Пункты, наиболее востребованные в практике

1. Пункты 52 и 56 (про оспаривание зарегистрированного права на недвижимость) обычно применяются судами "в связке" друг с другом, поскольку имеют единую по сути направленность — определить "иерархию" (приоритетность или очередность) процессуальных форм, применяемых для защиты вещных прав tía недвижимость, а также установить некоторые условия их применения. Общий их смысл состоит в том, чтобы постулировать некую очередность исков, ранжировать их по порядку предпочтительности для целей защиты право собственности на недвижимость. В первую очередь оно защищается материально-правовыми исками, предъявляемыми к нарушителю этих прав (виндикационным, негаторным, реституционным и (вероятно) кондикционным), итоги рассмотрения и удовлетворения которых могут стать основанием внесения изменений в ЕГРП (ч. 1—3 п. 52); затем — если право истца "...не может быть защищено путем признания права или истребования имущества из чужого незаконного владения [т.е. в субсидиарном порядке] ...оспаривание зарегистрированного права или обременения может быть осуществлено путем предъявления иска о признании права или обременения отсутствующими" (ч. 4 н. 52). И, наконец, только в самом крайнем случае — тогда, когда "...государственным регистратором допущены нарушения при осуществлении государственной регистрации права или сделки", причем "...изменение ЕГРП не повлечет нарушения прав и законных интересов других лиц, а также при отсутствии спора о праве на недвижимость" — возможно оспаривание не столько зарегистрированного права, сколько самой записи в ЕГРП как ненормативного акта органа государственного управления, т.е. по правилам гл. 25 ГПК и гл. 24 АПК (п. 56).

Обращение к указанным пунктам (52 и 56) Постановления свидетельствует, как нам представляется, о совершенно точном понимании и правильном применении судами содержащихся в них норм. Их основание (и, одновременно, объяснение) сформулировано в последнем предложении абз. 1 п. 52: выставление на первый план классических вещных исков объясняется тем, что при оспаривании зарегистрированного права на недвижимое имущество "...суд разрешает спор о гражданских правах на недвижимое имущество" — именно поэтому "...соответствующие требования рассматриваются в порядке искового производства". Очевидность этого соображения объясняет причину, по которой соответствующее разъяснение появилось — это стремление участников гражданского оборота избежать процессуальных сложностей, связанных с доказыванием наличия своего (прекращения чужого) материального права на недвижимую вещь. Каким же образом? Путем подмены вещного иска требованием об оспаривании внесения (отказа во внесении) записи в ЕГРП как ненормативного акта государственного органа — требованием, для удовлетворения которого вполне достаточно доказывания чисто формального состава правонарушения, например, несоблюдения условий внесения (отказа во внесении) записи в ЕГРП, неправильное оформление документов, послуживших основанием для такого внесения, выполнение записи или подписание документов неуполномоченными лицами и т.п.

Разумеется, речь не идет о том, что оспаривание актов внесения и отказа во внесении записей в ЕГРП сделать вовсе невозможным. Имеется в виду только необходимость предупредить и предотвратить случаи подмены вещных исков — требований, направленных на установление материально-правовой стороны спора — требованиями заведомо непригодными (не позволяющими выяснить материально-правовой стороны спора) и (или) притворными (по существу представляющими собою именно вещные иски, но называемые иначе и оттого удовлетворяемые при иных -более "льготных" для заявителя — условиях). В тех случаях, когда акты внесения (отказа во внесении) записи в ЕГРП совершены с нарушениями законодательства, они, разумеется, подлежат оспариванию именно как ненормативные акты. В заслугу Пленумам должно быть поставлено разъяснение тех условий, наличие которого делает такое оспаривание допустимым. Это — случаи, когда (1) "...изменение ЕГРП нс повлечет нарушения прав и законных интересов других лиц" и (2) "...отсутствие спора о праве на недвижимость". Разъяснение заканчивается примером с оспариванием отказа государственного регистратора совершить регистрационные действия обеими сторонами сделки — здесь действительно идет речь о требовании. Предъявляемом и рассматриваемом по правилам об обжаловании незаконных ненормативных актов.

2. Пункты 22 и 26 (про понятия самовольной и незаконной постройки и судьбе исков о признании права собственности на них). В нервом из пунктов разъясняются два практически чрезвычайно высоко значимых вопроса (1) о круге лиц, имеющих право требовать сноса самовольной постройки (ч. 1—3) и (2) о невозможность отказа в таком иске, если самовольная постройка создает угрозу жизни и здоровью граждан (ч. 3 п. 22).

На разъяснение, касающееся круга лиц, обладающих правом иска сносе самовольной постройки, мы обратили внимание еще при первой публикации основы для настоящего Очерка, назвав его "...не главным достижением комментируемого Постановления". Почему? Потому что его действительное значение куда глубже буквального. Поставив во главу угла интерес субъекта собственника или иного вещного права на самовольно застроенный земельный участок, Пленумы по сути наконец возвратили институту самовольной постройки его первоначальную, чисто цивилистическую природу^[1]. Самовольная постройка — институт гражданского (частного), но не публичного права — вот как можно было бы этот принцип переформулировать. Постройка называется "самовольной" только потому, что возведена на чужом земельном участке лицом, не имеющим на то ни права, ни разрешения (изъявления воли) собственника участка (или обладателя иного "широкого" права на участок) — только по этой и никакой другой причине. Все рассуждения о самовольной постройке на своем земельном участке — цивилистический нонсенс.

Тем не менее, как ст. 222 ни крути, но в ней заложена и еще одна "самовольность" — та, что выражается в возведении или в эксплуатации постройки без разрешения органа публичной власти. Такая "самовольность" может иметь место и при строительстве на своем земельному участке. Но, очевидно, что это уже совсем другая, публично-правовая "самовольность". Она тоже, конечно, имеет отношение к гражданскому праву, но не то, которое до недавнего времени соединяли и (в силу п. 2 ст. 263 ГК), еще некоторое время будут продолжать соединять с нею.

Возведение частным лицом постройки на своем земельном участке без государственно-властного разрешения, свидетельствует о нарушении им требований п. 1 ст. 263 ГК в части соблюдения "...градостроительных и строительных норм и правил, а также требований о целевом назначении земельного участка". Такое нарушение — его следовало бы называть не самовольной, а незаконной постройкой — должно быть основанием отнюдь не для сноса постройки, возведенной с описанными нарушениями, а для изъятия земельного участка у его собственника (или лица, обладающего иным правом на него) в порядке, предусмотренном ст. 284—286 ГК как участка, используемого с нарушением законодательства. После его изъятия государственные органы вправе произвести на участке все что угодно, в том числе снести постройку, возведенную с нарушениями закона.

К сожалению, до этого — логичного и законно-грамотного — завершения Пленумы своих рассуждений не довели. Скорее всего потому, что посчитали применение процедуры изъятия незаконно застроенного земельного участка в качестве общего правила слишком долгой и затратной. Это видно из заключительного предложения абз. 3 п. 22, упоминающего о требовании сноса самовольной (незаконной) постройки, создающей угрозу жизни и здоровью граждан. В таких ситуациях и в самом деле нс до того, чтобы заниматься изъятием участка — нужно как можно скорее и эффективнее ликвидировать возникшую угрозу. Отсюда и возникает иск о сносе незаконной постройки, предъявляемый прокурором или уполномоченными органами "в публичных интересах".

Условия удовлетворения публичного иска о сносе незаконной постройки прямо не определены, но они могут быть выведены посредством толкования "от противного" п. 26 постановления Пленумов, определяющего условия удовлетворения иска о признании права собственности на самовольную (в том числе незаконную) постройку. Рассматривая такой иск суд должен установить "...[1] допущены ли при ее возведении существенные нарушения градостроительных и строительных норм и правил" (абз. 1 п. 26), [2] "...создает ли такая постройка угрозу жизни и здоровью граждан" (абз. 1, 3 п. 26); [3] "...не нарушает ли сохранение самовольной постройки права и охраняемые законом интересы других лиц" (абз. 3 п. 26); [4] "...предпринимало ли лицо, создавшее самовольную постройку, надлежащие меры к ее легализации..." (абз. 2 и 3 п. 26), а также [5] "...правомерно ли отказал уполномоченный орган в выдаче такого разрешения или акта ввода объекта в эксплуатацию" (абз. 3 п. 26).

Казалось бы, перечисленные критерии сформулированы весьма неблагоприятно для истца по иску о признании права собственности на незаконную постройку — ему нужно соблюсти аж целых пять (!) условий, в то время, как несоблюдение хотя бы одного из них автоматически означает отказ в иске и, следовательно, наличие оснований для удовлетворения публичного иска о сносе незаконной постройки. Но если оценить приведенный перечень с точки зрения распределения бремени доказывания, то мы получим неожиданный результат: из пяти условий удовлетворения иска о признании права собственности на незаконную постройку истцу необходимо доказать только... одно (четвертое по счету)! Это — принятие мер к легализации самовольной постройки. Все остальное — существенные нарушения норм и правил, угрозу жизни и здоровью граждан, нарушение прав и интересов других лиц, законность или незаконность отказа в легализации постройки — должен устанавливать суд.

Круг обстоятельств, подлежащих судебному выяснению в каждом конкретном деле, будет определяться позицией прокурора и (или) иного представителя власти. В определенных случаях он может довольно существенно сократиться — так, например, очевидно, что если иск о сносе незаконной постройки мотивируется тем, что таковая создает угрозу жизни или здоровью граждан, нет смысла рассматривать вопрос о том, нарушает ли она строительные нормы и правила и если да — то насколько существенно; точно также и при отсутствии в материалах дела заявлений и жалоб других лиц на нарушение самовольной постройкой их прав и интересов, соответствующий вопрос нужно считать разрешенным в пользу застройщика.

Еще одним достоинством постановления является "прописанное" в его п. 26 положение о недопустимости чисто формального подхода к решению вопроса о незаконности постройки, а также о том, что при его разборе по существу всегда необходимо прибегать к услугам экспертизы. Так, "... отсутствие разрешения на строительство само по себе не может служить основанием для отказа в иске о признании права собственности на самовольную постройку" (абз. 2 п. 26; аналогичная фраза есть в абз. 3). В то же время верным является и обратное соображение — наличие разрешения па строительство само по себе не гарантирует автоматического признания права собственности на постройку, если ее возведение создает угрозу жизни или здоровью граждан, либо нарушает права или охраняемые законом интересы третьих лиц. С целью выяснения этих вопросов "... суд при отсутствии необходимых заключений компетентных органов или при наличии сомнения в их достоверности вправе назначить экспертизу по правилам процессуального законодательства" (абз. 1 п. 26).

3. Пункты 45 (про условия удовлетворения негаторных исков), 58 и 59 (про условия удовлетворения исков о признании права собственности на недвижимость) и 61 (об условиях удовлетворения иска, направленного на государственную регистрацию перехода права собственности по сделке). Соединенное рассмотрение этих пунктов объясняется не их практической связкой, а просто тем, что они посвящены одной тематике — условиям удовлетворения исков (хотя и различных)^[2].

а) Негаторный иск — согласно п. 45 — удовлетворяется при наличии следующих условий: истец должен [ 1 ] фактически владеть тем имуществом, препятствие в пользовании которым стало основанием к иску (абз. 2) и при том [2] быть его собственником или лицом, владеющим по иному законному либо договорному основанию (там же); [3] "...действиями ответчика, не связанными с лишением владения, нарушатся его право собственности или законное владение" (там же), либо [4| "...имеется реальная угроза нарушения его права собственности или законного владения со стороны ответчика" (абз. 3). Обращает на себя внимание, что при определении двух последних условий Пленумы попутно внесли существенное уточнение в само понятие о негаторном иске — с их точки зрения он предназначен для того, чтобы устранять препятствия не в одном только пользовании (как многие продолжают считать и по сию пору), но и во владении. Чтобы воспрепятствовать владению его не обязательно лишать — можно просто мешать собственнику в его осуществлении. Повода к виндикационному иску в такой ситуации нет; особого иска, устраняющего препятствия к осуществлению фактически сохранившегося владения не существует; оставить ситуацию вовсе без судебной помощи нельзя — стало быть, она должна разрешаться при помощи негаторного иска. Трудно не согласиться^[3].

Практика применения п. 45 показывает, что суды самым тщательным образом "обсосали" в нем каждый абзац, акцентируя внимание на необходимости всякий раз исследовать, имеется ли налицо каждое из названных в нем условий удовлетворения негаторного иска. В то же время совершенно основательно подчеркивается недопустимость замены этих условий какими бы то ни было иными критериями. Так, например, имеют место многочисленные попытки добиться удовлетворения негаторного иска со ссылкой на допущенные ответчиком нарушения градостроительных и строительных норм и правил. Суды единодушно отмечают, что хотя такое нарушение и может стать поводом к иску о признании строения самовольным и о его сносе, но к вопросу об удовлетворении иска негаторного оно не имеет никакого отношения.

Верно и обратное: незначительность нарушения градостроительных и строительных норм и правил (как и отсутствие таких нарушений) сами по себе не могут служить отказом в удовлетворении негаторного иска, если возведение строения ответчиком приводит к нарушению возможностей истца по пользованию или владению своим имуществом. Таково, например, строительство в непосредственной близости от соседского дома или межи — оно может не нарушать ни норм, ни правил, но, в то же время, стать препятствием для нормального пользования имуществом соседа (для подхода или подъезда к его дому, его технического обслуживания или ремонта).

Ь) Иски о признании прав на недвижимость. Столь же тщательно обсуждаются и часто применяются судами положения п. 58 и 59 совместного постановления, определяющие условия удовлетворения исков о признании. Не будучи по своей природе специально-вещным иском — ведь можно требовать признания не только вещного, но и любого другого права — иск о признании, будучи предъявленным в отношении права собственности на недвижимое имущество, приобретает следующие специфические черты: истец должен 111 фактически владеть тем имуществом, признания права собственности на которое он добивается (и. 58)^[4]; |2| "...представить доказательства возникновения у него соответствующего права" (п. 59), причем, несмотря на то, что право собственности на это имущество [3] зарегистрировано за иным субъектом (п. 58), либо [4] не зарегистрировано вовсе в соответствии с п. 1 и 2 ст. 6 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество^[5], либо в соответствии с п. 2 ст. 8 [теперь — ст. 8.1] ГК^[6] (п. 59). Думается, что к этим условиям было бы нелишним добавить и еще одно — касающееся [5] личности ответчика по иску о признании, каковым должно быть либо лицо, за которым зарегистрировано оспариваемое право, либо тот, кто нарушает право собственности истца, в частности, ссылаясь на то, что такое истцу не принадлежит.

Ознакомление с практикой по применению п. 58 и 59 Постановления свидетельствует о наличии большого количества дел, связанных с признанием прав собственности, но особенно — хозяйственного ведения и оперативного управления на объекты недвижимости, созданные до вступления в силу Закона о регистрации прав на недвижимое имущество. Основной их проблемой является представление доказательств, достаточных для того, чтобы убедить суд в определенном времени создания соответствующих вещей (возникновения прав, требующих признания). Следует также помнить о том, что ссылка на первоначальное возникновение таких прав до вступления в силу Закона о регистрации прав на недвижимое имущество актуальна только в том случае, если и по сей день такие права остаются незарегистрированными. Если же регистрация имеется, то ссылка на их первоначальное возникновение у иного лица (хотя бы и до вступления в силу названного Закона) для целей удовлетворения иска о признании значения не имеет.

с) Иск, направленный на государственную регистрацию перехода права собственности по сделке (п. 61). Общая формула п. 3 ст. 551 ГК конкретизируется в судебной практике применения абз. 1 п. 61 совместного Постановления указанием на стороны такого иска: истцом по нему является сторона договора, заинтересованная в государственной регистрации перехода права собственности по нему, а ответчиком — другая сторона этого договора, т.е. сторона, уклоняющаяся от совершения действий, требуемых от нее законом и (или) договором для целей государственной регистрации. Последующие абзацы п. 61 рассматривают, но всей видимости, наиболее часто встречающуюся ситуацию этого рода — уклонение от государственной регистрации права собственности продавца недвижимости^[7] — и условия удовлетворения предъявляемого в таком случае иска покупателя. Если верить абз. 2 и 7 п. 61 единственным такого рода (но обязательным!) условием является исполнение продавцом своей обязанности по передаче покупателю проданною имущества, т.е. владение покупателя предметом договора. Пленумы напоминают, что факт передачи недвижимых вещей считается состоявшимся (если иное не предусмотрено законом или договором) I! момент "...вручения этого имущества покупателю, [оформленного] ...подписанием сторонами соответствующего документа о передаче" (передаточного акта).

Ознакомление с абз. 3—6 п. 61 Постановления позволяет увидеть, что передача имущества во владение покупателя не так уж и обязательна, как может показаться на первый взгляд. Пленумы высших судебных инстанций конечно же отдавали себе отчет в том, что подобный подход может стимулировать нс столько к выполнению требования о государственной регистрации перехода права собственности, сколько к уклонению не только от такой регистрации, но еще и от передачи проданной недвижимости во владение покупателя (в том числе в форме отказа от подписания передаточного акта). Поэтому абз. 3—6 п. 61 Постановления прямо разрешили покупателю, страдающему не только от отсутствия государственной регистрации, но и от нарушения продавцом обязательства но передаче проданной вещи "...в исковом заявлении соединить требования об исполнении продавцом обязанности по передаче ...и о регистрации перехода права собственности". Хотя, конечно, "...требование о регистрации перехода права собственности не может быть удовлетворено, если суд откажет в удовлетворении требования об исполнении обязанности продавца передать недвижимость". А так неизбежно произойдет в случае, описанном в абз. 6 п. 61, т.е. при предъявлении требований несколькими конкурирующими покупателями но нескольким различным договорам продажи одной и той же недвижимости. Определив (с помощью ст. 398 ГК) того из них, чье требование должно быть удовлетворено, суд автоматически откажет в удовлетворении требований покупателей по всем другим договорам^[8].

Два других случая, в которых удовлетворение покупательского иска о государственной регистрации перехода права собственности по договору не требует поступления вещи во владение покупателя, описаны в абз. 4 ("...когда договором продажи недвижимости предусмотрено, что переход права собственности не зависит от исполнения обязанности продавца передать соответствующий объект") и 5 (в ситуации "...нахождения имущества во временном владении у третьего лица (например, арендатора) на основании договора с продавцом") п. 61 Постановления. Объяснение их очевидно — ни в одном из этих случаев нет надобности в передаче владения для самого перехода права собственности; коль скоро сам переход права собственности может состояться и без передачи владения, то в таковой нет надобности и для государственной регистрации перехода права.

4. Пункт 11 (о границах применения принципа обязательности внесения) представляет собой сборник ряда конкретизированных подтверждений актуальности и применимости тех исключений из общего правила о государственной регистрации как моменте возникновения права собственности на регистрируемое (в первую очередь — недвижимое) имущество, на возможность существования которых в период принятия комментируемого Постановления указывал п. 2 ст. 8 ГК, ныне превратившийся в п. 2 ст. 8.1. Второй абзац п. 11 Постановления напомнил о том, что законодательством установлены иные моменты возникновения права собственности на недвижимое имущество в частности "...в случае полной выплаты пая членом потребительского кооператива, в порядке наследования и реорганизации юридического лица (абз. 2, 3 п. 2, п. 4 ст. 218, п. 4 ст. 1152 ГК). Так, если наследодателю или реорганизованному юридическому лицу (правопредшественнику) принадлежало недвижимое имущество на праве собственности, это право переходит к наследнику или вновь возникшему юридическому лицу независимо от государственной регистрации права на недвижимость"^[9]. При этом моментом возникновения права собственности на наследуемую недвижимость является день открытия наследства, а на недвижимость, получаемую лицом-правопреемником при реорганизации — момент ее завершения (абз. 3 п. 11 комментируемого Постановления).

В ситуациях, подобных описанным, интересное решение получает вопрос о значении акта государственной регистрации приобретения права собственности на недвижимость. Если по общему правилу такой акт определяет момент возникновения регистрируемого права (подробнее о достоинствах и недостатках этого подхода будет сказано далее), то при случаях-исключениях из принципа обязательного внесения его юридическое значение трансформируется в чисто техническое — значение акта государственного подтверждения и признания уже возникшего регистрируемого права — т.е. то самое значение, о котором говорит буквальный текст п. 1 ст. 2 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество. В практическом отношении такая — признающая и подтверждающая — регистрация необходима для того, чтобы получить возможность распорядиться регистрируемым правом^[10]. Пленумы разъяснили (абз. 4 п. 11), что правоустанавливающими для целей такой регистрации являются "...документы, подтверждающие основание для перехода права в порядке правопреемства, а также документы правопредшественника, свидетельствующие о приобретении им права собственности на недвижимое имущество".

При разрешении конкретных гражданско-правовых споров суды акцентируют внимание на той части абз. 2 п. 11 Постановления Пленумов, где говорится о том, что приведенный в нем перечень исключений из принципа обязательного внесения — наследство, реорганизация и внесение пая -не является исчерпывающим (на это указывает оборот "в частности"). К числу других исключений из принципа обязательного внесения относятся случаи возникновения прав (а) общей совместной собственности супругов на регистрируемое имущество, нажитое ими во время брака, а также на имущество одного из супругов, в которое произведены совместные вложения, значительно увеличивающие его стоимость, (Ь) законной ипотеки и (с) удержания, а также; (с!) перехода ипотечных прав^[11]; к ним надлежит прибавить случаи возникновения прав (с) собственности на недвижимое имущество, вносимое в уставные и складочные капиталы хозяйственных обществ и товариществ, а также в имущество иных юридических лиц их учредителями; (г) общей долевой собственности на имущество, вносимое в качестве вклада в простое товарищество (совместную деятельность) или приобретаемое за счет общего имущества товарищей; (£) прав хозяйственного ведения и оперативного управления на имущество, закрепляемое собственником за соответствующей организацией (см., однако, п. 5 Постановления, обсуждаемый ниже)^[12]; (Ь) собственности на имущество, внесенное в уставный капитал акционерных обществ с целью его приватизации; () собственности на недвижимые вещи, ставшие объектами добросовестного приобретения^[13].

Следует указать, что последний случай упомянут в абз. 5 п. 11 рассматриваемого Постановления, согласно которому "...акционерное общество, созданное в результате преобразования государственного (муниципального) предприятия в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации, с момента его государственной регистрации в Едином государственном реестре юридических лиц становится как правопреемник собственником имущества, включенного в план приватизации или передаточный акт". Мы прежде уже указывали па высокую практическую ценность этого тезиса, который начисто исключает возможность квази-судебных спекуляций в делах о признании права государственной собственности на объекты, якобы только предусмотренные к включению в уставные капиталы "приватизационных" акционерных обществ, но реально в них не внесенные.

К сожалению, ко времени принятия комментируемого Постановления спекуляции эти успели получить достаточную известность и распространение. Объяснялось это тем, что прежде действовавшее законодательство о приватизации предусматривало особый порядок оформления случаев внесения в уставные капиталы акционерных обществ, создаваемых в процессе приватизации, объектов социально-культурного и бытового назначения. Реализация этого порядка приводила к тому, что такие объекты вносились в уставные капиталы без отражения их стоимости в актах оценки государственного имущества. К 2010 г. число дел о возврате такого рода объектов в государственную собственность со ссылкой на это обстоятельство как основание для пересмотра итогов их приватизации (зданий магазинов, кафе, клубов, стадионов и т.п.) стало угрожающим (что объяснялось весьма прагматическим соображением — все эти объекты занимали внезапно ставшие вожделенными городские земельные участки^[14]). Комментируемое положение не оставило для подобных притязаний никакой почвы: само включение имущества в план приватизации или в передаточный акт уже представляет собой его внесение в уставный капитал и, следовательно, приватизацию — переход права собственности. Вопрос о том, фигурирует ли оно в акте оценки или нет тут совершенно ни при чем^[15].

5. Пункты 32 и 36 (об условиях удовлетворения виндикационного иска). Тому же вопросу посвящен еще и п. 34 комментируемого Постановления, но число актов о его применении существенно отстает от соседствующих с ним "четных соседей". Вообще же говоря п. 32 и 36, взятые в отдельности от п. 34, не дают нам исчерпывающего перечня условий успешной виндикации. Они сосредоточены только на двух из них — на фактическом нахождении предмета виндикации в незаконном владении именно ответчика (а не иного лица) (п. 32) и на необходимости доказывания истцом своего права собственности на него (п. 36)^[16].

Пункт 32 состоит из трех абзацев, каждый из которых определяет процессуальные последствия трех возможных разновидностей нарушения постулируемого в нем условия о том, что "...собственник вправе истребовать свое имущество от лица, у которого оно фактически находится в незаконном владении". Соответственно, "...иск об истребовании имущества, предъявленный к лицу, в незаконном владении которого это имущество находилось [хотя бы и в момент предъявления иска], но у которого оно к моменту рассмотрения дела в суде отсутствует, не может быть удовлетворен" (абз. 1). Это — либо процессуальный результат поведения истца, не пожелавшего считаться с разъяснениями двух других абзацев п. 32, либо высшая точка развития ситуации, в которой лицо, во владении которого спорное имущество в итоге оказалось, так и не смогли обнаружить. В том и другом случае у истца не остается иной возможности защиты своих интересов, кроме иска об убытках к первоначальному ответчику — лицу, точно знавшему о перспективе виндикации, но несмотря на нее (а, может быть, как раз из-за нее) надежно сокрывшему находившуюся у него когда-то вещь в чужом владении^[17].

Но, допустим, фактический владелец предмета виндикации все-таки обнаружен, благодаря, например, прямому указанию ответчика, возражавшего истцу в том смысле, что у него имущества уже никак не истребовать, поскольку он передал его во владение такому-то и такому-то. Что в этом случае делать истцу? Вот эту точку Пленумы сделали точкой разветвления возможного поведения истца: если спорное имущество было передано ответчиком третьему лицу лишь во временное владение, то получившее его третье лицо нужно привлечь в качестве соответчика (абз. 2 п. 32); если же его передача во владение третьего лица была обусловлена актом его отчуждения, совершенным ответчиком, то надлежит заменить ответчика — привлечь в качестве такового нового владельца, ставшего таковым благодаря своему приобретателъному акту (абз. 3 п. 32). При этом первоначального ответчика, произведшего такое отчуждение, надлежит оставить в деле, но в ином процессуальном качестве — третьего лица без самостоятельных требований на стороне ответчика (там же). Решения, прямо скажем, не особенно очевидные (и ни из какого законодательного акта, конечно не вытекающие) — может быть, именно этим фактором и обусловлена относительно высокая частота применения и. 32 совместного Постановления?

Не отвергая решения, предложенного в Постановлении, позволим себе заметить лишь то, что выдвигая таковое Пленумы, очевидно, сознательно пошли на усложнение жизни нижестоящих судов и виндикантов. Почему? Потому что разрешение вопроса о том, почему (но какому юридическому основанию) предмет виндикации в период рассмотрения спора выбыл из фактического (!) владения первоначального ответчика, привносит дополнительные сложности в и без того нс простой виндикационный процесс. Очевидно, что для его выяснения необходимо сначала обнаружить лицо, в фактическом владении которого имущество находится. Допустим — благодаря содействию первоначального ответчика, желающего любым способом оставить тяготящую его процессуальную роль — такое лицо было обнаружено; допустим, первоначальный ответчик представляет суду подписанный со стороны получателя акт передачи владения. И тут обнаруживается, что акт этот ничего не говорит о том основании, по которому владение передано! При этом ответчик настаивает на том, что передал владение спорной вещью по причине ее отчуждения, а фактический владелец — наоборот, на том, что получил вещь во временное владение как, скажем, ссудополучатель или (хуже того) хранитель. Чьи показания здесь предпочесть? кому верить? Если же новый фактический владелец действует в сговоре с первоначальным ответчиком, то вряд ли можно надеяться, что вопрос об основании передачи владения вряд ли вообще будет когда-нибудь выяснен.

Дополнительно нужно отметить, что абз. 2 и 3 п. 32 комментируемого Постановления вообще не рассматривают случаев, когда первоначальный ответчик своего фактического владения никому не передавал, но лишился его против собственной воли, либо в результате акта безадресного отказа от вещи (депроприации). Таковы, в частности, ситуации, когда первоначальный ответчик спорную вещь потерял, когда она была у него похищена, изъята в ходе исполнительного производства, наконец, когда она была выброшена первоначальным ответчиком — оставлена им без своего фактического господства в таком месте и таким образом, которые свидетельствовали бы о его намерении отказаться от вещи и права па нее. Как тут быть, если новый владелец вещи — вопреки то ли упущению, то ли расчету первоначального ответчика — все-таки обнаружился?

Думается, что Пленумы оказали бы заявителям виндикационных исков гораздо большую услугу, если бы вместо "разветвленного" процессуального исхода, во-первых, предложили бы решение универсальное и единообразное (скажем, о привлечении всякого нового фактического владельца в качестве соответчика^[18]), а, во-вторых предусмотрели что-нибудь вроде автоматического наложения на ответчика запрета совершать действия, направленные на передачу владения спорной вещью или создающие угрозу его утраты^[19].

Практическое значение п. 36 комментируемого Постановления столь же велико, сколь и п. 32, но может быть описано гораздо более кратко. Основная нагрузка этого пункта — не столько в том, чтобы констатировать возложение на заявителя виндикационного требования бремени доказывания своего права на владение (в этом никто никогда не сомневался), сколько в прямом выражении принципа свободы доказательств наличия и типа этого права и закреплении буквально единственного исключения из него (для недвижимости). "Право собственности на движимое имущество доказывается с помощью любых предусмотренных процессуальным законодательством доказательств, подтверждающих возникновение этого права у истца" (абз. 2 п. 36), а на недвижимое — только с помощью выписки из ЕГРП (абз. 3). Лишь "...при отсутствии государственной регистрации право собственности [на недвижимое имущество] доказывается с помощью любых предусмотренных процессуальным законодательством доказательств, подтверждающих возникновение этого права у истца" (там же). С применением последнего начала возникает любопытный казус.

Сказанное в заключение абз. 3 п. 36 надо, по всей видимости, понимать так, что виндикационный иск в отношении такой недвижимой вещи, право собственности на которую зарегистрировано в ЕГРП на лицо иное, чем виндикант, не может быть удовлетворен, если только истец не докажет наличие у него какого-нибудь другого зарегистрированного права на спорную вещь, предоставляющего возможность владения ею. Ну или до тех пор, пока виндикант не оспорит права собственности, зарегистрированного на другое лицо. Каким же образом он мог бы это сделать? По всей видимости, только при помощи иска о признании своего права собственности (см. о нем фрагменты Постановления, рассматриваемые в подп. (Ь) п. 3 настоящего параграфа). Независимо от того, согласимся ли мы с гипотезой о том, что удовлетворение иска о признании права собственности подтверждает возникновение такового еще до внесения регистрационной записи^[20], у нас возникнет вопрос — как поступить с "отказным" решением по виндикационному иску, принятому в условиях отсутствия такой записи?

Напрашивающийся сам собою ответ в том смысле, что решение нужно отменить как незаконное явно неверен — для этого нет причин. Речь идет о решении, постановленном в условиях, когда виндикант был не в состоянии подтвердить свое право собственности на виндицируемую недвижимую вещь выпиской из ЕГРП — документом о таком акте, который является единственным (!) допустимым по закону доказательством существования зарегистрированного права. Ну а соединить в рамках одного процесса два различных иска — рассмотреть прежде виндикационного иска еще и иск о признании права собственности виндиканта на предмет виндикации -суд при всем желании нс смог бы. Выходит, наше "отказное" решение надо бы оставить в силе. Но и это тоже немыслимо, ибо наличие вступившего в законную силу судебного акта является препятствием, исключающим возможность обращения с тождественным иском и его рассмотрения^[21]. По всей видимости единственным способом устранить это препятствие мог бы стать пересмотр "отказного" виндикационного решения по вновь открывшимся обстоятельствам. Но для того, чтобы сформулированное предположение получило практическое применение, абсолютно необходимо разъяснение высших судебных инстанций на этот счет.

6. Пункт 15 (о признаках владения, годного для давности) трактуется в смысле необходимости самой тщательной судебной проверки наличия всех условий, делающих владение годным для приобретательной давности. Таковых четыре — владение годно для давности тогда, когда оно является (а) добросовестным, (Ь) открытым, (с) непрерывным, (с!) как своим собственным.

По разъяснению абз. 3 п. 15 "...владение является добросовестным, если лицо, получая владение, не знало и не должно было знать об отсутствии основания возникновения у него права собственности". В опубликованном ранее своем комментарии этого пункта мы уже указывали, что не вполне понятно, какого рода ситуации здесь имеются в виду. Если речь вели о добросовестном приобретателе — лице, не осведомленном о неправомочности отчуждателя вещи распоряжаться ею, — то приобретательная давность здесь совершенно ни при чем. Добросовестное приобретение права собственности является самодостаточным основанием возникновения права собственности даже по ныне действующему законодательству (см. последний Очерк в настоящей книге — о виндикационном иске); о проектируемых нормах ГК нечего и говорить. То есть, ожидать истечения даже исковой давности (не говоря уже о давности приобретательной), добросовестному приобретателю не нужно — он станет собственником безотносительно к истечению приобретательной давности, в силу самого акта его добросовестного приобретения.

Возможен такой вариант толкования: имелся в виду акт добросовестного получения вещи в фактическое владение (а не добросовестный акт ее приобретения в собственность). Нам он кажется весьма сомнительным -тот, кто получает имущество во владение вне связи с приобретением права на него, никогда не сможет считать его своим, а значит и владеть им как своим собственным (см. далее, четвертое условие годности владения для давности).

Остается, стало быть, еще один вариант, который можно было бы назвать "средним" — речь идет все-таки о добросовестном приобретателе, но не о всяком, а только о таком, из чьего незаконного владения имущество может быть истребовано в отношении которого "не работают" установленные ст. 302 ГК ограничения виндикации (приобретатель безвозмездный и приобретатель имущества, выбывшего из обладания собственника помимо его воли).

Кроме того, цитированная формулировка оставляет впечатление, что извинительное незнание добросовестного приобретателя должно сохраняться на протяжении всего времени его давностного владения. В действительности же достаточно быть добросовестным только в момент совершения приобретательных действий; знание о дефектах прав отчуждателя, полученное впоследствии, добросовестности приобретения (акта, уже состоявшегося) не отменяет.

Понимание трех других условий особенных проблем не вызывает. "...Давностное владение признается открытым, если лицо не скрывает факта нахождения имущества в его владении. Принятие обычных мер по обеспечению сохранности имущества не свидетельствует о сокрытии этого имущества" (абз. 4 п. 15). Затем, "...давностное владение признается непрерывным, если оно не прекращалось в течение всего срока приобретательной давности" (абз. 5 п. 15)^[22]. И, наконец, "...владение имуществом как своим собственным означает владение не по договору" (абз. 6 п. 15)^[23].

7. Пункт 5 (о субъектах прав хозяйствования, об их возникновении, осуществлении и их гарантиях). В нашей первой публикации комментарий к Постановлению 2010 г. мы называли этот пункт среди многочисленных примеров неосновательного разделения вопросов об основании и моменте динамики правоотношений. Выше — в § 4 Очерка 9 — мы уже говорили о том, что именно такой подход воспринят разработчиками изменений-дополнений к ГК: разделение основания наступления юридических последствий (юридического факта — основания динамики правоотношений, в том числе собственности) с моментом их наступления они считают абсолютно само собою разумеющимся и "нормальным". Но откуда же взялся этот подход? Мы ведь отмечали, что теория юридических фактов на этот счет молчит. Да, кое-какие его следы можно обнаружить и в действующем ГК, по основным его "источником" являются, к сожалению, многие пункты комментируемого Постановления, и п. 5 — лишь один из них.

Чтобы в этом убедиться достаточно сравнить абз. 1 и 2 этого пункта. "В соответствии с п. 1, 2 ст. 299 ГК право хозяйственного ведения и право оперативного управления возникают на основании акта собственника о закреплении имущества за унитарным предприятием или учреждением, а также в результате приобретения унитарным предприятием или учреждением имущества по договору или иному основанию" (абз. 1). Казалось бы — "на основании" означает, в том числе и "с момента". Ничего подобного: "...в силу абз. 5 п. 1 ст. 216 ГК право хозяйственного ведения и право оперативного управления относятся к вещным правам лиц, не являющихся собственниками. В этой связи [в какой "связи"??!!! право хозяйственного ведения и право оперативного управления на недвижимое имущество возникают с момента их государственной регистрации" (абз. 2)^[24]. Вот как интересно получается: юридический факт — основание возникновения прав уже наступил, но права еще не возникли, поскольку... не пришло для этого время — не наступил пресловутый "момент" их возникновения! Поскольку этот подход проходит красной нитью едва ли нс через все Постановление, мы особо поговорим о нем ниже, в параграфе об основных его недостатках.

Применительно же конкретно к п. 5 нужно указать еще и на отсутствие всяких причин увязывать регистрационное начало с правами хозяйствования лишь потому, что таковые "...относятся к вещным правам лиц, не являющихся собственниками". Относятся, это верно, ну и что же? В каком законодательному акте Пленумы высших судебных инстанций обнаружили норму, согласно которой "...вещные права лиц, не являющихся собственниками, подлежат государственной регистрации"? Нам такой нормы, увы, неизвестно. Очевидно, что хотя авторы Постановления и сказали о "...вещных правах лиц, не являющихся собственниками", хотели же они сказать совсем о другом — о вещных нравах на недвижимость. Но при чем тут недвижимость? Разве права хозяйствования не могут устанавливаться на вещи движимые? Если же считать их объектами не конкретные вещи, а имущественные комплексы, то тезис о правах хозяйствования как правах вещных вообще теряет всякую опору.

Два слова о финальном (третьем) абзаце комментируемого (пятого) пункта Постановления. "Поскольку в федеральном законе, в частности ст. 295 ГК, определяющей права собственника в отношении имущества, находящегося в хозяйственном ведении, не предусмотрено иное, собственник, передав во владение унитарному предприятию имущество, не вправе распоряжаться таким имуществом независимо от наличия или отсутствия согласия такого предприятия". Вот оно — основание того подхода, который мы уже обсуждали применительно к изменения-дополнениям в ГК, касающимся права оперативного управления: оказывается, закрепив свое имущество па том или ином праве хозяйствования, собственник... трансформирует свои права собственника в нечто особенное, в данном случае — в "...права собственника в отношении имущества, находящегося в хозяйственном ведении". Оказывается, с закреплением имущества в хозяйственном ведении "права собственника" остаются правом собственности в смысле ст. 209 ГК лишь чисто номинально — на деле же это права совсем иного содержания.

К чести судов, которым приходится применять абз. 3 п. 5 Постановления, нужно отмстить его совершенно правильное понимание. Собственник имущества, закрепленного в хозяйственном ведении за унитарным предприятием не вправе распоряжаться правом хозяйственного ведения на это имущество. Но способности к такому распоряжению своим правом собственности, которое не препятствует сохранению права хозяйственного ведения унитарного предприятия (совместимо с ним), у него никто не отнимал. Так, собственник не может продать имущество, закрепленное за унитарным предприятием в частную собственность, действуя вместо этого предприятия (подменяя его). В то же время он может свободно передать свое имущество в собственность иного публично-правового государственного или муниципального образования — это приведет к изменению административной подчиненности унитарного предприятия, но па его право хозяйственного ведения не повлияет.