уменьшением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объемов производства), а товары (услуги), производимые субъектами естественных монополий, не могут быть заменены в потреблении другими товарами (услугами), в связи с чем спрос на данном товарном рынке меньше зависит от изменения цен на эти товары (услуги), чем спрос на другие товары (услуги). Сфера образования и деятельности естественных монополий регулируется как указанным выше законом, так и законами Украины «О транспорте» от 10.11.94р., «Прозв'язок» от 15.05.95р., «Протрубопровідний транспорт» от 15.05.96 г. «Об электроэнергетике» от 16.10.97 г. т.д. Подобно с названиями данных законов выделяют сферы экономики, где наиболее очевидное возникновения естественных монополий.
Следующий вид монополий - монополии образующихся в результате самостоятельных действий субъектов хозяйствования без непосредственного регулирующего воздействия государства. Такая монополия возникает, когда один субъект или несколько субъектов хозяйствования временно становятся единственными производителями, поставщиками или покупателями конкретного товара, а его конкуренты временно не присутствуют на данном рынке вследствие объективных причин, или могут появиться на данном рынке позже. Это является примером добросовестной конкуренции.
Третьим видом монополий есть монополии, возникающих в результате владения исключительными правами. Данный вид монополии связанный с владением, использованием определенным субъектом хозяйствования, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации юридического лица, продукции (работ, услуг). В данных исключительных прав относятся: права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, наименования мест происхождения товаров и т.д.
Согласно ч. ст. 12 Закона Украины от 11.01.2001 г. «О защите экономической конкуренции», предприятие занимает монопольное доминирующее положение на рынке товара, если:
- на этом рынке не имеет никакого конкурента;
- он не испытывает значительной конкуренции.
При этом, как отмечается в литературе, следует учитывать, что понятие монопольного (доминирующего) положения имеет два аспекта: индивидуальный и коллективный.
Индивидуальный аспект монопольного (доминирующего) положения, может быть разделен на:
- исключительный (когда субъект хозяйствования не имеет конкурентов на данном рынке товара);
- формальный (когда доля одного субъекта хозяйствования на рынке превышает 35 процентов, если он не доказал, что имеет конкурента на рынке, испытывает значительной конкуренции вследствие отсутствия ограничения возможностей доступа других субъектов хозяйствования относительно закупки сырья, материалов и сбыта товаров, отсутствия барьеров для вступления на рынок других субъектов хозяйствования, отсутствия льгот или иных обстоятельств);
- допустимый (когда доля одного субъекта хозяйствования на рынке менее 35 процентов, но органы АМКУ доказали, что он не испытывает значительной конкуренции, в частности вследствие сравнительно небольшого размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам).
Коллективный (групповой) аспект доминирующего монопольного положения на рынке имеет:
- двусостовной проявление (касается двух субъектов хозяйствования в сфере определенного вида товаров при отсутствии в них конкурентов или при наличии только незначительной конкуренции); -трёхсоставной проявление (когда совокупная доля не более чем трех субъектов хозяйствования на одном рынке превышает 50 % );
- пятисоставной проявление (когда совокупная доля не более пяти субъектов хозяйствования на одном рынке превышает 70%.
Важно отметить, что согласно положениям Закона Украины «О защите экономической конкуренции» и конкурентного права Украины сама по себе наличие монопольного (доминирующего) положения субъекта хозяйствования не является противоправным поведением. Противоправным является злоупотребления указанным положением на рынке. Этот запрет установлена п.3 ст. 13 и ст. 50 указанного Закона.
Под злоупотреблением монопольным (доминирующим) положением на рынке Закон понимает действия или бездействие субъекта хозяйствования, который занимает монопольное (доминирующее) положение на рынке, которые привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции или ущемлению Интересов других субъектов или потребителей, которые были бы невозможны при условии существования значительной конкуренции на рынке.
Недопущение конкуренции предполагает создание такой ситуации, когда повышаются барьеры входа на рынок потенциальных конкурентов или создаются условия, согласно которым субъекты хозяйствования, работающие на одном рынке по объективным причинам, не конкурируют. В этом случае недопущения конкуренции может иметь место на том рынке, на котором конкуренции не было.
Под устранением конкуренции необходимо понимать полное или существенное прекращения состязательности между конкурентами, в результате чего покупатели (продавцы) лишаются возможности выбирать между продавцами (покупателями).
А ограничение конкуренции происходит в случае уменьшения влияния определенных факторов конкуренции, в результате возникновения или усиления в соответствующих субъектов хозяйствования рыночной власти, которое характеризуется в коленях конкретном случае соответствующими качественными и количественными показателями.
До конкретных видов злоупотребления монопольным положением на рынке, среди прочего, относится:
- установление таких цен или других условий приобретения или реализации товара, которые невозможно было бы установить при условии существования значительной конкуренции на рынке;
- применения разных цен или разных других условий к равнозначным соглашениям с субъектами хозяйствования, продавцами или покупателями без объективно оправданных на то причин;
- обусловливание заключения соглашений принятием субъектом хозяйствования дополнительных обязательств, которые по своей природе или согласно торговым и другим честным обычаям в предпринимательской деятельности не относятся к предмету договора;
- ограничении производства, рынков или технического развития, который причинил или может причинить вред другим субъектам хозяйствования, покупателям, продавцам;
- частичный или полный отказ от приобретения или реализации товара из-за отсутствия альтернативных источников реализации или приобретения;
- существенное ограничение конкурентоспособности других субъектов хозяйствования на рынке без объективно оправданных на то причин;
- создание препятствий доступу на рынок (выходу с рынка) или устранение с рынка продавцов, покупателей, других субъектов хозяйствования.
Необходимо учитывать, что перечень запрещенных действий, приведенный в ч. 2 ст. 13, не является исчерпывающим. Злоупотребления монопольным положением касается любых действий, ограничивающих конкуренцию или ограничивают права потребителей.
Следует отметить, что запретные нормы ст. 13 Закона о защите экономической конкуренции распространяются не только на действия (бездействие) субъекта хозяйствования, которые уже фактически привели к злоупотребления монопольным положением, но и на действия, которые могут причинить ущерб субъектам хозяйствования, покупателям или продавцам. В частности, ВХСУ признает, что для квалификации действий субъекта хозяйствования как правонарушение, а именно злоупотребление доминирующим монопольным положением на рынке, не обязательно наступления последствий в виде ограничения других хозяйствующих субъектов или потребителей, в частности, причинение им вреда (убытков), а достаточно установления возможности наступления таких последствий.
Перечисленные выше виды злоупотребления монопольным (доминирующим) положением субъекта хозяйствования на рынке имеют несколько специальных признаков:
во-первых, они являются деяниями, то есть активным или пассивным поведением хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке, что наносит или может нанести ущерб общественным отношениям в сфере конкуренции;
во-вторых, данное деяние должно оцениваться компетентными органами с точки зрения его влияния на экономическую ситуацию в Украине и на конкретном товарном рынке. Оценке подлежит влияние этой поведения на интересы хозяйствующих субъектов и потребителей.
Соответствующий компетентный орган в каждом конкретном деле должен установить, теряются (или могут быть потеряны) важнейшие признаки конкурентного рынка в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом своей рыночной властью. При этом указанный орган анализирует рыночную ситуацию, исходя из общего определения экономической конкуренции, которое дано в ст. 1 Закона Украины «О защите экономической конкуренции».
При реализации запретов, установленных государством, которые заключаются в возможности применения мер государственного принуждения к субъекту, который нарушил правовые предписания в этой сфере, компетентным органам государства важно предварительно установить наличие монопольного (доминирующего) положения.
Особенности порядка определения монопольного (доминирующего) положения субъекта хозяйствования на рынке установленные Методикой определения монопольного (доминирующего) положения субъектов хозяйствования на рынке, утвержденной распоряжением АМКУ № 49-р от 05.03.2002 г.
Необходимо отметить, что установление монопольного (доминирующего) положения, де факто несет определенные негативные организационные последствия для субъекта хозяйствования. В частности, устанавливается необходимость специального информационного обмена монополиста с органами АМКУ, деятельность соответствующего субъекта находится под угрозой применения специальных санкций за антиконкурентное поведение.
Объектами анализа при определении монопольного (доминирующего) положения являются: субъект хозяйствования, группа субъектов хозяйствования или конкретный товар (продукция, работы, услуги), который выпускается, поставляемого продается, приобретается (используется, потребляется).
Перечень товаров, в отношении которых должно определяться монопольное (доминирующее) положение субъекта хозяйствования, состоит из товаров (товарных групп), которые имеют оборот в Украине или на соответствующей части территории и которые имеют для продавцов (поставщиков, производителей), покупателей (потребителей, пользователей) признаки одного (подобного, аналогичного) товара (товарной группы).
Таким образом, действующее законодательство о защите экономической конкуренции пытается придать экономическому анализу сферы монополизма и конкуренции четкие правовые рамки.
Этому способствует и судебная практика. В частности, Высший хозяйственный суд Украины обращает внимание на то, что при разрешении спора по делу, обстоятельства которого связанные с определением мелет товарного рынка и/ или монопольного положения субъекта хозяйствования на нем, хозяйственный суд не должен снова определять такие пределы и/или монопольное положение после того, как это сделал орган АМКУ, и таким образом перебирать на себя полномочия указанного органа, а должен проверить соответствие принятого в связи с этим решение органа АМКУ требованиям действующего законодательства.

§ 4. Антиконкурентные согласованные действия
Государство гарантирует всем субъектам хозяйствования, независимо от их организационных форм деятельности или формы собственности, равные права и создает им равные возможности при пользовании природными, материально-техническими, трудовыми, финансовыми и другими ресурсами, но наряду с этим именно государство в соответствии со ст. 42 Конституции Украины обеспечивает защиту конкуренции в предпринимательской деятельности.
Любая состязательность хозяйствующих субъектов на товарных рынках несет в себе риск негативных финансовых результатов для каждого отдельного хозяйствующего субъекта. Иногда на практике субъекты на рынке осуществляют такую координацию своей деятельности (согласованные действия), благодаря которой исключают риски, связанные с конкуренцией, согласовывая свое экономическое поведение в различных сферах хозяйственной деятельности.
Указанная координация (согласование действий) субъектов хозяйствования может осуществляться в любой согласованной форме поведения (действия, бездействия) субъектов рынка.
В частности, согласно ст. 5 Закона Украины «О защите экономической конкуренции » (далее - Закон), согласованными действиями является заключение субъектами хозяйствования сделок в любой форме, принятие объединениями решений в любой форме, а также любая другая согласованная конкурентное поведение (деятельность, бездействие) субъектов хозяйствования. Согласованными действиями является также создание субъекта хозяйствования, объединения., целью или следствием создания которого является координация конкурентного поведения между субъектами хозяйствования, что создали указанный субъект хозяйствования, объединения, или между ними и вновь созданным субъектом хозяйствования, или вступление в такое объединение. Соответственно, лица, которые совершают или намереваются оказывать согласованные действия, являются участниками данных согласованных действий.
Критерии согласованных действий уточняются распоряжением АМК Украины «Об утверждении Типовых требований к согласованным действиям для общего освобождения от предварительного получения разрешения органов Антимонопольного комитета Украины на согласованные действия субъектов хозяйствования» от 12.02.2002 г. № 27-р. Этим актом выделяются горизонтальные, вертикальные, конгломератные и смешанные согласованные действия.
Горизонтальные согласованные действия связываются со случаем, когда субъекты хозяйствования, в состав которых входят участники согласованных действий, конкурируют или могут конкурировать между собой на одном рынке товаров.
Вертикальные согласованные действия - когда субъекты хозяйствования, в состав которых входят участники согласованных действий, не конкурируют и при существующих условиях не могут конкурировать между собой на одном рынке товаров, и при этом находятся или могут находиться в отношениях купли-продажи на соответствующих товарных рынках (продавец - покупатель, поставщик - потребитель).
Конгломератные согласованные действия - когда субъекты хозяйствования, в состав которых входят участники согласованных действий, не конкурируют и при существующих условиях не могут конкурировать между собой на одном рынке товаров и при этом не находятся или не могут находиться в отношениях купли-продажи на соответствующих товарных рынках (продавец - покупатель, поставщик - потребитель).
Смешанные согласованные действия - часть субъектов хозяйствования, в состав которых входят участники согласованных действий, конкурируют или могут конкурировать между собой на одном рынке товаров и при этом находятся или могут находиться в отношениях купли-продажи на соответствующих товарных рынках (продавец - покупатель, поставщик - потребитель), а другие части не конкурируют и при существующих условиях не могут конкурировать между собой на одном рынке товаров и при этом не находятся или не могут находиться в отношениях купли-продажи на соответствующих товарных рынках (продавец - покупатель, поставщик - потребитель).
В соответствии с вышеуказанным Законом, совершение согласованных действия, так же как и занятие монопольного положения на рынке, о чем говорилось выше, не является правонарушением.
Правонарушением является антиконкурентные согласованные действия. Согласно ч. 1 ст. 6 указанного Закона антиконкурентными согласованными действиями признаются согласованные действия, которые привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции.
Понятие недопущению, устранению и ограничению конкуренции, что применяется в этом случае аналогичное установленном для злоупотребления монопольным положением.
В ч. 2 ст. 6 Закона «О защите экономической конкуренции» определен перечень запрещенных видов антиконкурентных согласованных действий, которые, среди прочего, касаются:
- установление цен или других условий приобретения или реализации товаров;
- ограничении производства, рынков товаров, технико-технологического развития, инвестиций или установления контроля над ними;
- распределение рынков или источников снабжения по территориальному принципу, ассортименту товаров, объему их реализации или приобретения, по кругу продавцов, покупателей или потребителей или по другим признакам;
- искажению результатов торгов, аукционов, конкурсов, тендеров;
- устранение с рынка или ограничение доступа на рынок других субъектов хозяйствования, покупателей, продавцов;
- применения разных условий к равнозначным соглашениям с другими субъектами хозяйствования, ставит последних в невыгодное положение в конкуренции;
- заключение сделок при условии принятия другими субъектами хозяйствования дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно торговым и другим честным обычаям в предпринимательской деятельности не касаются предмета этих соглашений;
- существенного ограничения конкурентоспособности других субъектов хозяйствования на рынке объективно исправ-данных на то причин.
Этот перечень не является исчерпывающим. Антиконкурентные согласованные действия могут определяться общим критерием согласованных действий, которые могут привести или привели к недопущению, устранению или ограничению конкуренции.
Например, в ноябре 2009г. Львовское областное отделение АМКУпорушило дело против АО «Краснян.ський КХП», ДП ГАК «Хлеб Украины», Стрыйского комбината хлебопродуктов №2, АО «Бродовское хлебоприемное предприятие» и ЧП «Зернопромтрейд» по признакам антиконкурентных согласованных действий. Как выяснило отделение, хлебоприемные предприятия установили на одинаковом уровне экономически необоснованную стоимость услуг по переоформлению документов на право собственности на зерно от одного владельца на другого.
В общем, сравнение злоупотребления монопольным положением и антиконкурентных согласованных действиях можно заметить, что последнее является коллективной антиконкурентной практикой и совершается со стороны лиц, которые не признаны монополистами.
Согласованные действия могут быть разрешены органами АМКУ, если их участники смогут доказать, что эти действия способствуют:
- совершенствованию производства, приобретению или реализации товара;
- технико-технологическому, экономическому развитию;
- развития малых или средних предпринимателей;
- оптимизации экспорта или импорта товаров;
- разработке и применению унифицированных технических условий или стандартов на товары;
- рационализации производства (ст. 10 Закона).
Указанные согласованные действия не могут быть разрешены органами АМК, если конкуренция существенно ограничивается на всем рынке или в значительной его части.
Кроме этого КМУ может позволить согласованные действия, на которые АМКУ не было дано разрешения, если участники согласованных действий докажут, что положительный эффект для общественных интересов преобладает негативные последствия ограничения конкуренции.
Разрешение на указанные выше согласованные действия не может быть предоставлен в любом случае, если:
- участники согласованных действий применяют ограничения, которые не являются необходимыми для реализации согласованных действий;
- ограничение конкуренции представляет угрозу системе рыночной экономики.
Порядок получения разрешения АМКУ или КМУ на согласованные действия субъектов хозяйствования предусмотрен в приведенном Распоряжении АМКУ от 12.02.2002 г. № 27-р.
Не требуют какого-либо разрешения согласованные действия малых или средних предпринимателей относительно совместного приобретения товаров, которые не приводят к существенному ограничению конкуренции и способствуют повышению конкурентоспособности малых или средних предпринимателей (ст. 7 Закона).

§ 5. Антиконкурентные действия органов власти, местного самоуправления, административно-хозяйственного управления и контроля
Государственная политика в сфере развития экономической конкуренции и ограничение монополизма в хозяйственной деятельности заключается в осуществлении мер по демонополизации экономики, финансовой, материально-технической, информационной, консультативной и иной поддержки субъектов хозяйствования, которые способствуют развитию конкуренции. Реализация указанной политики возложена на органы государственной власти, органы местного самоуправления и органы административно-хозяйственного управления и контроля.
К данным органов власти в соответствии с Законом Украины «О защите экономической конкуренции» (далее Закон) относятся: министерства и другие центральные органы исполнительной власти, Верховная Рада Автономной Республики Крым и органы исполнительной власти Автономной Республики Крым, государственные органы, осуществляющие регулирование деятельности субъектов естественных монополий, рынка ценных бумаг, государственные органы приватизации, Национальный совет Украины по вопросам телевидения и радиовещания и местные органы исполнительной власти.
До органов административно-хозяйственного управления и контроля относятся: субъекты хозяйствования, объединения, другие лица в части исполнения ими функций управления или контроля в пределах делегированных им полномочий органов власти или органов местного самоуправления.
Предоставленные законом полномочия центральных органов власти, местного самоуправления, органов административно-хозяйственного управления позволяют принимать решения, которые могут иметь негативные последствия для конкуренции. Законодатель, пытаясь предугадать их наступления, статьей 15 указанного Закона установил перечень запретов на действия данных органов, которые могут ограничивать конкуренцию на товарных рынках.
Согласно легального определения, антиконкурентными действиями органов власти, органов местного самоуправления, органов административно-хозяйственного управления и контроля, являетсяпринятие любых актов (решений, приказов, распоряжений, постановлений и т.д.), дача письменных или устных указаний, заключения соглашений или любые другие действия или бездеятельность органов власти, органов местного самоуправления, органов административно-хозяйственного управления и контроля (коллегиального органа или должностного лица), которые привели или могут привести к недопущению, устранению, ограничению или искажению конкуренции. Данное определение указанное в ч.и ст.15 Закона Украины «О защите экономической конкуренции».
В ч. 2 ст. 15 указанного Закона предусмотрен перечень антиконкурентных действий органов власти, органов местного самоуправления, органов административно-хозяйственного управления и контроля, которым, в частности, признаются:
- запрет или препятствование созданию новых предприятий или осуществления предпринимательства в других организационных формах в любой сфере деятельности, а также установление ограничений на осуществление отдельных видов деятельности, на производство, приобретение или реализацию определенных видов товаров;
- прямое или косвенное принуждение субъектов хозяйствования к вступлению в ассоциаций, концернов, межотраслевых, региональных или других форм объединений или осуществления концентрации субъектов хозяйствования в других формах;
- прямое или косвенное принуждение субъектов хозяйствования к приоритетному заключению договоров, первоочередной поставке товаров определенному кругу потребителей или первоочередного их приобретения у определенных продавцов;
- любое действие, направленное на централизованное распределение товаров, а также распределение рынков между субъектами хозяйствования за территориальным, принципу, ассортименту товаров, объему их реализации или закупок, либо по кругу потребителей или продавцов;
- установление запрета на реализацию определенных товаров из одного региона страны в другой или предоставления разрешения на реализацию товаров из одного региона в другой за определенного объема или при выполнении определенных условий;
- предоставление отдельным субъектам хозяйствования или группам субъектов хозяйствования льгот или других преимуществ, которые ставят их в привилегированное положение относительно конкурентов, что приводит или может привести к недопущению, устранению, ограничению или искажения конкуренции;
- действие, в результате которой отдельным субъектам хозяйствования или группам субъектов хозяйствования создаются неблагоприятные или дискриминационные условия деятельности по сравнению с конкурентами;
- действие, которым устанавливаются не предусмотренные законами Украины запреты и ограничения самостоятельности предприятий, в том числе по приобретению или реализации товаров, ценообразования, формирования программ деятельности и развития, распоряжения прибылью.
Стоит подчеркнуть, что приведенный в ч. 2 ст. 15 Закона «О защите экономической конкуренции» перечень запрещенных действий органов власти не имеет исчерпывающего характера, поскольку генеральная запрет, содержащийся в ч. 1 ст. 15 Закона, касается любого ограничения, устранения или искажение конкуренции.
Также в законодательстве, а именно в ст. 16 указанного Закона, содержится запрет органам власти и органам местного самоуправления делегировать отдельные властные полномочия объединениям, предприятиям и другим субъектам хозяйствования, если это приводит или может привести к недопущению, устранению, ограничению или искажению конкуренции.
Под запрет также подпадают действия или бездеятельность органов власти, органов местного самоуправления, органов административно-хозяйственного управления и контроля (коллегиального органа или должностного лица), которые заключаются в склонении субъектов хозяйствования, других органов к нарушениям законодательства о защите экономической конкуренции, создании условий для совершения таких нарушений или их легитимации.
Как свидетельствует практика и анализ теоретических позиций ученых, занимавшихся исследованием данной проблемы, главной причиной антиконкурентных действий является объединение в лице одного органа функций государственного управления и хозяйственной деятельности. При таких условиях естественным является желание этих органов создать своим подразделениям привилегированные условия по сравнению с другими предпринимателями, которые занимаются аналогичной деятельностью. Антиконкурентные действия органов власти, местного самоуправления и административно-хозяйственного управления и контроля остаются одним из самых распространенных видов нарушений антимонопольного законодательства. Это объясняется медленными темпами ухода части государственных органов, особенно регионального и местного уровня, а также различных объединений, от административных методов управления, их стремлением переложить трудности экономического кризиса на плечи предпринимателей. Традиции командно-административной системы, желание части руководителей держать под непосредственным контролем деятельность предприятий независимо от форм собственности, правовой нигилизм, рецидивы которого все еще имеют место, приводит к ущемлению законных прав некоторых предпринимателей и оказанию неправомерных преимуществ другим, неоправданных запретов и ограничений предпринимательской деятельности. И как уместно отмечается, что указанное выше объединения в лице одного органа властных полномочий и хозяйственных функций, которое закреплено законодательными актами и имеет объективную основу в переходный период - на сегодня не может быть быстро устранено государством.

6. Контроль за концентрацией субъектов хозяйствования
Характерной особенностью перехода Украины к рыночной экономики является то, что данный этап тесно связан с созданием эффективной конкурентной среды, предупреждением монополизации товарных рынков как при приватизации, так и при приобретении долей, паев (акций) на первичном или вторичном рынке. Также данный этап характеризуется созданием и реорганизацией целого ряда субъектов хозяйствования и их объединений, в том числе получением одними из них контроля над другими.
Для предупреждения и пресечения негативных последствий в процессе рыночных преобразований в государстве была создана система контроля за экономической концентрацией. Антимонопольный контроль за экономической концентрацией разделяют на предыдущий и текущий. То есть речь идет о том, что контроль за концентрацией осуществляется государством не только на стадии создания и реорганизации субъекта хозяйствования (предварительный), но и на стадии последующего перераспределения долей, паев, акций или активов между различными лицами, включая правоотношения, связанные с назначением и совмещением управляющих должностей в нескольких юридических лицах (текущий).
Целью данного государственного контроля является выявление и предотвращение монополизации рынков, что способны разрушить достигнутый уровень конкуренции.
Согласно ч. 2 ст. 40 ХК Украины, с целью предупреждения монопольного положения отдельных субъектов на рынке создание, реорганизация и ликвидация субъектов хозяйствования, приобретение активов, долей (акций, паев) хозяйственных обществ, а также создание объединений предприятий или преобразования органов власти в указанных объединениях в случаях, предусмотренных законодательством, осуществляются при условии получения на это согласия Антимонопольного комитета Украины. Основания для выдачи разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования определяются законом.
Статья 22 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» (далее Закон) выделяет и регулирует следующие виды концентрации субъектов хозяйствования:
1) слияние субъектов хозяйствования или присоединения одного субъекта хозяйствования к другому;
2) приобретение непосредственно или через других лиц контроля одним или несколькими субъектами хозяйствования над одним или несколькими субъектами хозяйствования или частями субъектов хозяйствования, в частности, путем:
а) непосредственного или опосредованного (через других лиц) приобретение, получение в собственность иным способом активов в виде целостного имущественного комплекса или структурного подразделения субъекта хозяйствования, получения в управление, аренду, лизинг, концессию или получение иным способом права пользования активами в виде целостного имущественного комплекса или структурного подразделения субъекта хозяйствования, в частности приобретение активов субъекта хозяйствования, который ликвидируется;
б) назначение или избрание на должность руководителя, заместителя руководителя наблюдательного совета, правления, другого надзорного или исполнительного органа субъекта хозяйствования лица, которое уже занимает одну или несколько из перечисленных должностей в других субъектах хозяйствования, или создание ситуации, при которой более половины должностей членов наблюдательного совета, других надзорных или исполнительных органов двух или более субъектов хозяйствования занимают одни и те же лица;
в) создание субъекта хозяйствования двумя и более субъектами хозяйствования, который длительный период самостоятельно осуществлять хозяйственную деятельность, и при этом указанное создание приводит к координации конкурентного поведения между субъектами хозяйствования, которые создали этот субъект хозяйствования, или между ними и вновь созданным субъектом хозяйствования;
3) непосредственное или опосредованное (через других лиц) приобретение, получение в собственность иным способом или получения в управление долей (акций, наив), которые обеспечивают достижение или превышение 25 или 50 процентов голосов в высшем органе управления соответствующего субъекта хозяйствования.
Таким образом, как уместно указывается в литературе, понятие концентрации определяется корпоративным, и должностным аспектом. Корпоративный аспект, включает случаи слияние, присоединение, приобретение активов, коллективного учредительства, приобретение долей (паев, акций) субъектов хозяйствования. Должностной аспект предусматривает совмещение руководящих должностей, в различных субъектах хозяйствования.
Частью 3 ст. 22 указанного Закона определены случаи, которые не подпадают под концентрацию:
1) создание субъекта хозяйствования, целью или следствием создания которого является осуществление координации конкурентного поведения между субъектами хозяйствования, которые создали указанный субъект хозяйствования, или между ними и вновь созданным субъектом хозяйствования. Такое создание, а также внесение изменений в учредительные документы, на основании которых создаются субъекты хозяйствования, объединения, рассматриваются как согласованные действия в соответствии со ст. 5 Закона;
2) приобретение долей (акций, паев) субъекта хозяйствования лицом, основным видом деятельности которой является проведение финансовых операций или операций с ценными бумагами, если это приобретение осуществляется с целью их последующей перепродажи при условии, что указанное лицо не принимает участия в голосовании в вышестоящем органе или других органах управления субъекта хозяйствования. В таком случае дальнейшая перепродажа должен быть осуществлен в течение одного года со дня приобретения долей (акций, паев). По ходатайству указанных лиц с обоснованием невозможности осуществления дальнейшей перепродажи, органы АМК Украины могут принять решение о продлении этого срока;
3) действия, которые осуществляются между субъектами хозяйствования, связанными отношениями контроля, в случаях, предусмотренных предыдущим пунктом, кроме случаев приобретения такого контроля без получения разрешения АМКУ, если необходимость получения такого разрешения предусмотрено законом;
4) приобретение контроля над субъектом хозяйствования или его частью, в том числе благодаря праву управления и распоряжения его имуществом арбитражным управляющим, служебным или должностным лицом органа государственной власти.
Валитов С.С. указывает на существование в конкурентном праве понятие опосредованного (через других лиц) приобретение иным способом в собственность, получении в управление долей (акций, паев), активов (имущества) в виде целостного имущественного комплекса предприятия или его структурного подразделения, которое является приобретением одним юридическим или физическим лицом возможности влиять на реализацию прав, которые вытекающие из владения или управления (пользования) долями (акциями, паями), активами (имуществом) другого юридического лица благодаря:
во-первых, наличия контроля над лицами, которые приобретают в собственность или получают в управление (пользование) указанные доли (акции, паи), активы (имущество);
во-вторых, наличии или появлении контроля над теми юридическими лицами, которые владеют или управляют (пользуются) указанными долями (акциями, паями), активами (имуществом); в-третьих, благодаря объединению указанных условий.
Как пример, автором приводится следующий пример. ОАО «Втормет» владеет пакетом акций в размере 70% ООО «Альфа», которое владеет пакетом акций ООО «Цветмет» в размере 50%. Таким образом, ОАО «Втормет» косвенно осуществляет контроль над ООО «Цветмет».
Опосредованный контроль возможен в различных видах концентрации, в частности за счет объединения постов.
В экономике постоянно осуществляются сотни, тысячи различных видов концентрации. Однако не все из них имеют существенное влияние на структуру товарных рынков или могут привести к монополизации. Именно поэтому ст. 24 Закона «О защите экономической конкуренции» предусматривает конкретные случаи, при которых необходимо согласие на концентрацию, а именно предварительное получение разрешения АМКУ (далее Комитет) или административной коллегии Комитета на концентрацию является обязательным, когда совокупная стоимость активов или совокупный объем реализации товаров участников концентрации, с учетом отношений контроля, за последний финансовый год, в том числе за рубежом, превышает сумму, эквивалентную 12 млн евро, определенной по курсу Национального банка Украины, который действовал в последний день финансового года. При этом должны соблюдаться два условия:
Во-первых, стоимость (совокупная стоимость) активов или объем (совокупный объем) реализации товаров, в том числе за рубежом, не менее чем в двух участников концентрации, с учетом отношений контроля, превышает сумму, эквивалентную 1 млн евро, определенной по курсу Национального банка Украины, действовавшему в последний день финансового года;
Во-вторых, стоимость (совокупная стоимость) активов или объем (совокупный объем) реализации товаров в Украине хотя бы одного участника концентрации, с учетом отношений контроля, превышает сумму, эквивалентную 1 млн евро, определенной по курсу Национального банка Украины, который действовал в последний день финансового года.
Согласно части 2 ст.24 Закона, при расчете объемов реализации товаров участников концентрации используется сумма дохода (выручки) от реализации продукции (товаров, работ, услуг) за вычетом суммы налога на добавленную стоимость, акцизного сбора, прочих налогов или сборов, базой налогообложения которых является оборот, за последний финансовый год, предшествовавший подаче заявления. Средства, полученные от реализации товаров в пределах одной группы субъектов хозяйствования, связанных отношениями контроля, если такой учет ведется, не учитываются.
Следовательно, для осуществления субъектом хозяйствования действий, подпадающих под признаки концентрации с определенными количественными параметрами, требуется предварительное разрешение АМКУ на их осуществление. Иначе соответствующие действия будут квалифицироваться как правонарушение.
Кроме этого, в соответствии с Законом Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц - предпринимателей», если концентрация, содержащий предусмотренные законом количественные характеристики, осуществляется во время создания или реорганизации, сопровождается изменениями в учредительных документах субъекта хозяйствования - юридического лица, разрешение на концентрацию субъекта хозяйствования является обязательным документом для предоставления государственному регистратору,
Основным подзаконным актом, регулирующим деятельность органов АМКУ относительно осуществления контроля за концентрацией капиталов на товарных рынках, является «Положение о порядке подачи заявлений в Антимонопольный комитет Украины о предварительном получении разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования (Положение о концентрации)», утвержденное распоряжением АМКУ В страны № 33-р от 19.02.2002 г.
Если в выдаче разрешения на концентрацию субъекту хозяйствования отказано АМКУ, то субъект хозяйствования может обратиться за получением разрешения к КМУ в соответствии с Порядком предоставления Кабинетом Министров разрешения на согласованные действия, концентрацию субъектов хозяйствования, утвержденного постановлением КМУ от 28.02.2002 г.

---

12
• Далее ⇒