IV. МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО И ПРАВО ГЕРМАНИИ 3 страница
--------------------------------
<117> Сравнительный с точки зрения конституционного права анализ см. в Чикагских докладах: Chicago-Kent LR 67 (1991) 293ff (Symposium on Parliamentary Participation in the Making and Operation of Treaties).
<118> Положение о федеральной полиции в § 8 Закона о полиции (BPolG, BGBl 1994 I, 2978), измененное ст. 1 Закона от 21.06.2005 (BGBl 2005 I, 1818).
<119> Решение ФКС (BVerfGE 90, 286ff); 
. Bundeswehreinsatz im Rahmen von NATO-, WEU-bzw 
, JURA 1995, 254ff; Nolte. 
in kollektiven Sicherheitssystemen, 
54 (1994) 652ff; N.K. Riedel. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Bundeswehreinsatz im Rahmen von NATO-, WEU-bzw. , 
1995, 135ff; Tomuschat. Les 
des troupes allemandes 
de territoire allemand, AFDI 39 (1993) 451 ff; Depenheuer. Der verfassungsrechtliche Verteidigungsauftrag der Bundeswehr, DVBl 1997, 685ff; Limpert. Auslandseinsatz der Bundeswehr, 2002, 20ff, 45ff. - Zuvor (Eilverfahren): BVerfGE 88, 173; 89, 38; Sachs. JuS 1994, 75f. 
: BVerfGE 100, 266 
; Sachs. JuS 2000, 86f; BVerfGE 108, 34 (AWACS - Irak-Krieg); Krajewski. Das "Parlamentsheer" als Kollateralschaden des Irak-Krieges, AVR 41 (2003) 419ff; Nolte. Der AWACS-Einsatz in der 
zwischen Parlamentsvorbehalt und Regierungsverant-wortung, NJW 2003, 2359ff; наряду с конституционно-правовыми рассматриваются также международно-правовые аспекты: Dreist. AWACS-Einsatz ohne Parlamentsbeschluss? Aktuelle Fragestellungen zur 
von 
bewaffneter 
unter besonderer 
der 
in den USA 2001 und der 2003, 64 (2004) 1001ff.
<120> См.: решение ФКС (BVerfGE 90, 286, 358).
77. Непрактичным и не обоснованным методами конституционной интерпретации является утверждение, согласно которому "плавный" переход между содержательным преобразованием международного договорного права в практике государств, в частности с помощью "аутентичного" толкования <121>, с одной стороны, и формальными изменениями договора, с другой стороны, должен подчиняться требованию парламентского одобрения <122>. Парламентское одобрение охватывает также процесс "последующего развития" договора, не переступая порог формальных изменений. Только таким способом достигается четкое разграничение. Если выяснится, что международное право развивается по мере материальных изменений обязательств "в пределах" действующих международных договоров, которые в определенный момент в прошлом частично обесценивают совершенный акт одобрения, это было бы в первую очередь политико-правовым результатом. Абзац 2 ст. 59 ОЗ в современной редакции не ограждает от этого парламент <123>.
--------------------------------
<121> О толковании международных договоров см.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 123 и след.
<122> Четверо судей ФКС Германии (BVerfGE 90, 286, 372ff) на этом основании сочли поведение федерального правительства в боснийском конфликте противоречащим Конституции. Об осторожных оценках см.: Rojahn (Fn 22) Art 59 Rn 44. Одобрительные и в целом направленные против ограниченного толкования предл. 1 абз. 1 ст. 59 ОЗ высказывания см.: Zivier. Demontage einer Verfassungsvorschrift? Art 59 Abs 2 S 1 GG in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, RuP 2003, 20ff. См. также: Fastenrath. 
ohne Beteiligung des Gesetzgebers // Geiger (Fn 5) 93ff.
<123> Решение ФКС: BVerfGE 104, 151, 206ff (Strategisches Konzept der NATO); Rux. Zur Beteiligung des Bundestages bei der Fortentwicklung eines Systems gegenseitiger kollektiver Sicherheit, JA 2002, 461ff; Rau. NATO's New Strategic Concept and the German Federal Government's Authority in the Sphere of Foreign Affairs, GYIL 44 (2001) 544ff; Sauer. Die NATO und das Verfassungsrecht, 62 (2002) 317ff. Вследствие своей неопределенности дифференцирующая формула (Wolfrum [Fn 103] 55), согласно которой все зависит от того, прослеживается ли при заключении договора общая линия дальнейшего развития, не является прогрессивной; критическое мнение см.: Tomuschat. Ebd, 114f. См. также постановление ФКС Германии: BVerfG, Beschluss v 12.03.2007, 2 BvE 1/07 (неприемлемость жалобы отдельных депутатов по вопросам компетенции конституционных органов).
78. Содержание абз. 2 ст. 59 Основного закона затрагивает также "ограничения" суверенных прав, которые связаны со вступлением в систему коллективной безопасности (абз. 2 ст. 24 ОЗ). Подобные "ограничения" прав следует отличать от их "передачи" согласно абз. 1 ст. 24, ст. 23 ОЗ (сравни абз. 25 и след. и абз. 125). К таким системам равным образом относятся как системы по сохранению мира между соответствующими участниками, так и союзы коллективной самообороны, несмотря на различия в целях и структуре, например НАТО и ООН. Из правомочия, предусмотренного абз. 2 ст. 24 ОЗ, которое одновременно следует рассматривать в качестве основы для принятия на себя типичных задач, указывающих на принадлежность к системе, вытекает конституционно-правовая допустимость использования подразделений бундесвера за границей в соответствующих пределах <124>. Статья 87a Основного закона не препятствует этому <125> и другим подобным действиям за границей <126>.
--------------------------------
<124> Об этом с учетом ведущегося спора см. решение ФКС (BVerfGE 90, 286, 345ff); см. также: Randelzhofer // 
(Fn 87) Art 24 II Rn 11; Wolfrum // HdbStR VII, § 176 Rn 17; см. также: Wild. Verfassungsrechtliche 
und Grenzen 
der Bundeswehr nach dem Kosovo-Krieg, 2000, 622ff.
<125> Решение ФКС (BVerfGE 90, 286, 355ff).
<126> О спорных моментах см.: Randelzhofer (Fn 124) Rn 43ff mwN; Brenner/Hahn. Bundeswehr und 
, JuS 2001, 729ff; Limpert (Fn 119); 
. 
des Einsatzes der Bundeswehr im Rahmen der Vereinten Nationen, 1994.
79. Федеральный Конституционный суд Германии уже в 1994 году на основании общего обзора различных, частично отмененных (ст. 59a ОЗ <127>), частично бесполезных в данной связи (ст. 45b ОЗ о назначении уполномоченного по обороне) предписаний, принципов и постулатов предусмотрел парламентскую оговорку по конституционно-правовым вопросам обороны относительно решения об использовании подразделений вооруженных сил за границей в отдельном случае <128>. Из этого следует, что в принципе (исключения возможны только в случае угрозы промедления) при использовании вооруженных сил (включая любые формы миротворческих сил ООН <129>) требуется предварительное одобрение (не путем принятия закона, а путем так называемого согласованного решения парламента <130>). Однако соответствующее право на инициативу не закреплено.
--------------------------------
<127> См. редакцию от 19.03.1956: BGBl I, 111, отмененную Законом от 24.06.1968 (BGBl 1968 I, 709).
<128> Решение ФКС (BVerfGE 90, 286, 381ff).
<129> См.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 202.
<130> Dazu v. 
, Staatsrecht I, 6. Aufl 2000, 381f.
80. Как и в отношении Маастрихтского решения <131>, Федеральный Конституционный суд (иногда избыточно использующий компетенцию по принятию решения, предоставленную ему процессуальным правом, которая, однако, является ограниченной) догматически сложным путем пытался найти баланс между внешнеполитическими ожиданиями ФРГ в контексте воссоединения и внутриполитическими стремлениями, наполненными скепсисом в отношении интеграции (в данном случае - военной). В конечном итоге это можно считать "справедливым в порядке исключения" <132>. Тем не менее ФКС предъявил завышенные требования к конституционному праву. Поскольку в этом подразделе особо выделена руководящая роль федерального правительства в области иностранных дел в сравнении с законодательным органом власти, постольку это следует также подчеркнуть и в отношении конституционно-правового преимущества над Федеральным Конституционным судом <133>.
--------------------------------
<131> См. абз. 26.
<132> См., например: Nolte. (Fn 120) 683f.
<133> Пример (конституционно-)судебной сдержанности относительно США см.: Franck/Glennon. Foreign Relations and National Security Law, 2. Aufl 1993.
С вступлением в силу 24 марта 2005 года Федерального закона о парламентском участии в принятии решения по вопросу об использовании вооруженных сил за границей (Закон о парламентском участии) <134> законодатель последовал указанию Суда о том, что после формулирования минимальных требований и пределов парламентской оговорки относительно использования вооруженных сил в его задачу входит детальная разработка формы и масштаба парламентского участия <135>, и создал соответствующую судебной практике законодательную основу <136>. Пока рано отвечать на вопрос, оправдал ли себя закон, в частности, предлагает ли он решение по всем спорным вопросам. Также не выяснены возможности Бундестага, в случае если Германия решила бы заключить с ООН договор в соответствии со ст. 43 Устава ООН <137>. Верный подход к вопросу подсказывает, что отклонение подобного использования in concreto стало бы в таком случае невозможным <138>.
--------------------------------
<134> BGBl 2005 I, 775f.
<135> См.: решение ФКС (BVerfGE 90, 286, 381ff).
<136> Rau. Auslandseinsatz der Bundeswehr: Was bringt das Parlamentsbeteiligungsgesetz? AVR 44 (2006) 93ff; 
. Das neue Parlamentsbeteiligungsgesetz, NJW 2005, 1401ff; 
. Das Parlamentsbeteiligungsgesetz vom 18.03.2005, NVwZ 2005, 496; о предпосылках и законодательном процессе см.: Burkiczak. Ein Entsendegesetz 
die Bundeswehr? ZRP 2003, 82ff; 
. Die 
Integration der Bundeswehr und der konstitutive Parlamentsvorbehalt, 64 (2004) 362ff.
<137> Об этом см.: Раздел 8. Боте. Абзац 49; Kunig. 
als 
Recht, GS Grabitz, 1995, 325ff.
<138> Аналогичную оценку дает Хайльброннер: Hailbronner (Fn 103) 33f. В этой связи интересно примечание в решении ФКС (BVerfGE 90, 286, 388): "Конечно, Бундестаг, принимая свое решение, связан с утверждением об использовании вооруженных сил, на которое он дал свое согласие".
д) Требование содействия Бундестага и Бундесрата
81. В международных отношениях (внешних сношениях) федеральный президент и федеральное правительство могут брать на себя договорные обязательства от имени Федеративной Республики Германия; это происходит даже вопреки воле парламента и вне зависимости от вопроса, противоречит ли выполнение договора внутригосударственному или конституционному праву. Согласно общему международному праву национальное право не может противодействовать требованию о выполнении договора либо вторичным последствиям, наступающим в результате нарушения договора (ст. 27 Венской конвенции о ПМД). Нарушение положений внутригосударственного права, касающегося компетенции, служит оправданием только в случае "очевидности" и только тогда, когда речь идет о норме "особо важного значения" (ст. 46 Конвенции о ПМД) <139>.
--------------------------------
<139> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 126.
82. С этой позиции необходимо также рассмотреть абз. 2 ст. 59 Основного закона. Он предусматривает участие (содействие) конституционных органов, в первую очередь Бундестага как парламента и при необходимости Бундесрата как федерального органа, представляющего интересы земель. Это участие еще не проявляется при заключении договора (как в некоторых других государствах), однако оно составляет предпосылку для вступления в силу закона о ратификации соответствующего договора и, таким образом, действия имплементированного содержания договора на внутригосударственном уровне. Это побуждает федеральное правительство к поиску консенсуса с парламентом и предотвращает коллизию внутригосударственных норм, однако не всегда помогает избежать расхождений между должным по международному праву и допустимым по внутреннему праву, но в то же время оказывает прямое содействие, если при заключении договора не были предусмотрены надлежащие меры, не позволяющие договору вступить в силу без выполнения предпосылок, указанных в абз. 2 ст. 59 ОЗ. Такого рода надлежащие меры, а именно согласование необходимости в ратификации, регулярно принимаются относительно договоров, подпадающих под действие абз. 2 ст. 59 ОЗ. Ратификация означает заявление по поводу внешних отношений, подтверждающее, что все необходимые внутригосударственные предпосылки относительно участия выполнены и таким образом выражено согласие на заключение договора. В соответствии с предл. 1, 2 абз. 1 ст. 59 ОЗ указанное заявление делает, как правило, федеральный президент. Из этого следует, что Бундестаг не ратифицирует, а скорее создает (в случае необходимости) условия для ратификации. В практике государств речь идет о "ратификационном законе". Так как многие, а по сути все государства в силу их понимания демократии или федеративных основ предусматривают право на участие в процессе заключения договора по национальному праву, международные договоры обычно подпадают под условие ратификации. Общее международное право в соответствии с Венской конвенцией о ПМД (ст. 14) также принимает это в расчет <140>.
--------------------------------
<140> 
(Fn 44) 123: о "рецепции" конституционного права международным правом.
83. Абзац 2 ст. 59 Основного закона говорит о "договорах" и, таким образом, в сочетании с предл. 2 абз. 1 ст. 59 ОЗ распространяет свое действие на "договоры с иностранными государствами", то есть договоры с другими субъектами международного права, если такие договоры не квалифицируются как частноправовые. Вызывает недоумение систематически инициируемое ограничение, касающееся договоров с "иностранными государствами" в отношении "всех субъектов международного права"; это, однако, с телеологической точки зрения предписано в императивном порядке. На момент принятия Конституции мировой правопорядок признавал носителями прав и обязанностей и, таким образом, потенциальными сторонами договора в основном только государства. Расширение круга субъектов международного права (причисление к ним международных организаций и так называемых освободительных движений) в соответствии с внутригосударственным подходом предполагает распространение действия абз. 2 ст. 59 ОЗ также на случай заключения международного договора с такими субъектами <141>.
--------------------------------
<141> См.: абз. 62 наст. разд. применительно к абз. 1 ст. 32 ОЗ.
84. Участие в процессе необходимо лишь при заключении договора, следовательно, оно не требуется при одностороннем заявлении (например, международно-правовой декларации), порождающем юридическое обязательство. Односторонние заявления могут, однако, иметь в виду присоединение к (многостороннему) договору, а также вступление в международную организацию. В этом случае (новое) заключение договора между участниками этой организации и вступившим государством не требуется. Более того, организация может предусмотреть прием в члены путем вынесения решения самой организацией. Такой пример предлагает п. 2 ст. 4 Устава ООН, согласно которому решения Генеральной Ассамблеи и Совета Безопасности по заявлению государства о принятии его в члены ведут к возникновению договорных обязательств, касающихся всех государств-участников, а не только отношений между организацией и новым членом. Заявление о вступлении заменяет тем самым международно-правовое действие по "ратификации" и с точки зрения конституционного права равнозначно заключению договора по смыслу абз. 2 ст. 59 Основного закона <142>.
--------------------------------
<142> См.: Bernhardt. Bundesverfassungsgericht und 
, Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, FG BVerfG, Bd II, 1976, 154 (163); мнение в пользу аналогичного применения абз. 2 ст. 59 ОЗ см.: Zuleeg // Wassermann (Fn 17) Art 59 Rn 45.
85. Заявления об оговорках к договору не нуждаются в содействии, как и денонсация или одностороннее принятие на себя особых обязательств в рамках уже заключенного договора (например, по передаче дела в орган, созданный по договору для разрешения споров). Для этого достаточно выразить одобрение по поводу основного договора. Если вступивший в силу договор предусматривает заключение последующих договоров, их принимают во внимание в процессе содействия законодательных структур. Недостаточные требования к содействию в договорном процессе подвергаются критике в политико-правовом плане <143>, особенно если дело касается оговорок и расторжения договора, которые по своим последствиям могут быть равнозначны новому обоснованию правового положения путем заключения договора; однако текст абз. 2 ст. 59 ОЗ ясных указаний на этот счет не дает. Такое положение отражает германские конституционные традиции, которые расходятся с юридической ситуацией, сложившейся в других странах. Лежащая в их основе внешнеполитическая свобода действий федерального правительства не может быть ликвидирована средствами конституционного толкования <144>.
--------------------------------
<143> Об этом см.: Kokott. Art 59 Abs 2 GG und einseitige 
Akte, FS Doehring, 1989, 512ff; Schweisfurth. Vorbehalte und 
beim 
// Geiger (Fn5) 71 ff. О дифференциации простого "развития договора" см. абз. 77 наст. разд.
<144> Иное мнение см: Wolfrum (Fn 103) 50.
86. Как и заключение, формальное изменение договоров, нуждающихся в получении согласия, требует одобрения <145>. Это само собой разумеется в отношении нуждающихся в одобрении положений договора об изменении, но также касается изменений, которые по своему содержанию не требуют согласия либо изменяют договорные положения, не предполагавшие его получение. Такая ситуация напоминает случай внесения изменений в федеральные законы, требующие одобрения Бундесрата <146>. Они дифференцируются по различным критериям, чему можно найти в данном контексте свои параллели. Так, необходимо решить вопрос о том, имеют ли опосредованно измененные положения "существенно иное значение и важность" <147>. Подобные формулировки, однако, не отличаются точностью и в отдельных случаях их трудно использовать в соответствии с требованиями правовой безопасности. Контрольная функция закона о ратификации договора может быть наилучшим образом выполнена, если законодательные органы сами обладают возможностью решить, преобразует ли предпринимаемое изменение договор таким способом, который ставит под сомнение ранее выраженное одобрение. В то же время необходимо учитывать, что в этом случае первоначально одобренный договор зачастую (а именно при каждом малозначительном изменении, которое стороны договора считают необходимым) может быть подвергнут парламентской проверке. Это может заставить федеральное правительство (партнера по договору) фактически блокировать даже беспроблемные изменения политически спорного договора и ссылаться на требования об одобрении по "тактическим" соображениям.
--------------------------------
<145> Решение ФКС (BVerfGE 90, 286, 361); Rudolf (Fn 43) 211.
<146> См.: решение ФКС (BVerfGE 37, 363, 382).
<147> Fastenrath (Fn 106) 236f; Bleckmann. Grundgesetz und , 1975, 225.
87. Не все международные договоры ФРГ, заключаемые с субъектами международного права, нуждаются в парламентском содействии. Ограничение вытекает из предл. 1 абз. 1 ст. 59 Основного закона: действие этой статьи распространяется лишь на договоры, "регулирующие политические отношения Федерации и касающиеся предметов федерального законодательства". Тем самым затрагиваются две группы международных договоров. Их разграничение рассматривается с различных точек зрения (см. абз. 71) в свете понимания функции государственной власти в области иностранных дел. Подчинение международных договоров парламентскому одобрению, по общему мнению, ранее считалось исключением из правила. Согласно расхожему и часто поверхностному аргументу о том, что "исключения" должны толковаться в "узком смысле", это указывало бы скорее на ограничительное разграничение, что превращало бы парламентское содействие в исключительный случай, требующий специального обоснования. Базу такого восприятия формирует понимание целей и задач государственной власти в области иностранных дел, хотя и отличающихся от других задач сферы исполнения, но тем не менее составляющих функцию государства, реализуемую органами исполнительной власти. Законодательство стало бы тогда естественной задачей первой (законодательной) власти, а управление как таковое (и внешняя политика в исходном значении как административная деятельность) - задачей второй (исполнительной) власти. Абзац 2 ст. 59 ОЗ согласно подобному взгляду предстает как "нарушение" системы разделения властей <148>.
--------------------------------
<148> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 351, 369): "Абзац 2 ст. 59 ОЗ разрушает систему разделения властей, поскольку в этой области органы законодательной власти вторгаются в сферу компетенции органов исполнительной власти"; цитируется по тексту решения ФКС Германии (BVerfGE 90, 286, 357).
88. В действительности представление о верховенстве исполнительной власти в области иностранных дел выводится из теории конституционализма и, следовательно, из основ конституции, ставивших во главе государства монарха, обладавшего исключительным правом на определение внешней политики, в том числе формирование внешних сношений путем заключения международных договоров. Основной закон не развивает подобное направление, и это было уже показано при рассмотрении роли федерального президента и федерального правительства в области иностранных дел (см. абз. 71). Применив системный анализ, участие парламента в формировании внешней политики можно обнаружить не только в абз. 2 ст. 59, но и в абз. 1 ст. 24 ОЗ, а также в ст. 115a ОЗ и след. (с момента введения конституционных положений о чрезвычайных обстоятельствах). Даже если на фоне этой общей картины отнести правовое формирование внешней политики к сфере "государственного управления", которое доверено как правительству, так и парламенту, это еще не говорит в пользу основывающейся на "закономерности" интерпретации конкретного правила абз. 2 ст. 59 Основного закона. Более того, при толковании переуступки прав, которая предоставляется сторонам договора, подпадающим под требование парламентского содействия, необходимо считаться с идеей демократической легитимности и парламентского контроля. При этом нельзя сводить роль правительства к функции помощника, выполняющего волю парламента.
89. Все международные договоры ФРГ, не попадающие в область применения предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ, согласовываются и выполняются по положениям, регламентирующим деятельность федеральной администрации: это вытекает из двусмысленно сформулированного предл. 2 абз. 2 ст. 59 ОЗ. Наряду с "политическими" договорами и договорами, касающимися предметов федерального законодательства, оно говорит об административных соглашениях как третьей категории и таким путем подводит к заключению, что имеется и другая (четвертая) категория международных договоров. Этот вывод был бы, однако, абсурдным, поскольку ведет к возникновению пробелов имплементации подобного рода договоров <149>. Таким образом, правовым регулированием охвачены все договоры, которые не подпадают под действие предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ.
--------------------------------
<149> 
. Die 
Verwaltungsabkommen der Bundesrepublik, JIR 12 (1965) 63, 95. Актуальную литературу об административных соглашениях см.: Fastenrath. Der Schutz des Weltkulturerbes in Deutschland - Zur Wirkung von 
ohne Vertragsgesetz (Verwaltungsabkommen i.S.d. Art. 59 Abs. 2 Satz 2 GG), 2006 1017ff.
90. Категория договора, который регулирует "политические отношения", не имеет предшественника в германском конституционном праве. Дефиниция не имеет аналога и в международном праве. По мнению Федерального Конституционного суда, к недостаткам относится также то, что предметом договора являются "публичные дела, всеобщее благо или государственные дела" <150>. Общее понятие "политический" менее избирательно. Абзац 2 ст. 59 ОЗ определенно не ставит своей целью связать практически каждый международный договор парламентским одобрением. С другой стороны, при узком толковании определения (с учетом "политического" характера определенных актов <151>) существует угроза снижения роли парламента. Поэтому вряд ли возможно предложить юридически квалифицированное определение политического договора, которое раз и навсегда могло бы приобрести законную силу. Более того, здесь требуется решение в каждом отдельном случае с учетом всех обстоятельств. Решающим фактором при этом выступают объективные интересы ФРГ (а не ее партнера по договору), поскольку требование парламентского одобрения уже заложено во внутригосударственном интересе и не служит наднациональным интересам, и это не зависит от ориентации германского конституционного права в целом на такие интересы (см. абз. 12 и след.). В качестве подобных интересов Федеральный Конституционный суд назвал "существование государства, его территориальную целостность, его независимость, его положение", а также "его значительный вес в мировой политике" <152>. ФКС также отметил (возможно, прибегнув к лексике, не актуальной сегодня), что договор носит "политический" характер, если он нацелен на "утверждение, укрепление или расширение позиции Федеративной Республики Германия по отношению к другим государствам" <153>. Следовательно, установленный абз. 2 ст. 59 ОЗ признак договоров - "регулирующие" - предлагает указание-подсказку к интерпретации: договор должен прямо конструировать перечисленные интересы, иными словами, не только косвенно затрагивать их. Сказанное также относится к любому международному договору, заключенному с другими субъектами международного права.