Понятие и ОГЛАВЛЕНИЕ банковской деятельности
Банковская деятельность – один из видов общественной деятельности, в которой реализуются денежные экономические отношения в современном обществе. Перераспределение денежных потоков как в наличной, так и безналичной формах осуществляется в процессе банковской деятельности в рамках банковской системы любой страны. В силу участия банковской системы в указанном перераспределении денежных потоков, от которых зависит не только деятельность клиентов банковской системы, но и иных, связанных с ними лиц, банковская деятельность принимает публичный характер, а сами участники банковской системы становятся публичными субъектами.
Банковская система (в совокупности любых ее элементов) приходит в движение в процессе банковской деятельности, признаками и элементами которой, по мнению профессора А. Г. Братко, являются предмет, цели, субъекты, ОГЛАВЛЕНИЕ и правовое регулирование банковской деятельности[1].
Все отношения между элементами банковской системы возникают, изменяются и прекращаются в связи с осуществляемой ими банковской деятельностью[2].
Ученые различают основную и вспомогательную банковскую деятельность[3]. Основная банковская деятельность – деятельность кредитной организации, которая включает банковские операции и сделки. Вспомогательная –деятельность, направленная на обеспечение благоприятных и безопасных условий осуществления основной банковской деятельности, например охрана, система безопасности и иные аналогичные виды деятельности специальных подразделений кредитной организации[4].
Кроме того, к банковской деятельности следует относить и конструирование банковской системы, налаживание взаимодействия ее элементов[5].
В целом, можно утверждать, что банковская деятельность является:
– одним из видов финансовой деятельности публичного субъекта, поскольку в процессе банковской деятельности происходят процессы, опосредующие аккумулирование, перераспределение и использование финансовых денежных потоков в масштабах государства. В силу этого банковская деятельность как особый вид деятельности, в котором присутствует публичный интерес, регулируется финансово-правовыми нормами, содержащимися в специальных законах;
– видом предпринимательской деятельности. Она основывается на сделках, которые оформляют отношения кредитных организаций с иными организациями. Предпринимательские и гражданско-правовые аспекты банковской деятельности регулируются соответствующими отраслями права.
Законодательство РФ достаточно подробно регулирует банковскую деятельность. В частности, ст. 2 Закона о банках определяет, что правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией РФ, Законом о банках, Законом о Банке России, другими федеральными законами, нормативными актами Банка России.
Итак, банковская деятельность регулируется прежде всего специальным законом – Законом о банках. Однако законодательное определение банковской деятельности даже в этом Законе отсутствует. Перечень ключевых определений, содержащихся в ст. 1 указанного Закона, ограничивается только определениями субъектов, осуществляющих эту деятельность (кредитные организации, банки, небанковские кредитные организации, иностранные банки), но не указывает, что собственно означает понятие "банковская деятельность".
Возникает неопределенная ситуация, когда понятие "банковская деятельность" используется в законодательстве, но легального определения таковой нет, несмотря на то, что сама эта деятельность согласно Закону о банках может осуществляться только на основании лицензии, а ее незаконное осуществление влечет за собой наказание вплоть до уголовного (ст. 172 УК РФ).
Большинство существующих в юридической литературе дефиниций определяют банковскую деятельность через осуществление банковских операций (перечисленных в Законе о банках) на основании лицензии, выданной Банком России.
Таким образом, в узком смысле слова банковскую деятельность можно определить как подлежащую лицензированию Банком России деятельность специального субъекта (кредитной организации) по осуществлению совокупности банковских операций с целью извлечения прибыли посредством использования различных финансовых инструментов (банковских продуктов).
В свою очередь, понятие "банковская операция" является достаточно широким и используется в законодательстве в разных значениях в зависимости от контекста и нормативного акта. Например, Закон о банках в ст. 5 толкует понятие банковской операции через перечисление конкретных видов гражданско-правовых сделок, совершаемых кредитными организациями на основании лицензии, выданной Банком России. Помимо банковских операций, перечисленных в ч. 1 упомянутой статьи, законодатель в ч. 3 этой же статьи указал перечень сделок, которые вправе осуществлять кредитные организации, а в ч. 4 – расширил этот список до "иных сделок". Следует отметить, что содержащиеся в Законе о банках понятия и виды банковских операций и сделок кредитных организаций не совпадают с законодательным определением понятия "сделки", содержащимся в ст. 153 ГК РФ. В гражданско-правовом смысле понятие банковской операции может совпадать с понятием сделки, включая в себя одну сделку, но может включать в себя и несколько сделок. Например, обозначенная в Законе о банках такая банковская операция, как выдача банковской гарантии, всегда сопровождается совершением нескольких сделок: сделка по выдаче гарантии, совершаемая между банком-гарантом и клиентом- принципалом, и сделка по реализации гарантии, совершаемая между банком-гарантом и бенефициаром – контрагентом клиента-принципала.
Отделяя от понятия банковской операции другие гражданско-правовые сделки, совершаемые кредитными организациями, но не относящиеся в значении Закона о банках к банковским операциям, данный Закон относит к числу сделок также иные операции кредитных организаций, в частности, операции с драгметаллами, лизинговые операции и т.п. В связи с этим следует отметить, что значения понятий "банковские операции" и "операции банков", используемых в нормативных документах, регулирующих банковскую деятельность, не совпадают. В последнем случае отражается обычно экономическое ОГЛАВЛЕНИЕ и фактическая сущность действий кредитной организации, которые могут не сопровождаться его отношениями с клиентами и иными контрагентами. Например, в Положении о порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монеты Банка России в кредитных организациях на территории РФ, утвержденном Банком России 24 апреля 2008 г. № 318-П, Банк России называет операциями такие действия кредитных организаций с наличными деньгами, как загрузка и изъятие наличных денег в банкомат, терминал, сейф, и т.д. В то же время в Законе о банках данные операции не названы в числе банковских операций.
Поскольку Закон о банках определяет, что банковские операции могут осуществляться только кредитными организациями на основании лицензии, выданной Банком России, следовательно, "иные сделки" и операции могут осуществляться и другими субъектами без лицензии. Исключением являются Банк России и Внешэкономбанк, которые осуществляют некоторые виды банковских операций, действуя без лицензий на основании специальных законов, регулирующих их деятельность.
Таким образом, в значении, предусмотренном Законом о банках, банковские операции характеризуются следующими свойствами:
– это – сделки кредитных организаций, которые предусматривают двусторонние отношения кредитной организации с клиентом (контрагентом);
– они указаны в специальном источнике права – Законе о банках;
– право их осуществления закреплено за кредитными организациями;
– они требуют наличия лицензий для своего осуществления;
– используются как критерий, отличающий правоспособность кредитных организаций от всех иных субъектов коммерческой деятельности.
Учитывая, что под деятельностью обычно понимается совокупность постоянно совершаемых однородных действий, можно утверждать, что банковская деятельность – совокупность банковских операций, определенных Законом о банках, постоянно осуществляемых кредитными организациями, которая отличает кредитные организации от иных субъектов, осуществляющих сделки, имеющие такую же экономическую сущность.
Вместе с тем определение банковской деятельности только через перечень лицензируемых банковских операций, закрепленный в Законе о банках, недостаточен для уяснения сущности и содержания банковской деятельности, поскольку отдельные виды операций, осуществляемых кредитными организациями, могут осуществляться и другими (не кредитными) организациями. Например, отправление почтовых денежных переводов органами почтовой связи по своей форме, содержанию и экономической сути не отличается от операций денежных переводов по поручению физических лиц без открытия банковского счета, осуществляемых кредитными организациями на основании лицензии Банка России. Тем не менее организациям почтовой связи для осуществления указанных операций лицензия Банка России не требуется. Так же и Внешэкономбанк на основании Закона о банке развития осуществляет банковские операции без получения лицензии.
В условиях общей правовой неопределенности попробуем, тем не менее, определить понятие "банковская деятельность":
– через ОГЛАВЛЕНИЕ норм Закона о банках;
– с учетом сформулированного выше (см. 1.1) содержания понятия "банковская система" в узком смысле (Банк России и банки) и в широком смысле (Банк России, банки, небанковские кредитные организации, прочие структуры, деятельность которых неразрывно связана с банковской деятельностью).
Поскольку собственно банковская деятельность (в узком смысле), исходя из буквального смысла понятия "банковская" означает – "осуществляемая банками", и является деятельностью банков в буквальном значении понятия "банк", необходимо определить, чем именно банк отличается от иных участников общественных отношений.
Основным отличием банка от иной (небанковской) кредитной организации согласно ст. 1 Закона о банках является возможность осуществления только банками совокупности конкретных банковских операций, образующих своеобразную "триаду":
– привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц;
– размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие;
– ведение банковских счетов физических и юридических лиц.
Поскольку именно эта "триада" операции (привлечение, учет на счетах, размещение денежных средств) и отличают банки от всех иных организаций, в том числе – небанковских кредитных организаций, то, представляется, что именно указанная совокупность операций должна использоваться в качестве основы для определения банковской деятельности в узком смысле слова.
Кроме того, согласно ч. 6 ст. 5 Закона о банках кредитным организациям, которые осуществляют банковские операции, запрещается осуществлять производственную, торговую и страховую деятельность. Поэтому, полагаем, указанный запрет также должен учитываться в определении банковской деятельности.
При наличии системности, постоянства, целенаправленности и исключительности (лицензирование и запрет на иные виды деятельности) осуществление указанных операций преобразуется в банковскую деятельность.
Тем не менее Закон о банках регулирует банковскую деятельность не только в прямом значении этого понятия. Ввиду того, что банковская деятельность опосредует денежный оборот, который является одним из основных элементов экономики, эта деятельность в отличие от иных видов деятельности подвергается особо усиленному регулированию и контролю со стороны государства в целях обеспечения экономической стабильности. Данное условие воплощается в лицензировании банковской деятельности.
• Банковская деятельность (в узком смысле) – совокупность осуществляемых на основании лицензии Банка России действий по осуществлению кредитными организациями банковских операций по привлечению денежных средств, их учету на открываемых для этого банковских счетах, а также возмездному и временному распоряжению этими денежными средствами от своего имени, при условии запрета совмещения указанных действий со страховой, торговой и производственной деятельностью.
Осуществление иных банковских операций, перечисленных в Законе о банках, не является существенным для определения банковской деятельности в узком смысле, поскольку они могут осуществляться иными организациями как на основании лицензии Банка России, так и без оной, например, переводы денежных средств по поручениям физических лиц без открытия счета.
Говоря о лицензировании как одном из разрешительных инструментов правового регулирования банковской деятельности, следует отметить, что лицензирование как разрешение предполагает также необходимость и последующего контроля за лицензируемой деятельностью не только на стадии выдачи, но и на стадии использования лицензии. Соответственно, банковская деятельность как всякая лицензируемая деятельность требует соблюдения определенных условий, без которых ее осуществление невозможно. Это соблюдение контролируется специальными уполномоченными государством субъектами.
Следовательно, особенность банковской деятельности определяется не только совершением определенного набора видов банковских операций, но и тем, в каких условиях и каким образом они осуществляются и как регулируются, а также тем, что она неразрывно связана с функциями контроля и регулирования со стороны уполномоченного на то (лицензирующего) лица (органа). Как исключение, следует также учитывать, что в отдельных случаях, предусмотренных специальными законами, банковская деятельность может осуществляться и без лицензий, например, Банком России и Внешэкономбанком.
• Банковская деятельность (в широком смысле) – совокупность следующих трех ее направлений:
– контролируемая Банком России деятельность экономических субъектов по совершению банковских операций, выполняемая на основании специального разрешения (лицензии), выданного Банком России, или на основании специального закона;
– деятельность Банка России, связанная с выдачей и контролем соблюдения условий использования данной лицензии и совершения банковских операций;
– вспомогательная банковская деятельность, направленная на обеспечение благоприятных и безопасных условий осуществления основной банковской деятельности.