Право, применимое арбитражем

В арбитражное соглашение может быть включена оговорка о применимом праве, которому подчиняется контракт. Выбор права адресован не столько арбитрам, сколько самим сторонам. Это указание, по закону какого государства будут определяться их права и обязанности, независимо от того, возникнет ли необходимость арбитражного разбирательства дела.

Иногда оговорка о применимом праве подчиняет контракт не законам конкретного государства, а "праву справедливости" (ех aequo et bono), общим принципам права, международному коммерческому праву (lex mercatoria), международным торговым и деловым обычаям. В российском законодательстве закреплено положение - особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливается в законе о международном коммерческом арбитраже (абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК РФ).

Принцип автономии воли сторон - основополагающее начало арбитражного разбирательства. Третейский суд рассматривает спор в соответствии с теми нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых. Рассмотрение спора в МКА исключает применение отсылок обеих степеней. Любое указание на право какого-либо государства должно толковаться как отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

Во всех случаях МКА принимает решение в соответствии с условиями контракта и с учетом международных торговых обычаев: "Арбитражный суд выносит решение на основании правовых норм, избранных сторонами, а при отсутствии такого выбора - на основании правовых норм, с которыми дело имеет наиболее тесную связь. Стороны могут разрешить арбитражному суду выносить решение по справедливости" (ст. 187 Закона о МЧП Швейцарии). Право, применимое к спору, определяется самими сторонами. Если стороны не выбрали право, арбитр устанавливает применимое право в соответствии с положениями настоящего Закона (т.е. применяет чешские коллизионные нормы). Применение норм иностранного МЧП возможно только по прямому указанию сторон. Стороны вправе прямо обязать арбитров решать спор в соответствии с принципами справедливости (§ 119 проекта Закона о МЧП Чехии).

Если стороны не выбрали применимого права, третейский суд сам определяет применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые арбитраж считает нужными применить. По вопросу коллизионного регулирования МКА в доктрине отражены принципиально разные подходы, основанные на различном определении юридической природы арбитража:

1. Договорная теория рассматривает арбитраж во всех его стадиях как единый процесс, основанный на воле сторон. В основе арбитражного соглашения лежит воля сторон передать спор на разрешение в арбитраж. Договорный характер такого соглашения определяет договорную природу самого арбитража. Предмет договора - выбор вида арбитража, времени и места проведения разбирательства, определение процедуры арбитражного разбирательства и материального права, подлежащего применению. По своей юридической природе арбитраж в целом аналогичен гражданско-правовому договору. Наличие связи с иностранным правопорядком порождает коллизионный вопрос, который разрешается на основании общих коллизионных принципов договорных обязательств. Все стадии арбитража представляют собой звенья единого процесса, должен быть установлен единый статус арбитража, чтобы все коллизионные вопросы определялись единой коллизионной привязкой.

Противники договорной теории утверждают, что единство воли сторон, являющееся существом любого соглашения, не находит выражения ни в арбитражной процедуре (спор между сторонами), ни в арбитражном решении (арбитр не выступает в качестве полномочного представителя сторон). В законодательстве большинства государств нет единой коллизионной привязки для различных стадий арбитражного разбирательства.

2. Процессуальная теория: арбитраж - это особая форма правосудия, осуществляемая от имени государства. Элементы государственности - признание арбитражного соглашения юридически действительным, определение компетенции арбитража, признание и исполнение арбитражного решения. Арбитражное соглашение имеет процессуальное ОГЛАВЛЕНИЕ - это акт, направленный на то, чтобы по конкретному делу исключить компетенцию государственного суда и привести в действие институт третейского разбирательства (разновидность национального гражданского процесса). Для признания и принудительного исполнения иностранных арбитражных решений должен применяться порядок, установленный для признания и исполнения иностранных судебных решений. В вопросах арбитражной процедуры в принципе не может применяться иностранное право. Применяется право того государства, на территории которого происходит арбитражное разбирательство или к суду которого сделано соответствующее обращение. Такая квалификация влечет за собой невозможность применения иностранного права, что априорно исключает коллизионный вопрос.

3. Смешанная доктрина (наиболее корректная) - арбитраж представляет собой сложный институт, сочетание гражданско-правовых и гражданско-процессуальных категорий, где объединены и договорные (арбитражное соглашение), и процессуальные (вопросы юрисдикции) элементы. Это самостоятельный институт, включающий материально-правовые и процессуально-правовые элементы. Такой подход позволяет применять не только национальное право государства места проведения арбитража, но и иностранное право. К арбитражному соглашению должен применяться комплекс коллизионных норм - форма соглашения, условия его действительности, правосубъектность сторон (расщепление коллизионной привязки). Вопросы взаимоотношений арбитража и государственного суда (предмет арбитражного разбирательства, обеспечительные меры, исполнение арбитражного решения) решаются на основе процессуального права государства места проведения арбитража или государства места исполнения арбитражного решения.

Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (1961) установила иерархию коллизионных норм, которыми следует руководствоваться при выборе компетентного материального права. Генеральная коллизионная привязка - автономия воли стороны: субъекты спора по своему усмотрению выбирают право, подлежащее применению арбитрами при решении дела по существу. Субсидиарная коллизионная привязка - в отсутствие выбора права сторонами арбитры применяют закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой (п. 1 ст. VII). В основном применяется коллизионное право места проведения арбитража, исходя из специальной презумпции "кто выбрал арбитраж, тот выбрал право".

Презумпция "кто выбрал арбитраж, тот выбрал право" используется во многих национальных законах для определения применимого материального права. Закон о МЧП Китая (§ 18) закрепляет, что стороны могут выбрать применимое к арбитражному производству и арбитражным соглашениям право. Если стороны не выбрали право, применяется право места учреждения арбитража или места арбитражного производства (lex loci arbitri).

Правила Европейской конвенции 1961 г. о выборе применимого права практически дословно имплементированы в российский Закон о МКА. Арбитраж разрешает спор в соответствии с нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых. При отсутствии какого-либо указания сторон арбитраж применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Во всех случаях арбитраж принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке (ст. 28).

Место проведения арбитража определяется соглашением сторон, местом нахождения институционного арбитража, местом жительства суперарбитра (вытекает из общей презумпции "кто выбрал суд, тот выбрал право" - qui elegit iuridice elegit ius). Швейцарский законодатель устанавливает, что место арбитража определяется сторонами или арбитражным органом, на который они укажут, а в остальных случаях - арбитрами (ст. 176.3 Закона о МЧП Швейцарии).

Применение коллизионных норм страны места проведения МКА может привести к разрешению спора на основе маглериального права иностранного государства. Классическим примером "удачного" использования коллизионных норм страны места арбитражного разбирательства считается советская практика 1980-х гг. при рассмотрении споров между советскими и западногерманскими предприятиями в Арбитражном институте Стокгольмской торговой палаты. Советская сторона (продавец) регулярно выигрывала процессы благодаря коллизионным нормам шведского права, которые в отсутствие автономии воли сторон предписывали применение закона страны продавца (т.е. советского гражданского права). Арбитрами выступали представители советской и немецкой сторон, а председательствующего (которому принадлежал решающий голос) назначала Шведская торгово-промышленная палата. Шведский арбитр, не имевший представления о советском праве, всегда больше доверял суждениям советского арбитра, материальное право страны которого в итоге применялось1.

Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты является самым авторитетным из всех национальных МКА. Стороны многих коммерческих контрактов, не имеющих фактической связи с территорией Швеции, в арбитражной оговорке подчиняют свои споры МКА Швеции. Шведская доктрина уделяет особое внимание вопросам права, применимого арбитражем. Шведские специалисты определяют различные ситуации выбора применимого коллизионного права:

1) место проведения арбитража избрано сторонами. И практика, и принцип "разумности" предполагают применение коллизионного права места проведения арбитража. Если стороны по соглашению избрали определенное государство в качестве места арбитражного разбирательства, но не договорились о применимом праве, арбитрам следует обратиться к местным коллизионным нормам для установления применимого материального права. При решении коллизионного вопроса приоритет должно иметь право того государства, с которым сделка имеет наиболее тесную связь. Этот подход должен использоваться и институционными, и изолированными арбитражами;

2) место проведения арбитража определяется арбитрами, независимыми учреждениями или организациями, назначающими арбитров. Это более сложная ситуация. Например, в отдельных контрактах предусматривается, что при неизбрании арбитрами суперарбитра он назначается Торговой палатой в Стокгольме из числа определенных лиц. В этом случае местом проведения арбитража считается место жительства суперарбитра, и арбитраж должен исходить из предписаний коллизионного права государства места жительства суперарбитра.

В международной арбитражной практике отсутствует единый подход к тому, какие коллизионные нормы следует использовать для определения примененимого материального права. Одни арбитражные суды продолжают применять коллизионные нормы страны места нахождения арбитража, другие прибегают к кумулятивному применению коллизионных норм правовых систем, связанных с конкретным спором, третьи основывают выбор права на общих принципах коллизионного права, характерных для большинства стран.

Самым современным решением вопроса о порядке определения применимого права в МКА называют положения арбитражных регламентов "последнего поколения", принятых в последние годы крупными арбитражными центрами. Арбитрам предоставляется полная свобода в выборе применимого права. Они могут вообще отказаться от решения коллизионного вопроса - в п. 1 ст. 24 Арбитражного регламента Стокгольмской торговой палаты предусмотрено, что в отсутствие соглашения сторон о применимом праве арбитраж применяет материальные правовые нормы, которые он считает наиболее подходящими1. Этот подход к определению применимого права называется "прямым методом". Он заключается в установлении арбитрами применимого права не через коллизионные нормы соответствующего законодательства, а непосредственно на основе критерия "наиболее тесной связи" со спорным правоотношением.