Понятие контрафактной продукции

Термин "контрафакт" происходит от лат. contrafactio – подделка. Действующее законодательство не содержит легального определения контрафакта, но дает определение контрафактного материального носителя. В случае когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены РИД или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными (п. 4 ст. 1252 ГК РФ).

Из данного определения следует, что к числу объектов правоотношений в области оборота контрафактной продукции относятся:

– исключительное право на охраняемый РИД или средство индивидуализации;

– материальные носители, в которых выражен РИД или средство индивидуализации;

– оборудование, прочие устройства и материалы, применяемые для изготовления материальных носителей, использование которых приводит к нарушению исключительного права;

– любые действия по незаконному обороту таких материальных носителей или оборудования;

– средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение), которые оказываются тождественными или сходными до степени смешения, и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты.

Правовой режим представляет собой нормативно-определенные правила относительно того или иного предмета отношений, которые обязательно должны соблюдаться участниками отношений по поводу этого предмета^[1]. Правовым режимом "отличаются друг от друга различные объекты гражданского оборота, и именно эта их сторона имеет значение для гражданского права"^[2].

В. Н. Лопатин предлагает определять режим контрафакта через наличие специального объекта и специфические правила, определяющие особенности его оборота.

1. Контрафактом являются материальные носители и специальное техническое оборудование, предназначенное для изготовления указанных носителей. Соответственно, контрафакт обладает признаком овеществленности, поскольку все явления, которые охватываются данным понятием, представляют собой физически осязаемые телесные вещи. Как следствие, нарушение интеллектуальных прав, не связанное с содержащими охраняемые объекты интеллектуальной собственности материальными носителями (например, бездоговорное публичное исполнение музыкального произведения), контрафактом не является.

2. Соответствующий осязаемый объект должен содержать охраняемый законом РИД (например, промышленный образец) и (или) приравненное к нему средство индивидуализации (например, товарный знак) либо должен быть предназначен для изготовления или иного использования вещей, содержащих РИД или средства индивидуализации. При этом конкретный технический способ нанесения или включения РИД или средства индивидуализации соответственно на (в) материальный носитель значения не имеет.

3. Соответствующий материальный носитель должен быть изготовлен, а специальное оборудование должно применяться в целях изготовления материальных носителей при отсутствии разрешения правообладателя, т.е. с нарушением исключительного права, и далее использоваться (храниться, перевозиться и т.п.) также без разрешения правообладателя^[3].

Наиболее масштабным является тиражирование и распространение контрафактных носителей, например, такое как производство и распространение контрафактных носителей с программными продуктами.

Программное обеспечение делового назначения реализуется в розничной торговле в основном в виде коробочных версий. Для правомерно введенных в гражданский оборот экземпляров таких программных продуктов, как правило, характерны следующие признаки:

• передаваемый покупателю носитель и пакет сопроводительных материалов упакованы в картонную коробку, которая выполняется типографским способом с использованием многокрасочной печати. На упаковку наносятся выходные данные производителя, его товарные знаки, артикульный номер продукта;

• внутри коробки содержатся сопроводительные документы (руководство пользователя и регистрационная карточка конечного пользователя программ, которые применяют многие фирмы для последующей технической поддержки, иногда – лицензионное соглашение). Техническое руководство пользователю по установке и основным навыкам работы с продуктом выполнено в виде буклета, где описаны основные функции продукта и даются рекомендации по его установке и использованию;

• программные продукты некоторых производителей комплектуются техническими средствами защиты (ключевыми дискетами, аппаратными ключами защиты), без наличия которых легальные копии программ функционировать не смогут;

• некоторые программные продукты содержат сертификат подлинности, обладающий различными средствами защиты (водяные знаки, голографические и термочувствительные полоски). Сертификат подлинности располагается на коробке, содержащей программный продукт, или вкладывается в нее;

• на нерабочую поверхность носителя (CD-ROM) чаще всего наносится специальная маркировка с указанием названия продукта, наименования правообладателя и номера продукта по внутрифирменному рубрикатору или регистрационного номера комплекта;

• программные продукты практически никогда не выпускаются в "сборниках", на одном компакт-диске содержится лишь один программный продукт.

Примером использования контрафактной продукции в области программного обеспечения является установка нелегальных экземпляров программ для ЭВМ на жесткий диск персональных компьютеров и продажа таких компьютеров вместе с программным обеспечением. Фирмы, реализующие персональные компьютеры с предустановленным программным обеспечением, имеют конкурентное преимущество перед продавцами компьютерной техники, которые такой предустановки не производят.

Следующим видом контрафакта является установка и настройка нелицензионных версий программного обеспечения по заказу пользователя. Такие действия могут быть квалифицированы соответствующими статьями УК РФ: ст. 146 "Нарушение авторских и смежных прав" – незаконное копирование и распространение программного продукта и ст. 272 "Неправомерный доступ к компьютерной информации". Под компьютерной информацией понимаются сведения (сообщения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи. В случае, когда такие лица не имеют официального статуса предпринимателя, такая деятельность дополнительно может быть квалифицирована как незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ).

На практике встречаются ситуации, когда добросовестный пользователь вводится в заблуждение относительно лицензионности поставленного ему программного продукта. Пользователю, например, могут выписываться счета на поставку легального продукта, его могут даже снабдить фрагментами документации на программу, но в итоге у него на компьютере оказывается "пиратская" версия. В тех случаях, когда пользователь после внесения соответствующей предоплаты не получает полноценный лицензионный продукт, можно говорить о посягательстве на собственность в форме мошенничества (ст. 159 УК РФ).

Нелегальное распространение программного обеспечения, аудиопрограмм, фонограмм и других РИД по электронной почте, через Интернет или Интранет наносят огромный ущерб разработчикам и являются наиболее частым нарушением прав правообладателей.

Нарушением авторских прав являются действия, осуществляемые без согласия правообладателя, к которым можно отнести:

• загрузку любого произведения, в том числе программ и (или) их компонентов, электронной документации, на сервер в сети Интернет. Поскольку исключительное право на воспроизведение нарушается самим фактом копирования файлов, не имеет значения цель размещения материалов (например, "только для зарегистрированных пользователей", "для личных нужд хозяина сайта" и т.д.), а также то, ограничен ли доступ к ресурсу (пароли для пользователей и "проверенных партнеров" и т.п.);

• пересылку любого произведения, в том числе программ и их компонентов по сети, посредством электронной почты или иных программ обмена данными;

• открытие общего доступа к сетевому ресурсу (в том числе с парольной идентификацией), например к диску или директориям, содержащим легальные копии программ и (или) их компонентов, таким образом, что третьи лица получают возможность скопировать эти программы.

Можно выделить несколько типов нарушений, допускаемых конечными пользователями.

Первый тип – полное нелицензионное использование. Имеются в виду случаи, когда у организации нет ни одного законно приобретенного экземпляра используемого программного обеспечения.

Второй тип – выход за пределы установленных правообладателем условий использования конкретного экземпляра программы для ЭВМ.

Наиболее типичный способ выхода за пределы лицензионных условий – превышение числа рабочих мест. Данная ситуация характерна для ПО, использующегося в многопользовательском режиме, более чем на одном рабочем месте. Например, организация приобретает лицензию для использования программы для ЭВМ на пяти рабочих местах, а использование производится на 20 компьютерах.

В связи с тем что установлена презумпция однопользовательской лицензии, при наличии лицензионного экземпляра программного продукта установка его на многих компьютерах также является правонарушением. Надо учитывать, что если программы лицензируются на определенное количество рабочих мест или локальных сетей (сетевые версии), а не на организацию в целом, то количество приобретаемых экземпляров сетевых версий программного продукта должно соответствовать числу подразделений, имеющих собственные локальные сети, в которых планируется использовать данный продукт. Некоторые правообладатели оговаривают возможность использования сетевых версий программ только на компьютерах, подключенных к локальной сети в пределах одного здания.

Третий тип (менее распространенное, но также встречающееся нарушение) – использование наряду с легально приобретенными базовыми компонентами дополнительных (но уже нелицензионных) компонентов, существенно расширяющих общую функциональность системы. Например, приобретается локальная версия продукта, а фактически на компьютеры производится установка сетевой версии со взломанной системой защиты. Очевидно, осознавая преимущества сервисов, которыми обеспечиваются лицензионные экземпляры программного обеспечения, и приобретая минимальное количество лицензий, недобросовестные пользователи все же получают поддержку разработчика (пусть и не совсем полноценную). К тому же создается видимость хоть какого-то юридического прикрытия, ведь определенное количество лицензий все же имеется в наличии, и, если повезет, не очень дотошные проверяющие могут не заметить несоответствия и ответственности удастся избежать. Разновидностью такого рода нарушений является несоблюдение разработчиками порядка использования и распространения компонентов третьих лиц в составе собственных продуктов.

При этом необходимо понимать, что использование статей ГК РФ, которые позволяют использовать произведение свободно или без разрешения автора или без выплаты вознаграждения авторам, касаются только правомерно введенных экземпляров, к контрафактным экземплярам данные исключения не имеют никакого отношения.