Применяемые в банковской практике обычаи делового оборота
Они представляют собой не предусмотренные законодательством или договором, но сложившиеся, т.е. определенные в своем содержании, широко применяемые в банковской практике правила поведения, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе. Эта группа источников на современном этапе находится в стадии становления в силу молодости российской банковской практики. Между тем за рубежом, особенно в странах англо- американской системы права, банковские обычаи играют весьма важную роль и находят свое воплощение в кодексах честной банковской практики, стандартах корпоративного поведения банкиров и т.п. Примерами указанных актов в банковском праве Великобритании являются Кодекс добросовестной банковской практики и Кодекс практики жилищного кредитования, которым добровольно следуют кредитные организации Англии во взаимоотношениях с клиентами.
На межгосударственном уровне неофициальной кодификацией международных обычаев делового оборота занимается Международная торговая палата (МТП). В качестве примера такой кодификации можно назвать Унифицированные правила по инкассо (публикация МТП № 522) и Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (публикация МТП № 500).
Применительно к России О. А. Тарасенко называет следующие обычаи делового оборота, применяемые в банковской практике:
а) извещение клиентов об изменении процентной ставки по вкладам путем помещения объявлений на информационных стендах в офисах банка;
б) представление выписок по счету за определенный период, копий платежных и расчетных документов о зачислении на счет (списании со счета) определенных денежных сумм, в качестве документов, подтверждающих движение средств но счету;
в) предоставление для целей открытия банковского счета информационного письма об учете в Статрегистре Росстата и выписки из ЕГРЮЛ или ЕГРИП;
г) квалификация передачи векселей третьих лиц (в том числе кредитных организаций) в качестве встречного предоставления при поставке товаров как оплаты товаров, а не как товарообменной операции (мены товаров на векселя). Иными словами, расчеты с использованием в качестве средства платежа векселей третьих лиц являются сложившейся и достаточно распространенной формой безналичных расчетов за приобретенные товары (работы, услуги), применяемой в банковской практике;
д) удержание банковских комиссий из средств, перечисляемых контрагенту, при проведении международных расчетов с использованием системы SWIFT[1].
Дискуссионным является вопрос об отнесении к источникам банковского нрава актов Конституционного Суда РФ. С одной стороны, согласно ст. 1 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 № 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" Конституционный Суд РФ – судебный орган конституционного контроля, самостоятельно и независимо осуществляющий судебную власть посредством конституционного судопроизводства. Иными словами, КС РФ не обладает полномочиями но изданию нормативных актов, не создает нормы права, а дает оценку уже принятым нормам федеральных законов, нормативных актов Президента РФ, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ на предмет их соответствия Конституции РФ.
Однако все чаще в актах КС РФ делается ссылка на правовую позицию, изложенную в ранее принятом Постановлении, а в некоторых случаях КС РФ попутно разрешает вопросы, которые на уровне Конституции РФ не регулируются и находятся в компетенции законодателя. В соответствии со ст. 125 Конституции РФ и ст. 3 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" проверка законности и обоснованности правоприменительных решений, в том числе судебных актов, в компетенцию КС РФ не входит. Однако в ряде решений, нс рассматривая поставленный перед ним вопрос по существу, суд тем не менее дает оценку судебным решениям, вынесенным по этому вопросу. Например, в п. 2 Определения от 08.10.1999 № 160-0 "По жалобам граждан О. Д. Акулининой, В. Г. Белянина, И. Н. Горячевой и других на нарушение их конституционных прав и свобод пунктами 1 и 2 части четвертой статьи 20 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”", которым отказано в принятии к рассмотрению жалоб этих граждан, КС РФ
указал на неправильность применения судами одного из положений Закона о банках и одного из актов Банка России, а также разъяснил, какие положения ГК подлежат применению в этом случае[2].
Кроме того, согласно ст. 79 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" решение суда окончательно, нс подлежит обжалованию и вступает в силу немедленно после его провозглашения. Оно действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Юридическая сила постановления КС РФ о признании акта неконституционным не может быть преодолена повторным принятием этого же акта.
Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу. Решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях.
В случае, если решением КС РФ нормативный акт признан не соответствующим Конституции РФ полностью или частично либо из решения суда вытекает необходимость устранения пробела в правовом регулировании, государственный орган или должностное лицо, принявшие этот нормативный акт, рассматривают вопрос о принятии нового нормативного акта, который должен, в частности, содержать положения об отмене нормативного акта, признанного не соответствующим Конституции РФ полностью, либо о внесении необходимых изменений или дополнений в нормативный акт, признанный неконституционным в отдельной его части. До принятия нового нормативного акта непосредственно применяется Конституция РФ.
При этом сам КС РФ в своем Постановлении от 16.06.1998 № 19-П "По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации" указывает, что решения КС РФ, в результате которых неконституционные нормативные акты утрачивают юридическую силу, имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как решения нормотворческого органа, и, следовательно, такое же, как нормативные акты, общее значение, не присущее правоприменительным по своей природе актам судов общей юрисдикции и арбитражных судов.
Вопрос об отнесении судебно-арбитражной практики к источникам права является не менее дискуссионным. Даже в самих актах арбитражных судов можно встретить две точки зрения. Первая сводится к тому, что при существующей в России континентальной правовой системе судебный прецедент не является источником права[3]. Вторая заключается в тезисе о том, что разъяснения Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики рассматриваются и применяются судами в качестве источника права[4]. Юридической базой этого вывода выступает ст. 311 АПК, которая к числу новых обстоятельств, являющихся основаниями для пересмотра вынесенных судебных актов, относит определение либо изменение в постановлении Пленума ВАС РФ или в постановлении Президиума ВАС РФ практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте ВАС РФ содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.
Кроме того, согласно ч. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 № 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" по вопросам своего ведения Пленум ВАС РФ принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации. В п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 № 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" особо подчеркнуто, что при обжаловании в апелляционном или кассационном порядке судебного акта, основанного на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена ВАС РФ, суд апелляционной или кассационной инстанции учитывает правовую позицию ВАС РФ при оценке наличия оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.
Вместе с тем в юридической литературе отмечается, что ВАС РФ, равно как и ВС РФ, призваны обобщать судебную практику в пределах своей компетенции, давать арбитражным судам и судам общей юрисдикции, а также и иным правоприменителям руководящие разъяснения и указания по сложным вопросам, которые встретились в практике реализации ими правовых норм. Но в этих случаях нельзя утверждать, что судебная практика является источником права, ведь в процессе такой деятельности указанных выше судебных инстанций не рождаются новые нормы права, а лишь толкуются уже имеющиеся, разъясняется порядок их применения[5].