Лекция 13. ПРОБЛЕМЫ РЕГЛАМЕНТАЦИИ РЕЗУЛЬТАТОВ ОРД В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

Оперативно-розыскная деятельность – мощное и эффективное средство получения информации о подготавливаемых, совершаемых и совершенных преступлениях, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступления и скрывшихся от органов дознания, следствия и суда. Одной из задач уголовно-процессуальной теории является разработка таких предложений и рекомендаций, а также создание таких правовых норм, которые способствовали бы легальному использованию результатов этой деятельности в уголовном процессе. "В реальном судопроизводстве, – справедливо пишет об этом В. Т. Томин, – не бывает проблем уголовно-процессуальных и оперативно-розыскных. Бывают просто проблемы, жизненные, проблемы раскрытия преступлений и создания доказательственной базы для направления дела в суд"^[1]. Для их разрешения необходимо применять все возможные правовые средства и использовать инструментарий различных отраслей знаний, включая уголовно-процессуальный и оперативно-розыскной. Невозможно отрицать параллельное существование двух, хотя и взаимосвязанных и взаимозависимых, но тем не менее самостоятельных отраслей права – уголовно-процессуального и оперативно-розыскного. И проблема разграничения норм, регламентирующих легализацию результатов ОРД, между этими отраслями права, судя по литературным источникам и материалам изучения практики деятельности органов уголовной юстиции, продолжает оставаться актуальной.

В УПК РФ нормы об ОРД, в отличие от его предшественника – УПК РСФСР, "изолированы" от правил о компетенции органов дознания и сосредоточены в двух статьях – в п. 361 ст. 5 "Основные понятия, используемые в настоящем кодексе" и в ст. 89 "Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности". (Упоминание о проведении оперативно-розыскных мероприятий содержится также в п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ в связи полномочиями следователя давать обязательные для исполнения письменные поручения органу дознания, а о розыскных мерах – в ст. 210.)

В контексте уголовно-процессуального исследования целесообразно попытаться найти ответы по крайней мере на два вопроса: 1) нуждается ли ОРД в регламентации в УПК РФ, и если да, то в какой степени; 2) совершенны ли в этой части нормы УПК РФ?

По первому из поставленных вопросов хотелось бы высказать следующую точку зрения: несмотря на наличие в российском законодательстве такой его отрасли, как оперативно-розыскная, закрепление в разд. 3 УПК РФ "Доказательства и доказывание" самого факта существования такого информационного источника, как результаты ОРД, не только желательно, но и целесообразно.

Что касается разъяснения понятия "результаты оперативно-розыскной деятельности", включенного в ст. 5 УПК РФ в 2003 г. (п. 36.1), то оно не вызывает нареканий, даже несмотря на то что это словосочетание встречается в Кодексе лишь в названии и тексте ст. 89 УПК РФ. Альтернативным могло быть только доктринальное толкование данного понятия, которое, на наш взгляд, не может эффективно заменить толкования нормативного.

Основная претензия к существующей ныне формулировке, содержащейся в ст. 89 УПК РФ "Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности", – ее запретительный характер. "В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативнорозыскной деятельности" – такими словами изложена диспозиция закрепленного в ней правила. (Далее – в гипотезе объясняется, что данный запрет применяется, если результаты ОРД не соответствуют требованиям, предъявляемым законом к доказательствам.) "Заголовок статьи, – отмечает В. Т. Томин, – обещает правоприменителю сообщить о процедуре использования результатов ОРД (о чем же еще?), а текст сообщает о категорическом запрете такого использования при условии, вызывающем сомнения и в его целесообразности, и в его законности"^[2]. Кроме того, из формально-догматического (т.е. буквального) толкования анализируемой статьи должно следовать, что результаты ОРД могут использоваться в уголовном процессе лишь в статусе доказательств. Это положение нс в полной мере соответствует действительности. Возможности использования результатов ОРД (например, в следственной тактике, в криминалистической методике) более широкие.

В условиях существования развитого легального законодательства об ОРД, основным предназначением которой является информационное обеспечение уголовного судопроизводства, не было никакой необходимости для правоограничительной формулировки названной статьи. На наш взгляд, и сегодня нет препятствий для создания ее новой редакции, которая носила бы дозволяющий характер.

Отдельные пожелания законодателю и даже конкретные формулировки новой редакции ст. 89 УПК РФ неоднократно высказывались в отечественной литературе. В формате лекции остановиться па многих из них нс представляется возможным. Однако принимая во внимание сложность и важность рассматриваемой проблемы, попытаемся предпринять анализ хотя бы нескольких точек зрения.

В. К. Маслов предложил новое наименование ст. 89 УПК РФ, назвав ее "Способы использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности", а также ее текст, состоящий из двух частей. По мнению автора, ст. 89 УПК РФ следует дополнить ч. 2, которая должна быть изложена в следующей редакции: "Предметы и иные документы, орудия преступления, деньги, ценности вещи и иное имущество, полученное по результатам оперативно-розыскной деятельности, осматриваются следователем, в случае необходимости проверяются и приобщаются к материалам уголовного дела мотивированным постановлением следователя в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств"^[3].

На наш взгляд, цитируемый текст не выдерживает никакой критики. Прежде всего, с точки зрения юридической фразеологии его следовало бы элементарно отредактировать. (Вероятно, и по этой причине многие, в том числе и разумные, предложения вовсе не доходят до органов и лиц, обладающих правом законодательной инициативы, а если доходят, то ими не рассматриваются.) Но главная претензия, конечно, состоит в другом – предлагаемые правила вытекают из других норм доказательственного права и не нуждаются в дублировании применительно к тем или иным источникам информации. Кроме того, ничего нового в приведенном тексте не сообщается и о способах использования результатов ОРД в доказывании, поэтому употребление этого термина в названии статьи просто неуместно.

Хотя можно заметить – нам удалось отыскать в анализируемой формулировке глубоко спрятанную новеллу (на которой сам автор не акцентировал внимание). Заключается она в том, что предлагается подвергать следственному осмотру и приобщать к делу специальным постановлением не только потенциальные вещественные доказательства, но и документы в значении ст. 84 УПК РФ. На наш взгляд, в этом нет никакой необходимости. Однако известны случаи, когда законодатель для придания особого процессуального режима обращения с отдельными объектами, которые по всем признакам обладают значением документов, предписывает следователю (и суду) обращаться с ними как с вещественными доказательствами. Таковыми являются фонограмма, фиксирующая результаты контроля и записи телефонных и иных переговоров (ч. 8 ст. 186 УПК РФ), и материалы, содержащие информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ч. 6 ст. 1861 УПК РФ). Статус вещественных доказательств в большей степени гарантирует достоверность названных материалов, а также сохранение присущих им признаков и свойств. Представляется, что в принципе допустима постановка вопроса о целесообразности придания на законодательном уровне специального "режима" некоторым документам, полученным в результате ОРД.

По мнению В. С. Балакшина, нормы, составляющие ст. 89 УПК РФ, далеки от совершенства по той причине, что "оперативно-розыскные действия различаются по характеру, содержанию, конспиративности и другим характеристикам, а поэтому в УПК РФ необходимо предусмотреть, что в доказывании по уголовному делу могут быть использованы результаты не всех, а лишь определенных оперативнорозыскных действий"^[4].

Что же конкретно предлагается В. С. Балакшиным? Автор полагает, что отдельные оперативно-розыскные действия – (1) опросы; (2) сбор некоторых образцов для сравнительного исследования (каких конкретно – не указывается); (3) проверочные закупки; (4) исследование предметов и документов; (5) контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; (6) прослушивание телефонных переговоров; (7) снятие информации с технических каналов связи; (8) контролируемые поставки; (9) оперативный эксперимент – проверяемы, и поэтому они могут быть приняты следователем и судом. Необходимо лишь позаботиться об их надлежащем документальном закреплении. Другие оперативно-розыскные действия – (1) наведение справок; (2) наблюдение; (3) оперативное обследование помещений, зданий сооружений, участков местности и транспортных средств; (4) оперативное внедрение – по мнению В. С. Балакшина, не документируются и, следовательно, не могут быть проверены в уголовном процессе^[5].

Из приведенных рассуждений можно сделать вывод о том, что автору неизвестно, что любые оперативно-розыскные мероприятия документируются; что обследование помещений, зданий сооружений, участков местности и транспортных средств является гласным оперативно-розыскным мероприятием^[6]; что документальная фиксация действий, включенных им во вторую группу, ничем не уступает, а норой превосходит но своей эффективности остальные действия. Другой вопрос – это проблема совершенствования документирования результатов ОРД, которая всегда пребывала и остается в поле зрения не только процессуалистов, но и специалистов в области теории и практики ОРД.

Однако вернемся к содержанию ст. 89 УПК РФ. В. С. Балакшин, основываясь па приведенных выше рассуждениях, предлагает изложить се в следующей редакции: "В доказывании по уголовному делу могут использоваться результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные способами и в порядке, установленными Федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, и облеченные в предусмотренную названным законом форму.

Результаты оперативно-розыскной деятельности не имеют по делу заранее установленного доказательственного значения и подлежат проверке и оценке в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом".

Помимо незначительных редакционных замечаний наши претензии к предложенной формулировке заключаются в следующем.

1. Правила оценки сведений, допускаемых в уголовное судопроизводство в качестве доказательств, изложены в ст. 17 и 88 УПК РФ и не нуждаются в дублировании применительно к отдельным видам источников доказательственной информации.

2. Закон об ОРД не устанавливает способы, порядок и форму документирования результатов ОРД. Более того, в ряде его норм (ст. 4, 10, 11) прямо записано: организация оперативно-розыскных мероприятий должна осуществляться на основании ведомственных нормативно-правовых актов, издаваемых органами, осуществляющими ОРД. Исключение сделано для фонограмм и бумажных носителей записей телефонных и иных переговоров: в ч. 5 ст. 8 Закона об ОРД говорится о том, что они "передаются следователю для приобщения к делу в качестве вещественных доказательств".

Далее. Из содержания ряда работ не всегда понятно, известны ли их авторам авторитетные исследования Е. А. Доли, В. И. Зажицкого, В. М. Мешкова, Μ. П. Полякова и других авторов. В порядке обсуждения рассмотрим некоторые из них.

Е. А. Доля предложил изложить рассматриваемую статью УПК РФ двумя нормами, одна из которых дается им в следующей редакции: "Результаты оперативно-розыскной деятельности, имеющие значения для правильного разрешения дела, могут быть использованы в доказывании только по уголовным делам о преступлениях, представляющих повышенную общественную опасность, и в соответствии с требованиями настоящего Кодекса, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств"^[7].

Здесь также, вероятно, нелишне отметить: для того чтобы те или иные предложения были учтены законодателем, они должны быть не только разумными и обоснованными, но и безупречными по форме с точки зрения языка закона. В этом смысле можно высказать следующие замечания, касающиеся комментируемого предложения:

1) помимо норм, регламентирующих собирание, проверку и оценку доказательств (гл. 11, ст. 85–88 УПК РФ), существуют нормы, закрепляющие иные краеугольные положения и понятия доказательственного права (гл. 10, ст. 73–84 УПК РФ и др.). Их также надлежит учитывать в доказывании;

2) словосочетание "имеющие значение для правильного разрешения дела" из анализируемой нормы может быть исключено, поскольку об информации, нацеленной не на правильное разрешение дела либо не обладающей свойством относимости, в уголовном процессе не может быть и речи. Не случайно требования, предъявляемые к содержанию результатов ОРД, детально изложены не в законе, а в подзаконных ведомственных нормативно-правовых актах;

3) другое словосочетание – "только по уголовным делам о преступлениях, представляющих повышенную общественную опасность" – страдает неопределенностью содержания. Так, например, по отношению к преступлениям небольшой тяжести все остальные неосторожные и умышленные деяния, включая преступления средней тяжести, представляют повышенную общественную опасность (ст. 15 УК РФ). Но все ли из них охватываются предлагаемой нормой? Вероятно, не все, однако вывод об этом из анализируемого текста сделать сложно.

Основная же претензия заключается даже не в вышесказанном, а в том, что необходимость использования информации, добытой путем проведения оперативно-розыскных мероприятий, может потребоваться в раскрытии и расследовании преступлений любой степени тяжести.

Μ. П. Поляковым предложена наиболее интересная "развернутая" формулировка норм, составляющих ст. 89 УПК РФ^[8]. Представляется, что ее текст, как и вариант, предложенный Е. А. Долей, при определенных обстоятельствах мог быть включен в УПК РФ в качестве его ст. 89. Однако и он, на наш взгляд, небезгрешен.

В одной ее из норм предлагается закрепить следующее правило: результаты ОРД являются доказательствами, если они получены и проверены в порядке, предусмотренном Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", и содержат информацию, имеющую значение для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. В связи с этой формулировкой хотелось бы задать следующие вопросы: 1) является порядок получения информации, предусмотренный Законом об ОРД, единственным условием их допустимости в качестве доказательств; 2) какую проверку "результатов" могут проводить органы и лица, осуществляющие ОРД, в отношении сведений, ими самими добытых; 3) предусматривает ли Закон об ОРД подобную проверку?

В другой норме предлагается установить: сведения, полученные в результате ОРД, могут быть представлены органу дознания, следователю, прокурору или суду "в виде подлинных оперативно-служебных материалов или в копиях". Здесь мы хотели бы задаться такими вопросами: 1) возрастет ли значение в доказывании и, соответственно, усилится ли доверие участников уголовного процесса к копиям источников информации, полученных при проведении оперативнорозыскных мероприятий, при отсутствии возможности получения их подлинников и проверки иными процессуальными средствами, если легализовать существование копий в норме УПК РФ; 2) с другой стороны – уязвимы ли копии, если они изготовлены, закреплены, удостоверены в установленном порядке и существует реальная возможность их проверки?^[9]

В ч. 3 Μ. П. Поляков предлагает зафиксировать: результаты ОРД должны быть осмотрены и приобщены к уголовному делу постановлением органа дознания, следователя, прокурора, судьи или определением суда. Принимая во внимание, что (а) на языке законодателя осмотр есть следственное действие по собиранию доказательств, (б) "результатами ОРД" согласно п. 361 ст. 5 УПК РФ выступают сведения и (в) следственный осмотр материалов, являющихся документами в значении ст. 84 УПК РФ, законом не предусмотрен, возникает вопрос: правомерно ли создание данной нормы?

Думается, что на каждый из поставленных выше вопросов должен быть дан отрицательный ответ.

Мы не можем в рамках лекции выступить рецензентом в отношении всех правил, образующих данную, достаточно объемную, статью, сформулированную Μ. П. Поляковым, однако еще на одно предлагаемое нововведение хотелось бы также обратить внимание. В ч. 4 ст. 89 УПК РФ автор считает целесообразным записать текст, который мы воспроизводим дословно: "В случаях, связанных с необходимостью обеспечения безопасности лиц, предоставивших информацию органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, допускается допрос должностного лица, которому достоверно известно происхождение проверяемых данных и который может засвидетельствовать их подлинность и обстоятельства получения". В данном предложении Μ. П. Полякова ощущается определенная недосказанность. В нем явно недостает фразы о праве допрашиваемого лица не сообщать следователю и суду источник своей осведомленности. При этом самому автору должно быть понятно противоречие этого правила пункту 2 ч. 2 ст. 57 УПК РФ, устанавливающему недопустимость доказательств подобного рода. И хотя здесь в принципе мы солидарны с Μ. П. Поляковым в том, что не за горами время, когда законодателю для борьбы с наиболее тяжкими преступлениями, вероятно, придется пойти на неординарные меры по корректировке уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего доказывание. Однако эти проблемы должны решаться не в завуалированной форме, а аргументированно и в условиях широкого обсуждения.

В литературных источниках, в том числе в диссертационных исследованиях, на сайтах в сети Интернет, тысячи страниц посвящены процессуально-правовой природе информации, полученной в результате ОРД, и проблемам ее использования в уголовно-процессуальном доказывании. Аккумулируя высказанные при этом суждения^[10], в наиболее общем виде можно сделать следующие выводы.

1. Представленные органами, осуществляющими ОРД, сведения и их объективированные носители, обладающие указанными в законе свойствами доказательств и их источников, могут и должны использоваться в уголовно-процессуальном доказывании без каких-либо ограничений. Пытаться дифференцировать возможности применения результатов ОРД (например, в зависимости от степени важности принимаемых процессуальных решений) в данной ситуации, на наш взгляд, не имеет смысла.

2. Представленные сведения и их материальные носители, полученные в соответствии с Законом об ОРД, но не обладающие названными свойствами, также могут и должны использоваться в уголовном судопроизводстве, но не как доказательства, а в качестве иной – ориентирующей – информации (например, в ходе выдвижения следственных версий, планирования расследования, определения тактики производства отдельных следственных действий).

Думается, названные положения и должны получить отражение в новой формулировке ст. 89 УПК РФ. При этом важно отметить: нормы, составляющие эту статью, должны быть, во-первых, достаточно лаконичными, а во-вторых, не повторять ясных положений, со всей очевидностью вытекающих из других правил доказательственного права.

С учетом изложенного выше анализируемая статья может быть представлена в следующей редакции:

"Статья 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности

Результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные с соблюдением требований федерального законодательства об оперативно-розыскной деятельности, могут использоваться в доказывании но уголовным делам в соответствии с требованиями настоящего Кодекса".

Новые подходы к внедрению розыскных начал в досудебное производство изложены в лекции 18 "Интеграция розыскных начал в стадию предварительного расследования".