Правовая система защиты контракта

Расссмотрим, как изменится матрица игры "Доверие", если появляется возможность защитить контракт с помощью правовой системы (табл. 2.7).

Таблица 2.7

Игра "Доверие" в условиях судебной защиты контракта

		Игрок В
		Сотрудничать	Присвоить выигрыш
Игрок А	Инвестировать	0,5; 0,5	0,5; -0,5
	Не инвестировать	0; 0	0; 0

Возможность судебной защиты контракта превращает игру, в которой игрок В обманывал игрока А, в игру с кооперативным решением, в которой А инвестирует, а В сотрудничает. Если А осуществляет инвестиции, а В не выполняет свои обязательства, то А получит компенсацию понесенных убытков. При этом мы предполагаем, что компенсация убытков увеличивает выигрыш игрока А до того уровня, на котором он находился бы, если бы его контрагент В не нарушил контракт. Если игрок В не выполняет свои обязательства по контракту, его выигрыш составит 1,0. Из этого выигрыша он должен компенсировать А инвестированную сумму (1,0) и выплатить компенсацию в размере 0,5. Поэтому в результате его выигрыш составит (-0,5), и лучшей стратегией для В будет сотрудничество, а нс нарушение взятых на себя обязательств. Итак, мы можем сформулировать вывод, что целью правовой защиты контрактов является создание условий для межвременного обмена (intertemporal exchange), при котором стороны неодновременно исполняют свои обязательства.

Наличие развитой правовой системы позволяет осуществлять защиту контрактов не самими экономическими агентами в частном порядке, а с помощью третьей стороны – государства. За счет этого достигается экономия от масштаба, что позволяет высвободить значительные средства за счет экономии на трансакционных издержках.

Правовая система включает в себя:

– законодательные органы и само законодательство;

– агентов (адвокатов, судей, арбитров, посредников и т.д.).

Если мы сравним правовые системы развитых стран и стран третьего мира, то увидим, что в развитых странах законы поддаются однозначной трактовке и основная масса правовых норм отвечает требованиям эффективности, а судьи независимы, они не преследуют собственные интересы, и граждане могут быть достаточно уверены в том, что результаты рассмотрения их дел будут зависеть от обоснованности иска, а нс от чьих-либо личных интересов. В странах третьего мира правовая защита слаба и неопределенна, законодательство неоднозначно, что порождает дополнительные издержки оценки законов; имеется большое количество законов, препятствующих экономической деятельности или нарушающих ее, а поведение агентов юридической системы характеризуется неопределенностью из-за коррупции, подверженности политическому влиянию и личным связям.

Однако даже в развитых странах правовая система обладает определенными недостатками, что ограничивает возможности ее использования как средства защиты контрактов. Приведем некоторые из них.

• Судебные процедуры обременительны, громоздки, требуют много времени и средств.

• Правовые нормы имеют общий характер и могут быть плохо приспособлены к определенной отрасли.

• Правовые нормы не учитывают изменения технологии и других аспектов, имеющих существенное значение для решения дела.

• Судьям может не хватать специальных знаний при решении конфликтов, которые возникли в связи с техническими вопросами.

• В международных конфликтах у судей не хватает власти, чтобы реализовать судебное решение.

• Нельзя не учитывать возможность коррупции, личный интерес судей и политическое влияние со стороны властей.

• Некоторые аспекты оппортунистического поведения могут не наблюдаться в суде. Как правило, непросто контролировать действия, которые уже были осуществлены, например в трудовых отношениях, в сложных деловых отношениях и в случае технологически сложных производственных процессов.

Но даже если у правовой системы не было бы перечисленных выше недостатков, сторонам все равно пришлось бы использовать частные механизмы защиты контракта. Это связано с самой природой и ограниченными возможностями тех средств судебной защиты, которыми они могут воспользоваться.

При заключении контракта, защищаемого правовой системой, сторона, которой было дано обещание, получает возможность подать иск, если должник по договору не выполняет свои обязательства. Средство судебной защиты, которым пострадавшая от нарушения контракта сторона может воспользоваться, – это в большинстве случаев возмещение ущерба, хотя в некоторых случаях пострадавшая сторона может подать иск о принудительном исполнении договора. Если пострадавшая сторона имеет право лишь на денежную компенсацию своих потерь, всегда остается риск того, что эти потери нс будут полностью возмещены, даже при условии, что все издержки подачи иска – гонорар адвокатов, судебные издержки будут возложены на сторону, нарушившую контракт.

Можно выделить две основные причины, по которым возмещение ущерба не будет полным. Во-первых, кредитор по договору не получит возмещение ущерба, который суд сочтет слишком отдаленным или спекулятивным. Например, школа может подать иск о возмещении ущерба, причиненного в результате ухода учителя во время учебного процесса. Однако подтвердить этот ущерб в суде, если он не был предусмотрен в качестве заранее оцененных убытков в договоре с учителем, будет крайне сложно, хотя такой ущерб может быть вполне реальным.

Во-вторых, величину причиненного ущерба будет оценивать суд – третья сторона, и всегда сохраняется опасность, что эта оценка разойдется с оценкой причиненного ущерба самой пострадавшей стороной, поэтому возмещение, которая она получит, окажется недостаточным. Никакое условие договора не сможет гарантировать полную защиту кредитора по договору от этой опасности. И никакое изменение правовой доктрины не сможет до конца решить данную проблему, поскольку она возникает вследствие того, что третья сторона наделяется правомочиями по определению ценности обещания, которое дается стороной, нарушившей договор.

Американский ученый, специалист в области экономики и права Л. Бернштейн, исследовавшая контрактные отношения в среде торговцев бриллиантами, отмечает преобладание сделок, не подпадающих под действие закона. В качестве одной из основных причин нежелания торговцев бриллиантами использовать защищенные законом контракты она называет недостаточный размер возмещения убытков пострадавшей в результате нарушения договора стороны, которое может быть присуждено судом. Так, суды неохотно присуждают выплату упущенной выгоды пострадавшей стороне. Если торговец не поставляет алмаз, то упущенную выгоду другой стороны очень трудно подсчитать. Прибыль дилера от необработанного алмаза тесным образом зависит от его социальных связей, его мастерства как огранщика и его способности выбрать огранку, которая пользуется в данный момент наибольшим спросом на рынке.

Аналогичным образом, когда покупатель нарушает обязательство выплатить деньги, очень трудно (а порой даже невозможно) определить прибыль, которую продавец получил бы, если бы инвестировал деньги, которые ему должны были заплатить. Ценность упущенных возможностей по самой своей природе является величиной весьма спекулятивной. Рассчитывая упущенные возможности, суд в этом случае присудит выплату процентов на эту сумму, однако это имело бы смысл, если бы у пострадавшей стороны был доступ к рынку капитала. Однако типичный торговец алмазами не имеет доступа к рынку капитала и не располагает свободной наличностью. Если, к примеру, судебное разбирательство длится три года, а спорная сумма достаточно велика, то пострадавшая сторона терпит серьезные финансовые потери, которые суд не принимает во внимание^[1].

Именно этой причиной – сложностью оценки величины причиненного ущерба – объясняется применение в некоторых случаях, когда опасность недостаточной компенсации особенно сильна вследствие уникальности заключенного контракта (например, договор о продаже дома), другого средства судебной защиты – принудительного исполнения договора, являющегося самым сильным средством защиты, которое может предложить правовая система. Но даже это средство судебной защиты по ряду причин не способно полностью защитить сторону, которая может пострадать от неисполнения договора. Нарушившая договор сторона может оказаться неспособной исполнить решение суда (например, окажется неплатежеспособной или заключит и нарушит сразу несколько договоров и т.д.).

Применение более жестких санкций за нарушение договора – заключение в тюрьму, физическое наказание или даже смертный приговор – повысит надежность договорных обязательств, но цена, которую придется за это заплатить, будет слишком высокой. Подобный правовой режим отрицательно скажется на стимулах к заключению контрактов, не говоря уже о других негативных побочных эффектах – одичанию людей и их моральной деградации. Поэтому американский ученый-правовед, специалист в области экономики права Э. Кронмэн формулирует общее правило выбора способа защиты контракта: "...там, где предельные издержки повышения безопасности обмена путем усиления средств судебной защиты сторон превышают предельные выгоды от этого, закон возлагает задачу дальнейшего повышения своей безопасности на сами стороны"^[2].

Вследствие того, что никакая система правовой защиты контракта (даже самая суровая) не может до конца устранить риск оппортунизма, стороны контракта будут продолжать использовать доступные им частные средства защиты. Различие между частными и государственными механизмами защиты имеет скорее всего не качественный, а количественный характер – это различие в относительных издержках использования различных механизмов защиты контракта. Все средства защиты договоров связаны с определенными издержками. Например, залоги и обеспечение могут быть связаны с временной передачей имущества в руки стороны, которая не сможет использовать его так же эффективно, как другая сторона, что будет означать временную неэффективность использования этого ресурса. Относительные предельные издержки использования каждого из этих способов сокращения риска будут определять, какой из них выберут сами стороны. Но ни один из них не может устранить риски до конца.

По всем приведенным причинам правовая система защиты контрактов в любой экономике дополняется механизмом репутации. Уровень доверия в обществе имеет решающее значение для снижения трансакционных издержек. Кроме того, механизм репутации играет решающую роль в защите контрактов в теневом бизнесе, поскольку предприниматели, работающие в этой сфере экономики, не могут воспользоваться правовой защитой.

В каких случаях механизмы репутации более действенны, чем правовая система? Механизмы репутации будут обладать преимуществом перед правовой системой, когда:

– информация известна, но се трудно наблюдать со стороны (поп-verifiable information);

– особое значение имеет скорость разрешения споров;

– проблемы слишком сложны, чтобы их можно было решить в суде с низкими издержками или их решение требует специальных знаний;

– государственные институты неэффективны из-за коррупции или бюджетных ограничений;

– особое значение имеет сохранение секретного характера сделок. Так, в среде торговцев алмазами возник тщательно продуманный внутренний набор правил с характерными институтами и санкциями, которые регулировали разрешение споров между членами этого сообщества. Одним из объяснений этого предпочтения неформальных соглашений является норма "секретности", которая была распространена в этой среде^[3].

Защита контрактов с помощью механизма репутации требует меньше издержек, чем правовая защита. Группы людей, которые могут воспользоваться механизмом репутации, имеют конкурентные преимущества перед теми, кто вынужден прибегать к дорогостоящей и менее надежной формальной организации, защищающей контракты (например, к судебной защите).

Примером здесь могут служить небывалые успехи, достигнутые старообрядцами в текстильной промышленности России. Эти успехи имеют в том числе институциональное объяснение^[4]. Помимо интенсивного труда по 10–12 часов, бережливости при расходовании средств и преимущественном вложении их в расширение дела, немаловажную роль в этом успехе сыграло доверие со стороны односельчан, которые давали купцам-старообрядцам деньги под незначительные проценты, что открывало для них возможность аккумулировать ресурсы для модернизации текстильного производства.

Купцы-старообрядцы имели возможность использовать неформальные механизмы принуждения к соблюдению контракта вместо правовой системы, обезличенный рыночный механизм использовался ими в слабой степени. Начиная с XVII в. они применяли бездокументную форму заключения сделки ко всей массе товаров, что позволяло в два-три

раза ускорить торговый цикл и, как следствие, увеличить прибыль с оборота^[5].

Однако у механизма репутации есть и негативные стороны. В странах с недостаточной правовой защитой контрактов механизм репутации начинает играть непропорционально большую роль и может стать препятствием на пути развития разделения труда и обмена. Социальная структура оказывается сегментированной, т.е. разбитой на отдельные изолированные сообщества, где индивид устанавливает социальные и экономические связи в основном с членами особых религиозных, этнических или семейных групп. Защита контрактов осуществляется в них посредством "неформальных" экономических и социальных институтов, а круг участников этих сообществ ограничивается людьми, способными поддерживать личные связи.

Отношения с лицами, не входящими в неформальную сеть, не будут поддерживаться коллективным наказанием со стороны всех членов сети, эти контракты будут защищены лишь двусторонним механизмом репутации. Более того, члены замкнутого сообщества по стратегическим соображениям вынуждены игнорировать обвинения, которые высказывают аутсайдеры в отношении агентов – членов данного сообщества. Ведь если бы члены коалиции верили на слово аутсайдерам, то агент мог бы подвергнуться шантажу со стороны лиц, не входящих в данное сообщество. Это привело бы к понижению вероятности его найма, если он был честен в сделках с другими купцами (hh), что повысило бы оптимальную заработную плату (W*)^[6]. В то же время обвинения, высказываемые инсайдерами, не игнорируются, поскольку их легче проверить, а также потому, что, обвиняя агента, купец – член данного сообщества подвергает риску свою собственную репутацию. Так, в сообществе еврейских торговцев алмазами достоверность информации обеспечивается, с одной стороны, третейской коллегией Клуба торговцев алмазами, которая состоит из инсайдеров, прекрасно знакомых с особенностями отрасли и трудностями, возникающими при заключении контрактов о торговле алмазами, с другой – строгими иудейскими законами, которые досконально регулируют распространение информации о членах сообщества, определяют, какую информацию можно и нужно обнародовать, а какую – запрещено^[7].

Механизм многосторонней репутации не действует в отношениях между членами сообщества и аутсайдерами. Поэтому, когда член определенной группы или сети вступает в экономические отношения с агентом за пределами своей сети, вознаграждение, которое он должен заплатить агенту, будет выше, чем вознаграждение, которое он платит контрагенту из своей сети. Это более высокое вознаграждение и перспектива его получения в будущем должны создавать стимулы для того, чтобы агент всякий раз оправдывал доверие. Поэтому отношения внутри сети будут более выгодными по сравнению с отношениями за ее пределами и многие возможности взаимовыгодного обмена в экономике останутся неиспользованными.

В переходных экономиках потребность в защите контрактов удовлетворяется не только с помощью правовой системы, которая поддерживается государством, но и в значительной степени частными институтами, в основе которых лежит механизм репутации. Эти институты возникают стихийно и способны поддержать эффективный обмен в краткосрочном периоде. Но они обладают удивительной способностью к самосохранению и могут оказывать глубокое и долгосрочное воздействие на развитие общества. Однако в долгосрочном плане они не обязательно являются оптимальными.