II. КУЛЬТУРА В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ 2 страница
--------------------------------
<375> Freytag. "Cultural Heritage": 
von 
auf "ihr" Kulturgut? // Fechner/Oppermann/Prott (Fn 326) 175ff; Wyss. 
illegal 
, ebd, 202ff; v. Schorlemer. Stolen Art, GYIL 41 (1998) 317ff; Weber. Wem 
der Schatz des Priamos? Praxis/Forum 1999, 36ff; Eitel. Beutekunst - Die letzten deutschen Kriegsgefangenen, FS 
, 2005, 192ff.
<376> Francioni. Thirty Years On: Is the World Heritage Convention Ready for the 
Century? ItYIL 12 (2002) 13; см. также абз. 112 наст. разд.
132. Правовой порядок в части культурных ценностей определяется совокупностью норм международного права (и европейского права) и национального права, сферы действия которых пересекаются <377>. В национальном праве не существует законченного правового регулирования; законодательство о культурных ценностях состоит из многочисленных норм о добросовестном приобретении предметов культуры, защите государственных интересов посредством запретов на экспорт или уголовного <378> и публичного права <379>. Конституционное право также содержит соответствующие положения <380>. В части транснациональных легальных или нелегальных операций важное значение приобретают нормы коллизионного права: нередко в конкретном случае решающим фактором выступает вопрос, право какого государства подлежит применению в соответствии с правом страны, в которой на данный момент находится предмет культуры <381>. В этой области национальные нормы пока не ограничиваются положениями международного права. Таким образом, формируются расхождения и противоречия в международном порядке. Указанную проблему можно решить только достижением международной договоренности между государствами: в форме многостороннего соглашения или системы двусторонних соглашений.
--------------------------------
<377> Общий обзор см.: Siehr. Vereinheitlichung des Rechts der 
in Europa? // Basedow u a (Hrsg), Aufbruch nach Europa, 2001.
<378> Об уголовном преследовании нелегальной торговли культурными ценностями в США см.: Petr. Trading Places: Illicit Antiquities, Foreign Cultural Patrimony Laws, and the U.S. National Stolen Property Act after United States v Schultz. Hastings ICLR 28 (2005) 503ff.
<379> См.: v. Schorlemer (Fn 345) 402ff, 518ff.
<380> С точки зрения сравнительного правоведения см.: 
. National-verfassungsstaatlicher und universeller 
- ein Textstufenvergleich // Fechner/Oppermann/Prott (Fn 326) 91ff.
<381> См.: 
. Privatrechtliche 
auf 
von 
ins Ausland, NJW 2001, 3581ff.
133. В таком случае возникает вопрос о специальном праве в отношении культурных ценностей, отграниченном от общего вещного права <382>. В целом наметилась тенденция развития специального раздела права, но это развитие еще не завершилось. Трудности связаны с проблемой формулировки общепризнанного определения предмета культуры (культурных ценностей). Для расширения сферы действия права о сохранении и защите предметов культуры необходимо сформулировать специальные положения, которые должным образом определяют своеобразие указанных ценностей в сравнении с другими вещами. При этом может возникнуть необходимость также подыскать специальные положения, позволяющие дифференцировать различные виды культурных ценностей <383>.
--------------------------------
<382> См. известные дела о
- двух портретах Дюрера: Собрание произведений искусств Веймара против Эликофона (Elicofon), 678 F2 d 1150 (2 d Cir 1982);
- картине "Маркиза де Санта Крус" Франсиско де Гойи: "Королевство Испания против Кристи" (Christie), Manson & Woods Ltd" (1986) 1 WLR 1120 (ChD);
- картине князя Лихтенштейнского: Решение Федерального конституционного суда ФРГ от 28.01.1998, 2 BvR 1981/97, IPrax 1998, 482ff;
- деревянной двери сокровищницы народа маори: Генеральный прокурор Новой Зеландии против Ортиса (Ortiz) и других, 18 ILR 591ff;
- артефактах доколумбовых цивилизаций: "Республика Эквадор против Дануссо (Danusso)", Tribunale di Torino, RivDirProc 1982, 625;
- четырех византийских мозаиках XVI века: "Автокефальная греческая православная церковь против Гольдберга (Goldberg)", 717 F. Supp. 1374 (SD Ind 1989); 
: 917 F2 d 278 ( 
Cir 1990).
Об этом см. также: Siehr. International Art Trade and the Law, RdC 243 (1993-VI) 13ff; Jayme. Neue 
den im internationalen Privatrecht // 
(Fn 331) 35ff; 
. Museums- und Archivgut als "res extra commercium"? ebd, 199ff; Weber. 
Kulturgut im nationalen und internationalen Rechtsverkehr, 2002; см. также: Freytag (Fn 375) 186ff.
<383> См.: Merryman. The Free International Movement of Cultural Property, NYJILP 31 (1998) 1 (14).
134. Противоречия и несоответствия между нормами об охране культурных ценностей связаны с множественностью целей, достижению которых должны способствовать нормы; эти rationes частично пересекаются и усиливают друг друга, а частично вступают в противоречие между собой. Следует ли исходить из требований "национальной школы", полагающей, что основная цель международной охраны культурных ценностей заключается в том, чтобы право распоряжения указанными ценностями принадлежало тому государству или той нации, для которых они имеют особое значение, связанное с их культурной, а также исторической или политической идентичностью? Или, придерживаясь мнения "интернационалистов", считать основной целью охраны культурных ценностей - вне зависимости от места их нахождения - их сохранность (по возможности, в хорошем состоянии) и доступность для максимального количества людей? Действительно ли следует считать культурный национализм в эпоху глобализации культуры реликтом старого мышления <384>? Полярность названных подходов, которые приводят к постановке различных целей, лежит в основе многих дискуссий и разногласий. Действующее международное право также не лишено таких противоречий, а конвенции, принятые в течение последних 50 лет, придерживаются то одного, то другого подхода. Концепцию, преимущественно основанную на первой точке зрения, при желании можно вывести из Конвенции ЮНЕСКО о культурном разнообразии (2005 год); однако учитывая отдельные аспекты Конвенции, в том числе о соотношении с принципами свободы экономической деятельности, можно сказать, что Конвенция также не является однозначной <385>. Помимо глобальных интересов мирового сообщества и национальных интересов отдельных государств, личные права создателей и собственников культурных ценностей, сохранение произведений искусства и рыночные интересы также составляют возможный предмет защиты <386>.
--------------------------------
<384> См.: Merryman. The Public Interest in Cultural Property, Cal LR 77 (1989) 339, 361ff; ту же точку зрения представляет Зир. См.: Siehr. Die Schweiz und der in Europa // Fechner/Oppermann/Prott (Fn 326) 145ff.
<385> См. абз. 126.
<386> Jayme. Globalization in Art Law: Clash of Interests and International Tendencies, Vanderbilt J Transnat'l L 38 (2005) 927ff; Fechner. Wohin 
? FS 
, 2005, 485ff.
135. "Интернационалисты" подчеркивают идею культурных ценностей как общего наследия человечества, которую высказал судья сэр Александер Кроук в 1813 году <387>. "Национальное направление" выстраивает свою концепцию, базируясь на культурном аспекте права на самоопределение. Эта позиция следует исторической аргументации, согласно которой культурные ценности подлежат охране на основании взаимного соблюдения суверенитета или на основании тесной связи с территорией и должны быть связаны с конкретным государством <388>. Применительно к вооруженным конфликтам специально подчеркивалось, что уничтожение культурных ценностей не служит военным целям. Все подходы тесно связаны с моральным императивом любого цивилизованного общества: уважать и сохранять культуру как выражение человечности; Блунтшли призывал военачальников в 1878 году вести войну "не как варвары, а как цивилизованные мужчины" <389>.
--------------------------------
<387> Сэр Александер Кроук (Alexander Croke), судья Вице-адмиральского суда Галифакса в процессе о призах в отношении захваченного британским капером французского судна "Маркиз де Сомэрюэль", на борту которого находились картины Сальватора Розы, предназначенные для Пенсильванской академии изящных искусств. См.: Fiedler (Fn 325) 204.
<388> См.: Fiedler (Fn 325) 211f.
<389> Bluntschli. Das moderne 
, 3. Aufl 1878, 363.
а) Определение культурных ценностей
136. Если рассматривать культуру как юридическое понятие, потребуется определить дефиницию. Правовую защиту и сохранение "культуры" можно обеспечивать и контролировать только тогда, когда хотя бы в общем контексте будет достигнуто согласие об ограничении понятия. Это требование не зависит от того, что в национальном праве понятие искусства уже в силу его природы трудно определить. В то же время не найдется аргументов, обязывающих установить понятие культуры, единое для всех норм международного права. Поэтому в международных договорах используются различные подходы <390> в зависимости от специального предмета регулирования и в соответствии с целями отдельного договора <391>.
--------------------------------
<390> О различных концепциях культуры см.: O'Keefe (Fn 323) 905. С юридической точки зрения культуру нельзя определить в широком антропологическом смысле как все характеристики и идеи, на которых основывается конкретное общество.
<391> К последующим вопросам см.: Fechner. Prinzipien des 
// Fechner/Oppermann/Prott (Fn 326) 11ff; см. также: Siehr. 
in Friedens- und 
, FS , 2005, 695ff.
137. В Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны 1907 года вопросу дефиниции не было уделено особого внимания; она определяла предмет охраны на случай его преднамеренного уничтожения или повреждения в общих чертах, как частную собственность, включая в это понятие также культурные ценности, находящиеся в частной собственности, и "собственность общин, учреждений церковных, благотворительных и образовательных, художественных и научных". Гаагская конвенция о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта 1954 года <392> содержит определение культурных ценностей, состоящее из двух частей. Вначале устанавливается, что данная категория включает все движимые и недвижимые ценности, "которые имеют большое значение для культурного наследия каждого народа"; затем эта формулировка рассматривается на примерах ценностей: "таких как памятники архитектуры, искусства или истории, религиозные или светские, археологические раскопки, архитектурные ансамбли, которые в качестве таковых представляют исторический или художественный интерес, произведения искусства, рукописи, книги, другие предметы художественного, исторического или археологического значения, а также научные коллекции или важные коллекции книг, архивных материалов или репродукции ценностей, указанных выше"; в определенном объеме также подлежат защите места, в которых находятся культурные ценности (ст. 1 [b], [c]). Принадлежность к культурным ценностям согласно приведенному общему определению может устанавливаться государством в одностороннем порядке. Иной подход используется в отношении хранилищ, предназначенных для сохранения культурных ценностей в случае вооруженного конфликта, а также достопримечательных мест и "других недвижимых культурных ценностей, имеющих очень большое значение"; они подлежат специальной охране также в мирное время путем внесения в Международный реестр, хотя другие государства в рамках процедуры регистрации могут заявить возражения на том основании, что "предмет не относится к культурным ценностям" <393>.
--------------------------------
<392> BGBl 1967 II, 1235.
<393> Подробнее см. ст. 12 Исполнительного регламента Конвенции (BGBl 1967 II, 1271, 1279).
138. Подход, согласно которому государства определяют понятие в одностороннем порядке в рамках, установленных договаривающимися сторонами, непосредственно реализован в Конвенции о мерах, направленных на запрещение и предупреждение незаконного ввоза, вывоза и передачи права собственности на культурные ценности (1970 год) <394>. В соответствии с Конвенцией "культурными ценностями" должны считаться все "ценности религиозного или светского характера, которые рассматриваются каждым государством как представляющие значение для археологии, доисторического периода, истории, литературы, искусства и науки". В культурное наследие государства включают, в частности, все то, что его граждане или иностранцы создали или нашли на территории указанного государства <395>. В целом смысл сводится к тому, чтобы найти правильный путь между Сциллой и Харибдой: широкие возможности отдельного государства при определении понятия культуры могут помешать другим государствам признать это определение (а с ним и Конвенцию); жесткие международные ограничения могут подвергнуться критике в связи с недостаточным объемом защиты. Ратификация Конвенции первоначально небольшим количеством государств в действительности связана с широкими полномочиями отдельных государств согласно Конвенции. На данный момент Конвенцию ратифицировали 112 государств (по состоянию на 1 марта 2007 года).
--------------------------------
<394> ILM 10 (1971) 289ff; не ратифицирована ФРГ.
<395> Подробнее см. ст. 4. См. также жалобу в ЕСПЧ от 05.01.2000 N 33202/96 ("Байелер [Beyeler] против Италии"), см.: Anm Rudolf. AJIL 94 (2000) 736.
139. Даже государства-члены ЕС, несмотря на региональную однородность, не смогли достичь единства по содержанию понятия культурных ценностей. В контексте ст. 30 Договора о Европейском сообществе государства могут принимать специальные меры, ограничивающие свободу перемещения товаров с целью защиты "культурных ценностей"; в этой связи государства получают возможность осуществлять самостоятельную оценку в определенных пределах, соблюдение которых контролируют органы Евросоюза/Европейского сообщества <396>. В отношении возврата ценностей, неправомерно вывезенных с территории государства-члена, Директива 93/7/БЭС от 15 марта 1993 года предусматривает, что государства определяют указанные в ней категории, такие как "памятники" или "коллекция", посредством конкретизации в каждом отдельном случае, но и тогда действует лишь запрет на злоупотребление правом <397>.
--------------------------------
<396> См.: 
(Fn 355) Art 30 Rn 66; Ress. Kultur und 
Binnenmarkt, 1991.
<397> Директива 93/7/ЕЭС от 15.03.1993 (ABl EG 1993, N L 74/74), последнее изменение на основании Директивы 2001/38/БС от 05.06.2001 (ABl EG 2001, N L 187/43).
б) Правообладатели в сфере культуры
140. Разнообразие моделей правового регулирования на международном уровне отражается также в особенностях принадлежности культурных ценностей признанным субъектам международного права. Международное сообщество, государство, народ и индивид именуются носителями культурных прав, однако разные подходы к проблеме сегодня до конца не продуманы и не согласованы между собой. В принципе суверенитет государства над культурными ценностями, вытекающий из общих норм о территориальном суверенитете, бесспорен. Государству принадлежит право издавать нормы о купле-продаже, а также об экспорте и импорте культурных ценностей. Государство может обязывать собственников сохранять культурные ценности и заботиться о них, а также само предоставлять для этого средства. Следует также признать право государства на экспроприацию культурных ценностей на своей территории, даже если они принадлежат иностранным собственникам; однако до сих пор не установлено, в какой мере государство обладает указанным правом в случае, когда культурные ценности ввозятся на территорию государства на ограниченное время для выставки, и запрещение экспроприации не оговорено <398>.
--------------------------------
<398> Специальная защита на случай проведения выставок предусмотрена Законом ФРГ о защите культурных ценностей 1998 г. (примеч. 358). Согласно Закону государственные органы Германии могут гарантировать возвращение культурных ценностей иностранному лицу, предоставляющему их на выставку, вследствие чего до их возвращения третьи лица не могут предъявлять требования. См.: Jayme. Das Freie Geleit Kunstwerke, 2001.
141. В контексте различных подходов к регулированию, при которых культурные ценности рассматриваются прежде всего с точки зрения государственного суверенитета и идентичности, возникают специфические вопросы, в частности о критериях принадлежности культурных ценностей определенному государству и права на их возвращение в случае нелегального или даже легального вывоза. Представим себе разные подходы применительно к принадлежности культурных ценностей к национальной культуре. В первую очередь можно установить связь с государственной территорией, на которой создавались ценности. Гражданство автора также может служить привязкой. Наконец, представим, что государство может претендовать на произведение искусства, если последнее имеет особую значимость для государственной идентичности, независимо от места создания или гражданства автора. В конкретных случаях выбор разных привязок может привести к коллизии государственных претензий <399>.
--------------------------------
<399> Jayme. Rechtsbegriffe und Kunstgeschichte // Reichelt (Hrsg), Neues Recht zum Schutz von Kulturgut, 1997, 11 (16); 
. Internationale Standards im 
und ihre Bedeutung das Sach- und Kollisionsrecht, 1996, 142ff; Hanisch. Der Fall des Liotard und die nationale Zuordnung eines Kunstwerks // Frank (Hrsg), Recht und Kunst, 1996, 19ff; . Die 
des Kulturguts, FS Ress, 2005, 1531ff.
142. Как и в других контекстах, право народа на самоопределение является основным выражением его правоспособности <400>. Несмотря на то что Устав ООН прямо не указывает на культурный аспект права на самоопределение, Генеральная Ассамблея ООН постановила, что право на самоопределение существует не только в политическом и экономическом, но и в культурном измерении <401>. Согласно Резолюции ГА ни одно государство не имеет права "лишать народы их национальной идентичности и культурного наследия"; в Африканской хартии прав человека и народов говорится о праве на "экономическое, социальное и культурное развитие с должным вниманием к самобытности и при равном доступе к общему наследию человечества" <402>. В практике государств пока не сформированы конкретные выводы в части культурного аспекта права на самоопределение; однако следует отметить, что различные грани права на самоопределение в действительности неразрывно связаны между собой и поэтому вслед за лишением прав на культуру в экстремальном случае может следовать право на отделение. Современное международное право обязывает государства также защищать культурные интересы меньшинств <403>. Например, согласно ст. 27 Международного пакта о гражданских и политических правах (Пакт о ГПП) государство не должно лишать меньшинства права "совместно с другими членами той же группы пользоваться своей культурой"; ЕКПЧ содержит акцессорное право защиты меньшинств от дискриминации (ст. 14) <404>. Объем обязательства согласно ст. 27 Пакта о ГПП окончательно не установлен; в частности, остается неопределенность по поводу конкретных действий, которые обязано совершать государство. Согласно абз. 2 ст. 2 Международной конвенции ООН о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1966 года <405> государства обязаны, "если это оправдано обстоятельствами", принимать меры по защите определенных расовых групп также в культурной области.
--------------------------------
<400> См. Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 116 и след.
<401> Резолюция ГА ООН 2131 (XX) от 21.12.1965.
<402> Статья 22 "Банжулской хартии прав человека и народов" от 27.06.1981, немецкий перевод см.: Simma/Fastenrath (Hrsg), Menschenrechte, 5. Aufl 2004, 707ff. См. также Резолюцию ГА ООН 57/249 (2003) о "Культуре и развитии".
<403> См. Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 331 и след.; см. абз. 128 наст. разд.
<404> См. Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 248. 1 апреля 2005 г. вступил в силу 12-й дополнительный протокол к ЕКПЧ, который предусматривает также общую защиту от дискриминации.
<405> BGBl 1969 II, 961.
143. Нельзя однозначно ответить на вопрос, в какой мере и в какой форме индивиды обладают правом на культуру (a right to culture) <406>. Следуя Всеобщей декларации прав человека ООН (ст. ст. 22 и 27), ст. 19 Пакта о ГПП предусматривает, что каждый человек имеет право, в частности, получать и распространять информацию и идеи посредством художественных форм выражения; Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах устанавливает право индивида на участие в культурной жизни (абз. 1 ст. 15); региональные пакты о правах человека содержат аналогичные формулировки <407>. В ЕКПЧ прямо не упоминается защита культурных прав или ценностей; однако признано, что сфера действия ст. ст. 10 или 8 ЕКПЧ или абз. 1 ст. 1 1-го дополнительного протокола может распространяться на такие случаи <408>. ЮНЕСКО предприняла попытку определить форму и содержание права на культуру в своих рекомендациях <409>.
--------------------------------
<406> Существование этого права подтверждает Протт. См.: Prott. Cultural Rights as Peoples' Rights in International Law // Crawford (Hrsg), The Rights of Peoples, 1988, 93ff; Francioni (Fn 329) 1212ff.
<407> См.: Wyss (Fn 324) 196ff, а также: O'Keefe (Fn 323).
<408> Ress. und 1EMRK, FS 
, 2005, 499ff.
<409> Wyss (Fn 324) 199ff.
144. Во многих правовых актах культурные ценности обозначаются как наследие человечества (common heritage of mankind) <410>. Еще в 1813 году решением судьи из Галифакса было установлено, что искусство и наука "считаются не особенностью той или иной нации, а собственностью всего человечества и существуют в общих интересах всего человеческого рода" <411>. Во второй половине XX века эта концепция воплотилась, в частности, в Гаагской конвенции 1954 года, согласно которой ущерб, наносимый культурным ценностям одного народа, одновременно "является ущербом для культурного наследия всего человечества, поскольку каждый народ вносит свой вклад в мировую культуру". В Преамбуле к Конвенции ЮНЕСКО 1970 года <412> речь идет о культурном наследии каждого народа "и всех народов", а в преамбуле к Конвенции ЮНЕСКО об охране всемирного культурного и природного наследия 1972 года <413> установлено, что "исчезновение любых объектов культурного или природного наследия представляет собой пагубное обеднение наследия всех народов мира" и что "некоторые ценности культурного и природного наследия представляют исключительный интерес и поэтому должны сохраняться как часть всемирного наследия человечества". Такие формулировки в юридически обязывающих документах неизбежно вызывают вопрос о правовом содержании концепции "общего наследия человечества". Следует ли в таком контексте понимать "человечество" как новый субъект международного права, отличный от государства? В морском праве и в отношении негосударственных пространств в целом концепция общего наследия в последнее время приобрела конкретное правовое содержание: присвоение указанных пространств запрещено, при их использовании должны учитываться интересы человечества, в частности, развивающихся стран <414>. Если эти идеи рассмотреть применительно к культурным ценностям, то следует признать, что здесь юридический контекст имеет иную структуру: в связи с культурными ценностями речь не идет ни о запрете присвоения, ни о распределении преимуществ, связанных с пользованием. В этом случае трудно сделать другие юридические выводы <415>.
--------------------------------
<410> Понятие культурного "наследия" трудно определить с юридической точки зрения. На практике его часто предпочитают понятию культурной "собственности", поскольку его проще соотнести с общественными целями, чем понятие культурной "собственности", которое подчеркивает прежде всего индивидуальное право распоряжения и исключения из пользования; см. также: Frigo. Cultural Property v Cultural Heritage: A "Battle of Concepts" in International Law? IRRC 86 (2004) 367ff.
<411> См. примеч. 387.
<412> См. абз. 138 и абз. 150.
<413> Конвенция ЮНЕСКО об охране всемирного культурного и природного наследия 1972 г. (BGBl 1977 II, 215).
<414> См. Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 66 и след.
<415> См. Dolzer. Die Deklaration des Kulturguts zum "common heritage of mankind" // 
(Fn 331) 13ff; иное мнение см.: Francioni (Fn 329) 1209ff.