Аналогия: понятие, виды, применение аналогии закона
И аналогии права
Впервые аналогии посвящены нормы-дефиниции в целом ряде законодательных актов частно-правовой направленности. Они содержатся, в частности, в ГК Украины (ст.8), СК Украины (ст.10), ГПК Украины (ч.8 ст.8). Так, в ст.8 ГК Украины предусмотрено:. «1. Если гражданские отношения не урегулированы настоящим Кодексом, иными актами гражданского законодательства или договором, они регулируются теми правовыми нормами настоящего Кодекса, иных актов гражданского законодательства, которые регулируют подобные по смыслу гражданские отношения (аналогия закона). 2. При невозможности использовать аналогию закона для регулирования гражданских отношений они регулируются в соответствии с общими началами гражданского законодательства (аналогия права)».
Подобная норма содержится и в ст.10 «Применение аналогии закона и аналогии права» СК Украины.
Раскрывается суть аналогии и в процессуальном законодательстве: «Если спорные отношения не урегулированы законом, суд применяет закон, регулирующий подобные по смыслу отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого – суд выходит из общих основ законодательства (аналогия права)» (ч.8 ст.8 ГПК Украины).
Аналогия закона и аналогия права традиционно признавались способами преодоления пробелов. И потому естественно, что аналогия применялась и применяется при разрешении споров из не урегулированных гражданских отношений. Это обусловлено положениями как материального, так и процессуального права. Во-первых, материальное право допускало и допускает возникновение гражданских правоотношений не только по основаниям, которые предусмотрены, но и которые не предусмотрены нормами права, но ими не запрещены; во-вторых, процессуальное право запрещало и запрещает суду отказать в рассмотрении дела по мотивам отсутствия, неполноты, нечеткости, противоречивости законодательства, регулирующего спорные отношения (ч.9 ст.8 ГПК).
Само слово «аналогия» означает сходство в каком-нибудь отношении между явлениями, предметами, понятиями[195]. В литературе уже отмечалось не всегда точное применение этого термина в ГК Украины. Так, в ст.109 ГК Украины речь идет о применении при выделении юридических лиц по аналогии положений ч.1,2,4 ст.105 и ст.ст.106 и 107 ГК Украины. Фактически в этом случае аналогией безосновательно названо субсидиарное применение норм[196].
Правила ст.9 ГК Украины допускают субсидиарное применение положений Кодекса к урегулированию отношений, возникающих в сферах использования природных ресурсов и охраны окружающей среды, а также к трудовым и семейным отношениям, если они не урегулированы иными актами законодательства.
Таким образом, аналогия – это способ, прием, используемый на этапе разрешения гражданско-правового спора между участниками конкретного правоотношения для преодоления пробела в законодательстве или праве.
Проведенный анализ положений, включенных в гл.1 ГК Украины доказывает, что здесь термином «Гражданское законодательство» объединены как отдельные виды источников права такие как (1) нормативно-правовые акты и (2) международные договоры, так и обычаи, договоры, аналогии, которые с точки зрения позитивизма источниками права не выступают. В то же время они могут выполнять ту же самую функцию, что и источники права – содержать правила поведения. Но в отличие от норм права, содержащихся в источниках права, которые имеют (1) общеобязательный характер для всех субъектов на территории определенного государства, (2) обеспечены государственным принуждением, другие социальные регуляторы этими обязательными признаками не обладают. Не все нормы, регулирующие гражданские отношения, обладают признаками общеобязательного правилами поведения и обеспеченности государственным принуждением, а, значит, являются нормами права. В частности, эти признаки не свойственны нормам (положениям) договора, обычая за исключением правового обычая, аналогии.
Различно назначение таких средств регулирования (регуляторов) как «договор», «обычай», «аналогия». Если договор выступает правовым средством саморегулирования, соглашением, в котором стороны определяют свои субъективные права и обязанности, то обычай, аналогия в основном представляют интерес не на этапе возникновения правоотношения, а на этапе применения права при разрешении, например, споров, связанных с возникшими нарушениями субъективных прав и обязанностей.
Даже в широком понимании термином «законодательство» охватываются лишь (1) нормативно-правовые акты; (2) правовые обычаи; (3) международные договоры.
Примененный в ГК подход к формированию содержания главы 1 «Гражданское законодательство» объясняется позицией разработчиков ГК Украины (См. Комментарий ГКУ под редакцией разработчиков). Ведется речь о двух видах источников права: во-первых, об источниках позитивного права (с.3), во-вторых, об источниках естественного права. К первым отнесены источники права в точном значении этого термина, такие как нормативно-правовой акт и международный договор, а ко вторым – договор (ст.6 ГКУ), обычай (ст.7 ГКУ), национальные и международные судебные прецеденты, принципы права, в т.ч. общепризнанные нормы и принципы международного права[197].
Представляется небезосновательным беспокойство Е.А. Суханова по поводу расширения источников гражданского права. В этой связи он отмечает: «признание источником права иных, кроме нормативных актов, явлений несет в себе определенную опасность. Ведь нормы права предполагаются формализованными, четко фиксированными, что далеко не всегда имеет место в иных источниках. В свою очередь, это обстоятельство чревато произволом правоприменителей, в т. ч. судов, и неустранимыми разногласиями при установлении содержания применимого к данному случаю права. Поэтому, в частности, не могут признаваться формой права правила морали и нравственности, хотя многие из них, по существу, лежат в основе ряда правовых норм. Они могут иметь определенное значение лишь при уяснении смысла отдельных гражданско-правовых правил путем их логического толкования. Следовательно, иные, нежели законодательство, источники права тоже должны быть по возможности конкретизированы и формализированы как по содержанию, так и по сфере применения»[198].
Следует отметить и отсутствие единого подхода законодателя в отношении законодательной техники, в частности, при введении терминов в принятые кодифицированные законодательные акты. Так, термин «закон» в ГК Украины применяется только в узком смысле слова как нормативно-правовой акт, принятый законодательным органом и имеющий высшую юридическую силу. В то же время в ХК Украины применяется как термин «закон» (ч.2 ст.5), так и «законодательный акт» (ч.3 ст.254), «законодательство» (ст.251, 256), «нормативно-правовые акты» (ч.2 ст.278), в Земельном кодексе – «закон», «законодательство», «акты законодательства», в ЗУ «О хозяйственных обществах» – «закон» (ст.4), «законодательный акт» (ст.3).
Таким образом, в ст.ст.4 – 8 ГК фактически включены различные регуляторы, включающие социальные, в т. ч. и правовые нормы и НПА лишь один из них. Все это позволяет признать, что содержание главы 1 ГК Украины не соответствует ее названию «Гражданское законодательство» в строгом понимании последнего в общей теории права.