III. ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА 3 страница
135. Некоторые авторы сводят обычное право к источнику договора, отрицая таким образом самостоятельность обычного права как правового источника <328>. Уже само по себе наличие в Статуте МС положения п. "b" абз. 1 ст. 38 опровергает этот тезис <329>. В иных случаях, если не касаться естественного права, дискуссия приводит к парадоксу: если в обоснование самостоятельности международного обычного права как источника права использовать аргумент, что международный правопорядок признавал ее (самостоятельность) на протяжении столетий <330>, то в этом утверждении содержится ссылка на обычное право <331>.
--------------------------------
<328> Например, Тункин, представлявший современную ему социалистическую доктрину. См.: Tunkin (примеч. 184) 153ff.
<329> Полемика ведется о всеобщих принципах права. См. абз. 142 и след. наст. разд.
<330> См.: Bernhardt (Fn 326) 901.
<331> См. также критические комментарии: Ago. Science juridique et Droit international, RdC 90 (1956-II) 851 (939). Теория Аго о "спонтанном праве" противостоит господствующему мнению, в соответствии с которым правовые нормы только тогда действительны, когда их правовое качество вытекает из других правовых норм (см. абз. 63 наст. разд.).
136. Обычное право (например, принцип иммунитета иностранных государств, свобода прохода судов, запрещение вмешательства во внутренние дела государства) в целом является более постоянным, чем (выходящее за его пределы) договорное право, если касаться периода формирования, даже при условии возможных вариантов в части времени становления. Договоры могут обосновывать, модифицировать обычное право или подтверждать его существование <332>. Тезис о том, что обычное право является "мягким" правом, в любом случае требует ограничения в той мере, в какой оно согласно господствующей доктрине (например, право народов на самоопределение или различие между комбатантами и некомбатантами по международному праву войны) может укрепиться в качестве норм ius cogens <333>.
--------------------------------
<332> Кодификация нормы обычного права не меняет ее действия в качестве обычного права, как и ее действия между сторонами договора.
<333> См.: Kimminich. Das Recht auf die Heimat, 3. Aufl 1989, 178ff.
В качестве примера возникновения, значения и изменения норм обычного права можно привести космическое право <334> - одну из новейших отраслей международного права <335>. Естественно, что государства, не являющиеся сторонами договоров, существенных для космического пространства, при осуществлении своей космической деятельности связаны лишь нормами международного обычного права <336>. Именно обычное право образует основу отношений между государствами - участниками договоров и государствами, не являющимися таковыми. Содержание норм соответствующего международного обычного права прежде всего составляют основные принципы, изложенные в Договоре о космическом пространстве 1967 года: например, свобода исследования и использования космического пространства, запрещение национального присвоения и сохранение государственного суверенитета в отношении объектов и лиц в космическом пространстве <337>. Таким образом, космическое право могло бы стать примером формирования обычного права из договорного права (ст. 38 Конвенции о ПМД), то есть показать изменение традиционного пути, который ведет к кодификации норм обычного права в договоре <338>. Однако эти основные принципы были нормами действующего международного обычного права еще до вступления Договора по космосу в силу. Резолюции ООН о космическом пространстве 1963 года <339> демонстрируют, что при возникновении обычного права первоначально может иметь место правовое убеждение (отраженное в резолюциях, официальных заявлениях, дипломатической корреспонденции или протесте), за которым затем следует соответствующая практика государств.
--------------------------------
<334> См.: Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 31 и след., абз. 73 и след.
<335> В целом см.: Allgemein dazu Diederiks-Verschoor. An Introduction to Space Law, 1993, 10ff; Vereshchetin/Danilenko. Custom as a Source of International Law of Outer Space, JSL 13 (1985) 22ff.
<336> См.:Diederiks-Verschoor (Fn 335) 11; Vereshchetin/Danilenko (Fn 335) 35.
<337> См.: Vereshchetin/Danilenko (Fn 335) 32.
<338> О частых случаях замены договорной нормы обычного права или перехода договорных норм в ранг нормы обычного права см.: Villinger. Customary International Law and Treaties, 2. Aufl 1997, 193ff.
<339> Резолюция от 17.10.1963 по вопросу о всеобщем и полном разоружении, Рез. 1884 (XVIII): запрещение размещения в космическом пространстве оружия массового уничтожения; Декларация правовых принципов, регулирующих деятельность государств по исследованию и использованию космического пространства, от 13.10.1963. Рез. 1962 (XVIII).
138. Обычное космическое право имеет значение также для государств - участников договоров о космическом пространстве в сферах, которые не урегулированы указанными договорами. Первоочередную проблему в этой области составляет разграничение воздушного и космического пространства; названную проблему невозможно разрешить ни проведением границы (например, на высоте в 100 км), ни функционально <340>. Ответ на вопрос о допустимости дистанционного зондирования без предварительного согласия государства, территория которого зондируется, также дается в соответствии с обычным правом. Кроме того, в задачу этого источника права входит обоснование права мирного, в том числе безопасного полета космических объектов через воздушное пространство иностранного государства <341>.
--------------------------------
<340> См.: Diederiks-Verschoor (Fn 335) 10; Vereshchetin/Danilenko (Fn 335) 27; Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 31 и след.
<341> Право мирного полета как норма обычного права. См.: Lachs // 
(Hrsg). Environmental Aspects of Activities in Outer Space, 1990, 188. О дистанционном зондировании см.: Принципы, касающиеся дистанционного зондирования Земли из космоса: Приложение к Рез. 41/65 от 03.12.1986.
139. Космонавтика как сфера высоких технологий нуждается в правилах, применимых к новым, неизвестным до этого момента видам деятельности. Международное обычное право не может удовлетворить эту потребность по причине (медленного) процесса своего становления <342>. Объективный элемент практики, как правило, предполагает определенную устойчивость поведения, подлежащего урегулированию, так что новый вид деятельности в любом случае остается неохваченным <343>. Тем не менее Международный суд констатирует по поводу конкретного периода практики, что "лишь короткий промежуток времени сам по себе не выступает обязательным препятствием формированию нового правила международного обычного права" <344>; однако временной элемент как таковой не отпадает. Поскольку любая практика нуждается в определенном количестве времени для ее становления, то обычное право не может в опережающем режиме регулировать до настоящего момента не действовавший способ поведения <345>.
--------------------------------
<342> О "ретронаправленности" международного обычного права см.: Vereshchetin/Danilenko (Fn 335) 23.
<343> О непризнании спонтанного международного обычного права (instant customary international law) см.: Heintschel v. Heinegg // Ipsen. 
, § 16 Rn 5; Verdross/Simma. , § 566, 571. В пользу спонтанного обычая (instant custom) высказывается Ченг, "изобретатель" названного правового института. См.: Cheng, United Nations Resolutions on Outer Space: "Instant" International Customary Law? IJIL 5 (1965) 23ff (auch in ders, Studies in International Space Law, 1997, 125ff).
<344> См.: ICJ Rep 1969, 43 (континентальный шельф Северного моря). В этом отношении норма договора может при некоторых обстоятельствах трансформироваться в норму обычного права и вне зависимости от истечения определенного времени, а лишь в силу участия в договоре достаточного количества сторон.
<345> Обычное право не достигает нормативной точности, требуемой, например, в области высоких технологий. Это выясняется тогда, когда путем изучения практики необходимо установить, на какой точке геостационарной орбиты какое государство может размещать свои спутники. Другим примером является практика спутникового телевидения. См.: Принципы использования государствами искусственных спутников Земли для международного прямого телевещания, Рез. 37/92 от 10.12.1982.
140. Проблемным представляется также требование единообразия и всеобщности практики, если принять во внимание, что лишь некоторые государства имеют фактическую возможность осуществлять самостоятельную космическую деятельность. Существует ли особое соответствующее обычное право, действительное только в отношении некоторых государств, активно осваивающих космос? На поставленный вопрос следует ответить отрицательно. Как отмечает Международный суд, "всеобщая практика" имеет место в том случае, если она включает поведение всех субъектов международного права, интересы которых затронуты особым образом <346>. Это правило касается космического пространства постольку, поскольку все государства являются потенциальными жертвами вреда, который может быть причинен в результате космической деятельности другого государства. Кроме того, государства, ведущие космическую деятельность, осуществляют ее не в полной мере самостоятельно. Постоянно расширяется участие в отдельных проектах других государств, например, в качестве пользователей коммуникационных ресурсов <347>. Государства, не занимающиеся космической деятельностью, в рамках ООН принимают участие в политических и правовых дискуссиях о космическом пространстве. Кроме того, примеры дистанционного зондирования, полетов через воздушное пространство иностранного государства, падения объектов, наконец, использования космического пространства в военных целях ясно указывают, что действия государств, ведущих космическую деятельность, в конечном итоге затрагивают интересы всех государств. Практика в этой сфере носит единый, всеобщий характер вследствие вовлечения в нее всех государств.
--------------------------------
<346> См.: ICJ Rep 1969, 42 (континентальный шельф Северного моря). Вопреки сопротивлению государств, "интересы которых затронуты", и, таким образом, особенно заинтересованных государств, универсальное обычное право возникнуть не может.
<347> Споры вызывает вопрос, может ли соответствующая декларация ООН (примеч. 341), являющаяся лишь soft law, претендовать на "нормативное значение" (Международный суд ООН).
141. Задачи по установлению всеобщего космического обычного права решает правовой институт молчаливого согласия (acquiescence) <348>. Отсутствие ясных определений позволяет терпимость государств в отношении определенной космической деятельности считать их согласием <349> по принципу доверия. Конструкция молчаливого согласия (pactum tacitum) в таком случае не представляется нереальной. Кроме того, в сфере космонавтики существует опасность, что государства не могут получить сведения об определенных видах деятельности и, следовательно, в силу фактической невозможности ознакомиться с состоянием дел не могут выработать определенную правовую позицию.
--------------------------------
<348> Об этом см.: Diederiks-Verschoor (Fn 335) 11.
<349> Против существования международного обычного права, возникающего таким образом, государство может возражать как persistent objector. См.: Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , § 16 Rn 26f.
в) Общие принципы права
142. В Статуте Международного суда (п. "с" абз. 1 ст. 38) отмечено, что признанные "цивилизованными нациями" общие принципы права {general principles of law) <350> служат главным образом для восполнения пробелов и используются в качестве вспомогательного средства толкования. Они могут также фиксироваться в обычном праве или излагаться в договорах. К примеру, принципы ответственности <351> все чаще находят отражение в договорных нормах, даже если принципы Конвенции об ответственности за ущерб, причиненный космическими объектами (ответственность владельца источника повышенной опасности), не связаны с общими принципами права <352>. В Венской конвенции о праве международных договоров кодифицированы общие принципы права <353>. Зачастую универсальные принципы правовой логики (аналогия, правило lex posterior и т.д.) в равной мере относятся к общим принципам права. Последние включают также принципы, обязательные для функционирования правовой системы: например, добросовестность, справедливость (equity) и pacta sunt servanda. В международном договорном праве и международном обычном праве общие принципы права, как правило, применяются субсидиарно. Практическое значение указанных источников права уменьшается в связи с продолжающейся кодификацией международного права, однако, как и прежде, возможны ситуации, в которых иные источники права не содержат в себе основу для принятия решения. Общие принципы права включают существенные основные элементы международного правопорядка, например принцип эстоппель, принцип заслушивания объяснений, оговорку о непреодолимой силе, запрещение злоупотребления правом; несмотря на свое широкое значение, они обладают обязывающей силой <354>. Процессуально-правовые гарантии международного правопорядка также обеспечиваются некоторыми общими принципами права (здесь следует назвать юридическую силу решений) <355>.
--------------------------------
<350> См.: Раздел 2. Куниг. Абзац 159 и след.; Ress. 
, allgemeine // Lexikon , 322ff.
<351> В связи с этим отмечается также принцип недопустимости неосновательного обогащения. Обязательство по уплате процентов на сумму денежного долга еще не урегулировано международным договором, но отражено во многих национальных системах частного права (противоположная позиция - запрещение взимания процентов - характерна для исламского права). Поэтому третейский суд подтвердил в 1912 г. наличие обязанности по оплате процентов за просрочку платежа в рамках международно-правового процесса по предъявлении подтвержденного требования о возмещении ущерба. См.: Российско-турецкий спор 1912 г. ( 
Streitfall von 1912, RIAA XI, 421).
<352> См.: Harndt. 
Haftung 
die 
Folgen nicht verbotenen Handelns, 1993.
<353> См. ст. ст. 26, 48 Венской конвенции о ПМД. В деле 
(ICJ Rep 1962, 26) МС рассматривал вопрос, может ли одна из сторон ссылаться на заблуждение согласно общему правовому принципу ("общепризнанная норма права").
<354> Об англо-американском принципе estoppel, который при определенных обстоятельствах приближается к обычному праву, см. примеч. 327. О судебной практике ФРГ см.: Schweitzer/Weber. Handbuch, Rn 292ff.
<355> Значение имеют: срок давности, утрата права, приобретательная давность, необходимая оборона и оказание необходимой помощи. Приобретательная давность, к примеру, сыграла роль в деле 
, которое рассматривала Постоянная Палата международного правосудия в 1933 г. См.: 
I/1, 365ff.
143. К общим принципам права принадлежат материальные, процессуально-правовые принципы или структурно-правовые принципы, которые определяются посредством (оценочного) сравнительного правового метода, действуют во внутреннем праве "цивилизованных наций" (признаны цивилизованными нациями) и приемлемы к трансформации в международное право <356>. Сравнительный метод в основном ограничивается важнейшими правовыми вопросами <357>. Характер цивилизованности в настоящее время уже не сохраняет ограничительного значения <358>. Учитывая суверенное равенство государств, все <359> признанные государства считаются "цивилизованными нациями" <360>. Это происходит в силу того, что признание права предполагает наличие цивилизации <361>. Попытка определить значение формулировки цивилизованные нации с помощью объяснения, что государства, пассивно нарушающие право, исключаются как империи зла из круга цивилизованных наций, представляет некорректную точку зрения и недопустимое сужение понятия "цивилизованные нации".
--------------------------------
<356> При этом не имеет значения, закреплены ли в национальных правопорядках нормы: в конституциях, законах, решениях суда. Они лишь должны быть применимыми в международных делах.
<357> Подробнее, в том числе о порядке действий, см.: Bleckmann. Die Aufgabe einer Methodenlehre des 
, 1978, 26ff. Zur Bandbreite der Bereiche Schachter. International Law in Theory and Practice, 1991, 50ff.
<358> Любое ограничительное значение в настоящее время не соответствует понятию. См.: Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , §17 Rn 2 ab.
<359> Пункт "c" абз. 1 ст. 38 Статута МС не может служить необоснованному предпочтению. Несмотря на то что существуют универсальная и региональные системы охраны прав человека, основанные на договоре, однако, рассматривая практику многих государств, можно отметить отсутствие единого мнения о том, что достоинство человека как таковое подлежит защите в любой правовой системе.
<360> Представляет интерес разделение между государствами и их внутренним правопорядком; Барберис пытался превратить такое разделение в эффективное. См.: Barberis. Fuentes del derecho internacional, 1973, 22.
<361> См.: de Lapradelle, 
(Cour Permanente de Justice Internationale, 
consultatif de juristes), 1920, 335; zu weiteren Ansichten Bogdan, General Principles of Law and the Problem of lacunae in the Law of Nations, NordTIR 46 (1977) 36 (45).
144. Прежняя советская доктрина отрицала, что общие (или универсальные) принципы права являются самостоятельным источником международного права <362>. Такой подход был в первую очередь мотивирован страхом, что принципы "западноевропейского и североамериканского международного права" могут быть навязаны другим государствам путем провозглашения их "общими принципами права" <363>. Однако при этом недостаточно учитывался использованный в преамбуле Устава ООН оборот "уважение к обязательствам, вытекающим из договоров и других источников международного права" <364>.
--------------------------------
<362> См.: Tunkin (Fn 184) 229: капиталистические и социалистические системы не могут иметь тождественные материальные принципы права. О "социалистическом" международном праве см. абз. 81 наст. разд.
<363> Эту опасность можно преодолеть применением строгих правил к сравнительному правоведению.
<364> Даже с учетом формулировок на официальных языках ( 
au droit international/in accordance with international law) обоснование спорного мнения не является обязательным. Сам текст закрепляет лишь то, что не может противоречить международному праву.
145. В любом случае нельзя согласиться с точкой зрения, согласно которой общие принципы права существуют постольку, поскольку все они одновременно являются составной частью обычного права, а не самостоятельным источником права <365>. В отличие от обычного права универсальные принципы права не требуют наличия практики. Они также могут возникнуть ad hoc посредством признания в произвольной форме со стороны сообщества государств. В иных случаях обычное право может претерпевать изменения в результате изменяющейся практики. Названные аспекты проблемы подчеркивают самостоятельное значение общих принципов права. Если соответствующие государства сохраняют в своих внутригосударственных правопорядках принципы, существование которых на международном уровне в качестве обычного права они отрицают, содержание указанных принципов продолжает действовать как общий принцип международного права.
--------------------------------
<365> Широкого обсуждения требует вопрос о субсидиарности указанных источников права.
146. Некоторые авторы полагают, что общие принципы права можно заимствовать из резолюций международных организаций <366>. Выдвигается также тезис о том, что общие принципы права вытекают непосредственно из международных отношений <367>. С этим тезисом нельзя согласиться уже потому, что резолюции не относятся к источникам права, следовательно, необходимое признание сообществом государств также не может предполагаться <368>: согласование, например в Генеральной Ассамблее ООН, определяется не представителем воли государства правопреемника, а политическими соображениями. Таким образом, применительно к общим принципам права значение резолюций ограничивается: они либо действуют декларативно, либо представляют собой основу для развития права в будущем <369>.
--------------------------------
<366> См.: Verdross/Simma, , §§ 606, 639. Примерами являются Всеобщая декларация прав человека 1948 г. и Декларация о принципах международного права 1970 г. Одобрение решений, принятых на всемирных конференциях, может рассматриваться как правовая убежденность государства.
<367> См.: Mosler (Fn 108) 44.
<368> См.: Bogdan (Fn 361) 43 mwN; Fastenrath, 
, 104. Из резолюций, в которых "решительным образом" сформулировано императивное правило, в любом случае вытекают правила, имеющие существенное нормативное значение (вопрос спорный). См.: Tomuschat (Fn 147) 460.
<369> См.: Sloan, General Assembly Resolutions Revisited (Forty Years Later), BYBIL 58 (1987) 39 (80). Если резолюции должны быть "более, чем просто резолюции", новым, самостоятельным источником права, по этому поводу должен быть достигнут консенсус (который не является очевидным).
г) Судебные решения, доктрины
147. В соответствии с п. "d" абз. 1 ст. 38 Статута МС и оговоркой ст. 59 Статута МС (обязательность решений МС для участвующих в деле сторон) судейские решения <370> и доктрины наиболее квалифицированных специалистов различных наций по международному праву <371> считаются не источниками права, а источниками познания. Следовательно, они являются вспомогательными средствами для определения правовых норм <372>. В первую очередь они служат тому, чтобы доказать существование практики, имеющей обязательную силу. Значение научной доктрины проистекает из ее большой исторической роли. Однако международно-правовые концепции ученых различных стран и культурных сообществ в настоящее время с трудом согласуются друг с другом. Следствием является возрастающее значение коллективных мнений и коллективных заявлений международных ассоциаций юристов. Среди них следует назвать Институт международного права (Institut de Droit International) и Ассоциацию международного права (International Law Association); обе организации учреждены в 1873 году. Под судейскими решениями подразумеваются не только решения Международного суда, Постоянной Палаты международного правосудия Лиги Наций или Международного трибунала по морскому праву, даже если предварительные решения (stare decisis) не имеют обязательной силы, но и решения международных третейских судов, а также решения национальных судов (огромный массив!), затрагивающие международное право. При этом следует остерегаться, что судебной практике собственного государства будет приписываться избыточное значение, что иногда демонстрирует, к примеру, англо-американская доктрина.
--------------------------------
<370> По мнению Бернхардта, правотворчество, бесспорно, составляет необходимую составную часть международной судебной практики. См.: Bernhardt. Anmerkungen zur Rechtsfortbildung und 
durch internationale Gerichte, FS Zemanek, 1992, 13ff.
<371> Доктрина считается авторитетной лишь в случае ее одобрения наиболее квалифицированными специалистами по международному праву.
<372> О практике органов Федеративной Республики Германия см.: Schweitzer/Weber. Handbuch, Rn 367ff.
2. Нормы, не перечисленные в ст. 38 Статута
Международного суда
148. Аргументы, подтверждающие, что перечень источников международного права, предусмотренный абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда, является исчерпывающим, в любом случае не вытекают из нейтрального контекста (applique/shall apply) <373>. Абзац 1 ст. 38 Статута Постоянной Палаты международного правосудия действительно не позволяет обосновать это, поскольку вопрос о том, является ли перечень обязательным не только для Суда, но и для сторон договора, оставался спорным <374>. Статья 38 Статута МС призвана облегчить суду осуществление правосудия. Международный суд может целенаправленно выполнить свою задачу по осуществлению правосудия только в том случае, если он беспрепятственно может использовать дополнительные источники права <375>, установленные, например, в специальных региональных или предметных рамках. Уже в силу природы международного права содержание ст. 38 Статута МС может быть изменено договором или обычным правом, даже если перечень, содержащийся в статье, изначально был предусмотрен в качестве исчерпывающего. В международном правопорядке сами государства выступают законодателями. В этом качестве они также в состоянии развивать новые формы нормотворчества. Ни позитивизм, ни теория воли, если ограничиться только этими двумя теоретическими подходами, - ничто не говорит против изменения источников права. В иных случаях не существует основания для закрепления на длительный срок формализованных процедур нормотворчества как единственных (например, источники, указанные в абз. 1 ст. 38 Статута МС) <376>. Подобное ограничение в корне лишает международное право динамики. Таким образом, абз. 1 ст. 38 Статута МС не следует рассматривать в качестве numerus clausus источников международного права. Возможны иные виды источников права, если по ним достигнуто согласие <377>.
--------------------------------
<373> Абзац 1 ст. 38 Статута МС регулирует применяемые Судом источники права, а не вопрос об источниках права в целом.
<374> В настоящее время это господствующая доктрина. Иные случаи см.: Verdross. Die Quellen des universellen 
, 1973, 98 mwN. На момент своего возникновения в 1920 г. перечень, предусмотренный абз. 1 ст. 38 Статута Постоянной Палаты международного правосудия, мог быть представительным и окончательным перечислением источников международного права.