III. ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА 1 страница
1. Правовые источники и средства определения, перечисленные
в ст. 38 Статута Международного суда ООН
а) Международные конвенции (право договоров)
113. Масштаб деятельности Международного суда (МС) по разрешению споров предусмотрен абз. 1 ст. 38 его Статута. Правила ясно устанавливают, что перечисленные виды формирования норм являются формальными источниками международного права (источниками формирования права) <271> и что они обязательны для соблюдения всеми государствами. В первую очередь названы международные конвенции. Указанное понятие приравнено к понятию "договоры". Включение в эту категорию односторонних правовых актов, имеющих международное значение, противоречит тексту. Конвенция - уже в силу самого понятия "сотрудничество на уровне правовой сделки" - предполагает соглашение между двумя или более субъектами международного права в сфере международного права. Отдельные авторы полагают, что в категорию договоров входит любая форма консенсуса при наличии воли, направленной на придание его содержанию правовой силы <272>; как "первичный источник международного права" консенсус должен быть отнесен к области международных конвенций <273>, однако этот тезис не смог утвердиться. Особое значение договоров подтверждается их упоминанием в п. "а" абз. 1 ст. 38 Статута МС, иными словами, договорам отводится первое место. Такое предпочтение вполне соответствует динамике международного права, которое, используя международные соглашения, в своем развитии может опережать право, предполагающее соответствующую политическую волю, будучи более точным и прозрачным. Однако из формулировки "устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами" не вытекает <274>, что п. "а" абз. 1 ст. 38 Статута МС не охватывает потенциально все договоры. Кроме того, действует правило: даже международный договор, который производит впечатление декларативного договора вследствие идентичности с международным обычным правом, может быть источником права <275>.
--------------------------------
<271> Материальные правовые источники, напротив, являются (неюридическими) факторами, которые оказывают влияние на возникновение права: это идеология, фактическое принуждение, оценка, обстоятельства. В качестве примера выступает обязательность сотрудничества в области охраны земной атмосферы; ни одно государство только своими силами не могло бы остановить глобальное потепление.
<272> Таким образом, речь не идет о soft law. "Мягкое" право не считается источником международного права и даже не может быть отнесено к правовым источникам.
<273> Verdross/Simma. 
, § 75, 519.
<274> Parry. The Sources and Evidences of International Law, 1965, 28f.
<275> При изменении обычая договор все же остается в силе, если только действие указанного договора не прекращается посредством внесения изменений. На основании упразднения обычного права договор может стать недействительным, только если он не будет соблюдаться и если существует направленная на то воля сторон и прошло длительное время. См.: Karl. Vertrag und 
Praxis im , 1983, 248ff, 265ff.
114. Право международных договоров, по существу, кодифицировано: в Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года (Конвенция о ПМД), в Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями от 21 марта 1986 года, в Венской конвенции о правопреемстве государств в отношении договоров от 23 августа 1978 года <276>. Венская конвенция о праве договоров ратифицирована 108-ю государствами (по состоянию на 1 марта 2007 года); она воспроизводит универсальные обязывающие предписания, действовавшие до настоящего времени как нормы обычного права, но не в отношении положений об оговорках: в этой части продолжают применяться нормы общего международного права. Последующее изложение права договоров ориентируется на Венскую конвенцию о ПМД. Положения Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями отличаются от этого "договора договоров" лишь в незначительной степени.
--------------------------------
<276> Венская конвенция о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями, которая в значительной степени уравнивает международные организации и государства, еще не вступила в силу. Венская конвенция о правопреемстве государств в отношении договоров хотя и вступила в силу в 1996 г., но ее участниками являются лишь 20 государств (по состоянию на 1 марта 2007 г.). Ее содержание в большей части вызывает споры, например в отношении принципа des tabula-rasa-Prinzips (Art 16). См.: BGBl 1985 II, 926 = Sart II, Nr 320 (WVK); BGBl 1990 II, 1414 (WVKIO); ILM 17 (1978) 1488 
; см. также: Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 181 и след.
115. Международный договор состоит из согласованных между собой, схожих, регулируемых международным правом (governed by international law) заявлений как минимум двух субъектов международного права, направленных на обоснование, изменение или прекращение международных отношений <277>. Договоры могут быть двусторонними или многосторонними. Многосторонние договоры называются конвенциями или соглашениями. Важным считается не название ("соглашение", "пакт", "протокол") или предмет регулирования, а согласие сторон в части обязательности договора (п. "b" абз. 1 ст. 2 Конвенции о ПМД), иными словами, (целенаправленная) обязательность договоренности. Венская конвенция о праве договоров регулирует только письменно заключенные между государствами договоры (ст. 1, п. "а" абз. 1 ст. 2). Если договор заключен, например, лишь в устной форме или только между государством и субъектом международного права, не являющимся государством, он все же является международным договором; однако правила Венской конвенции о праве договоров применяются к нему лишь в той мере, в какой они совпадают с международным обычным правом. В отношении имеющих место "пробелов в договорах" преамбула Конвенции (декларативно) подчеркивает, что "нормы международного обычного права будут по-прежнему регулировать" вопросы, которые "не нашли решения в положениях Конвенции". Статья 5 указанной Конвенции предусматривает, что к регулируемым ею договорам относятся также учредительные акты международных организаций. Кроме того, сфера действия Венской конвенции о праве договоров распространяется также на договоры, заключенные в рамках международной организации (но не ею самой). В иных случаях правила Венской конвенции действуют непосредственно лишь в отношении государств - участников Конвенции. США, Франция и другие ведущие страны не являются сторонами Конвенции; в отношении названных стран (и также в отношении государств, заключающих договоры с ними) Венская конвенция о праве договоров применяется лишь в той мере, в какой она кодифицирует обычное право или устанавливает обычные нормы международного права (ст. 38 Конвенции). В каждом отдельном случае необходимо проводить проверку. Дальнейшее ограничение связано с положением ст. 4, предусматривающим, что нормы Конвенции не имеют обратной силы; формально они применяются лишь к договорам, заключенным государствами-участниками Конвенции после ее вступления в силу (27 января 1980 года).
--------------------------------
<277> Различие между правоустанавливающими и правоприменительными договорами не имеет значения. Любой договор может быть правоустанавливающим. Универсальные многосторонние договоры, особенно отраслевые договоры всемирного правопорядка (например, Конвенция по морскому праву), действуют в качестве "законов" международного сообщества, у которого даже нет центрального законодателя.
116. Для действенного заключения договора стороны должны обладать правоспособностью заключать договор. Статья 6 Венской конвенции о ПМД признает ее только за государствами. Таким образом, правоспособность государства заключать договор не проверяется; однако признаки государства одной из сторон могут вызывать сомнение. Правоспособность заключать договор нельзя смешивать с проблемой "открытых" или "закрытых договоров"; в силу политического решения членом Европейского союза, например, может стать только европейское государство (ст. 49 Договора о ЕС); это пример "закрытой" системы договора. В договоре об изменении положений договора могут принимать участие только первоначальные стороны договора. Поскольку государства как юридические лица не могут действовать самостоятельно, требуется наличие органа, который изъявляет волю от имени государства. Соответствующее право имеет место лишь при наличии полномочия (п. "c" абз. 1 ст. 2 Конвенции о ПМД) или межгосударственной практики (абз. 1 ст. 7 Конвенции о ПМД). Имеющими правомочие на представительство считаются перечисленные в абз. 2 ст. 7 Конвенции лица, разделенные на группы на основании занимаемого положения (главы государств, главы правительств, министры иностранных дел - в полном объеме; главы дипломатических представительств и представители, уполномоченные государствами представлять их на международной конференции или в международной организации, - ограниченно). По определению ст. 8 указанной Конвенции отсутствие представительских полномочий впоследствии возможно исправить.
117. Как правило, действует двухступенчатая процедура заключения договора. Подготовка заключения многосторонних договоров зачастую проводится в органах международных организаций либо на дипломатических конференциях. Предварительный результат переговоров подтверждается парафированием, то есть путем проставления инициалов уполномоченных под текстом договора. Хотя текст, таким образом, может быть принят окончательно, парафирование обеспечивает обязательную силу только на второй стадии после подписания (ст. 10 Конвенции о ПМД). Из сказанного вытекает, что проведение дальнейших переговоров не исключено полностью; именно в случае многосторонних договоров остается определенная возможность изменения. Однако государство-подписант по желанию уже может быть связано обязательствами по договору (ст. 12 Конвенции о ПМД). Даже если ст. 12 Венской конвенции не применяется, подписавшее государство связано договором постольку, поскольку оно добросовестно воздерживается от действий, противоречащих цели договора (запрещение злоупотребления правами, п. "а" ст. 18 Конвенции о ПМД) <278>. Непосредственное принятие обязательств по договору подтверждается, как правило, путем обмена документами (ст. 13 Конвенции о ПМД, так называемая простая процедура). К "комбинированной" процедуре заключения договора примыкает внутригосударственная парламентская процедура одобрения, оканчивающаяся ратификацией (ст. 14 Конвенции о ПМД). Посредством ратификации глава государства объявляет партнеру по договору или депозитарию о согласии на обязательность международного договора для представляемого им государства (п. "b" абз. 1 ст. 2 Конвенции о ПМД). Как только согласие на обязательность договора выражено, государство в принципе уже не может отступить от договора <279>. При этом не имеет значения, вступил договор в силу или нет. Иные способы выражения согласия на обязательность договора перечислены в ст. ст. 11, 13 и след. Венской конвенции о праве договоров (присоединение, обмен нотами и т.д.). Международный договор может быть заключен конклюдентно путем принятия сторонами предложений третьего государства, изложенных в отдельных документах. В конечном итоге решающим фактором выступает воля сторон, выраженная с целью придания определенному правовому действию обязательной силы. В международных организациях <280> согласие на обязательность достигается "актом формального подтверждения" (ст. 2 Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями).
--------------------------------
<278> Это правило не применяется в том случае, если парафирование или подписание означает лишь функцию удостоверения аутентичности текста.
<279> Wildhaber. Treaty-making Power and Constitution, 1971; Riesenfeld/Abbott (Hrsg). Parliamentary Participation in the Making and Operation of Treaties, 1994.
<280> О полномочии международной организации на заключение договоров см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 199.
118. Договор вступает в силу немедленно после ратификации или в согласованную (обычно в самом договоре) сторонами дату (абз. 1 и 2 ст. 24 Конвенции о ПМД). Если государства присоединяются к договору после вступления его в силу, то для них указанный договор вступает в силу в дату выражения их согласия на обязательность договора (абз. 3 ст. 24 Конвенции о ПМД). На практике в отношении многосторонних договоров предусмотрено, что они вступают в силу после ратификации определенным количеством государств <281>. Это может растянуться на долгое время, как показывает пример Конвенции по морскому праву 1982 года (вступила в силу в 1994 году). Если количество участников договора позднее сократится, например в силу расторжения договора, и окажется меньше числа, необходимого для вступления в силу, это не повлечет прекращения договора (ст. 55 Конвенции о ПМД). Вступивший в силу договор становится обязательным для сторон окончательно. Они не могут не только расторгнуть договор, но и должны добросовестно выполнять свои обязательства (ст. 26 Конвенции о ПМД; pacta sunt servanda) <282>. Ссылка на положения внутреннего права государства с целью оправдать невыполнение договора исключается (ст. 27 Конвенции о ПМД). Однако по ст. 46 Венской конвенции о праве договоров нарушение положений внутреннего права при выражении согласия на обязательность договора может быть принято во внимание в исключительном случае, если нарушение является очевидным и существенным (теория очевидности) <283>.
--------------------------------
<281> См. ст. 84 Конвенции о ПМД о вступлении указанной Конвенции в силу.
<282> Если предусмотрено право на расторжение договора, денонсация договора возможна при соблюдении соответствующих условий.
<283> См.: Verdross/Simma. , § 689ff.
119. Венская конвенция о ПМД предусматривает передачу текстов договоров и деклараций депозитарию (одному или нескольким государствам, международной организации или главному должностному лицу ее администрации [Генеральный секретарь ООН]), который должен их хранить (ст. 76 и след.). Кроме того, в соответствии со ст. 102 Устава ООН (ст. 80 Конвенции о ПМД) договоры направляются в Секретариат ООН для регистрации. Такая публичность должна предотвратить тайную дипломатию (общее международное право не запрещает тайные договоры). Несоблюдение правила о регистрации не влечет недействительности договора, но в таком случае его стороны не могут ссылаться на договор в органах ООН, например в Международном суде ООН (абз. 2 ст. 102 Устава ООН). В практике ООН, которой известно множество случаев незарегистрированных соглашений, названная санкция до сих пор почти не играла роли. Договор публикуется обычно в официальном издании ООН (United Nations Treaty Series - UNTS).
120. Если договор стал обязательным, встает вопрос о сфере его действия. Договор действует (в пространстве) в отношении всей государственной территории стороны договора (ст. 29 Конвенции о ПМД). Таким образом, сфера его действия изменяется в случае территориальных изменений (принцип подвижных границ, moving frontiers-Grundsatz); по времени он действует после вступления его в силу (ex nunc, ст. 28 Конвенции о ПМД), если иное не установлено сторонами. Договор обязателен для его сторон; ст. 17 Конвенции допускает следующую оговорку: определенные нормы не действуют в отношении той или иной стороны договора, если имеется договоренность всех сторон договора на основании консенсуса. В отличие от национального права, государства не могут заключать договоры в интересах третьих государств (ст. 35 и след. Конвенции о ПМД). Принимая во внимание суверенитет третьего государства, ст. 34 Венской конвенции о праве договоров определяет, что заключенный между другими государствами договор не создает для него "обязательств или прав" без его на то согласия (pacta tertiis nec nocent nec prosunt). Для третьего государства договор является res inter alios acta, согласованным между другими государствами документом, не имеющим обязательной силы для него. Правило pacta tertiis также является составной частью международного обычного права, однако в процессе развития права было в некоторой степени ограничено. В 1970 году Международный суд, рассмотрев различные категории международных обязательств, установил obiter dictum "необходимость различать по существу обязательства государства перед международным сообществом в целом и обязательства, возникающие перед другим государством в сфере дипломатической защиты. В силу своей природы первые касаются всех государств. С точки зрения значимости затронутых прав все государства могут иметь законный интерес в их защите; они являются обязательствами erga omnes" <284>. Вопрос о том, какие международные обязательства имеют значение erga omnes, то есть являются обязательствами, которые по своему фундаментальному значению обладают абсолютным действием, окончательно не выяснен (о связи с ius cogens см. абз. 126) <285>. В любом случае предпосылкой обязательства erga omnes выступает то, что в отдельном случае может быть действительно установлен интерес "международного сообщества в целом" и, таким образом, правовой интерес всех государств к его исполнению <286>. В отличие от нарушения обычной нормы права, нарушение обязательства erga omnes в силу его привязки к сообществу государств может привести к тому, что любое государство сможет ввести санкции при нарушении обязательства (а также обратиться в Международный суд [ius standi], что считается спорным) <287>, вне зависимости от того, затронуты ли его интересы в результате нарушения международного права и является ли оно участником соответствующего договора или нет <288>. Практика государств не дает однозначного ответа. Учитывая предрасположенность к злоупотреблению, указанные юридические последствия в любом случае необходимо ограничить чрезвычайными, исключительными случаями, в частности при условии предварительного установления Организацией Объединенных Наций факта нарушения обязательства <289>. Несмотря на ограничение, норма pacta tertiis по-прежнему имеет значение для международных организаций как (лишь) "избранных" субъектов международного права. В силу ее договорных начал на третье государство не может возлагаться обязательство по признанию ее существования (исключение составляет ООН по причине ее "объективной правосубъектности", как это установил Международный суд по делу "Bernadotte" в 1949 году). Однако это может происходить в скрытой форме, если государство имело тесные связи с органами международной организации <290>.
--------------------------------
<284> Дело "Barcelona Traction" (ICJ Rep 1970, 3, 32). 
, Kompendium, 267.
<285> В решении МС по делу "Barcelona Traction" прямо указывается на запрещение агрессии, запрещение геноцида, а также на принципы и правила, относящиеся к основным правам человека, включая запрещение рабства и расовой дискриминации. Перечисление дано лишь для примера. См. также: East Timor, ICJ Rep 1995, 89, 102; Genocide Convention, ICJ Rep 1996, 594, 616. О праве народов на самоопределение см.: Grenzwall-Gutachten, ICJ Reports 2004, 136 (§ 155ff). См. также: Tomuschat/Neuhold/Kropholler. 
Vertrag und Drittstaaten, BerDGVR 28 (1988) 9ff. За исключением представляющих интерес обязательств erga omnes (они уже являются отклонением от принципа консенсуса), объективный, универсальный правопорядок может быть создан в виде исключения также договорами, заключенными ограниченным количеством сторон (с действием в отношении субъектов, не являющихся сторонами договора), такими как договоры распоряжения (например, об уступке территории), в то время как в отношении договоров о статусе (например, об учреждении международной организации) этот вопрос остается спорным. См.: E. Klein. 
im 
, 1980, 15f, 140ff, 191ff; Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , § 12 Rn 28f. В целом продолжает вызывать споры и вопрос о существовании таких "договоров о статусе".
<286> О дискуссионном вопросе относительно существования субъекта международного права "международное сообщество" см.: Paulus (Fn 60) 9ff, 385f; Tomuschat. Die internationale Gemeinschaft, AVR 33 (1995) 1 (8ff).
<287> См. мнение Португалии по делу "East Timor" (ICJ Rep 1995, 89 // § 29). МС не учел его: "Вне зависимости от природы обязательств Суд не может признать действия государства неправомерными, если его решение затронет оценку неправомерных действий другого государства, которое не является стороной дела. В данном случае Суд не может выполнять свои функции, даже если рассматриваемое право является правом erga omnes". Это высказывание относится только к случаям, когда для разрешения правового спора необходима международно-правовая оценка действий третьего государства, не участвующего в процессе и возражающего против такой оценки. Здесь нет речи о том, что одно государство не может подать непосредственно в Суд жалобу на действия другого государства, нарушившего обязательства erga omnes. См.: решение Международного суда от 26.02.2007 // http://www.icj-cij.org/icjwww/idocket/ibhy/ibhyframe.htm. § 147 [Genocide Convention II].
<288> См.: Tomuschat. International Law, 84; Simma. From Bilateralism to Community Interest in International Law, RdC 250 (1994-VI) 217 (296f); Hobe/Kimminich. , 174, 406f; Doehring, , Rn 988f. Krit Ragazzi. The Concept of International Obligations Erga Omnes, 1997, 210ff; Talmon. Kollektive Nichtanerkennung illegaler Staaten, 2006, 292ff mit Dokumentation der Diskussion im Rahmen der ILC.
<289> См.: Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , § 15 Rn 58; Cassese. International Law, 2001, 210f. 
. Meeresschutz im 
und Europarecht, 2004, 77ff.
<290> См.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 98, 104.
121. Обязательность международного договора может быть ограничена даже в отношении сторон договора. Как уже было отмечено, это имеет место в случае, если сторона договора выразила согласие на обязательность для нее лишь части договора и другие стороны согласились с ней либо договор сам предусматривает частичную обязательность (ст. 17 Конвенции о ПМД), что является общепринятым, например, в отношении договоров о международном частном праве <291>. Согласие на частичную обязательность выражается посредством оговорки стороны (ст. 19 и след. Конвенции о ПМД). Под оговоркой следует понимать выраженное в письменной форме (абз. 1 ст. 23 Конвенции о ПМД) одностороннее заявление субъекта международного права, которое нацелено на исключение или изменение юридического действия отдельных положений договора (п. "d" абз. 1 ст. 2 Конвенции о ПМД) <292>. Оговорку (изменяющую положения договора) следует отличать от соглашения, лишь толкующего договор <293>. Соглашения о толковании договоров, уточняющие подобного рода договорные обязательства (абз. 3 ст. 31 Конвенции о ПМД), получили широкое распространение. Для сохранения целостности договора оговорки в самом договоре полностью (например, абз. 1 ст. 1 Устава Лиги Наций) или в части определенных положений (например, абз. 1 ст. 12 Женевской конвенции о континентальном шельфе) нередко запрещаются (п. п. "a" и "b" ст. 19 Конвенции о ПМД). Оговорки, несовместимые "с объектом и целями договора" (критерий совместимости), не допускаются (п. "c" ст. 19 Конвенции о ПМД). В целом ст. 19 Венской конвенции о праве договоров, несмотря на указанные ограничения, является правилом, благоприятствующим оговоркам. Способ действия оговорки определяется в зависимости от того, предусмотрено ли ее принятие другими сторонами договора (абз. 1 ст. 20 Конвенции о ПМД). Если оно не предусмотрено, действительность оговорки не ставится под сомнение. Если оно предусмотрено, действие оговорки зависит от того, выразили ли другие стороны договора свое согласие с оговоркой (абз. 2 ст. 20, абз. 1 ст. 23 Конвенции о ПМД). Принятие оговорки в основном предполагается (согласие по умолчанию), если до конца двенадцатимесячного периода не будут высказаны возражения против оговорки (абз. 5 ст. 20 Конвенции о ПМД) <294>.
--------------------------------
<291> В отдельных договорах предусмотрено иное регулирование оговорки opting out. См.: Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , § 13 Rn 7; Verdross/Simma. , § 629 Fn 14 (contracting out).
<292> О проблеме применения таких правил к договорам, изначально не являющимся двусторонними, например, к Конвенции о защите прав человека или к соглашениям с односторонними обязательствами, см.: Bauer, Vorbehalte zu 
. 1994; Henkin u a. Human Rights as General Norms and a State's Right to Opt Out, 1997.
<293> Подробнее см.: 
. Vorbehalte zu multilateralen 
, 1980, 35ff 41ff 109ff. Речь идет о разграничении понятий, не всегда осуществимом в отношении других явлений, например возражений (по вопросам, выходящим за рамки предмета договора); об условиях, протестах и заявлениях политического характера, об изложении различий между ст. 19 Конвенции о ПМД и международным обычным правом, "сомнительным и неясным".
<294> Вопрос об условии принятия оговорки остается спорным, если это не касается правил Конвенции о ПМД. См.: (Fn 293), 104ff, 132ff.
122. Внесение оговорки порождает относительные договорные правоотношения. Применительно к сторонам, не сделавшим оговорки, договор действует в полном объеме (абз. 2 ст. 21 Конвенции о ПМД). В отношениях между сторонами, одна из которых сделала оговорку, а другие приняли ее или не высказали возражения против нее, договор действует в масштабе, предусмотренном оговоркой (абз. 4 ст. 20, абз. 1 ст. 21 Конвенции о ПМД). Если сторона заявит возражение против оговорки, договор вступит в силу между государством, сформулировавшим оговорку, и государством, возражающим против оговорки, если только соответствующее государство "определенно не заявит о противоположном намерении" (п. "b" абз. 4 ст. 20 Конвенции о ПМД); в противном случае не применяются только те положения договора, к которым относится оговорка, в пределах сферы действия такой оговорки (абз. 3 ст. 21 Конвенции о ПМД: результат "расширенной теории относительности"). Таким образом, содержание обязательств по многосторонним договорам может быть различным для отдельных сторон. В целом основное правило о принятии оговорки (п. п. "a", "c" абз. 4 ст. 20 Конвенции о ПМД) опирается на принцип суверенитета. Оно благоприятствует договорной политике государства, делающего оговорку, в отличие от "классической" системы, которая, являясь результатом "абсолютной теории", отдавала преимущество целостности договорных норм. По крайней мере, п. "b" абз. 4 ст. 20 Конвенции о ПМД пока не может претендовать на действие в качестве обычной нормы <295>.