Понятие девелопмента
Понятия "девелопер" и "девелопмент", хотя и не столь часто применяются в правотворческой деятельности, все же встречаются в ряде нормативных правовых актов. Например, на федеральном уровне мы можем встретить их в Федеральной целевой программе "Жилище" на 2002–2010 годы[1]. В ней упомянута необходимость развития девелопмента, под которым понимается рыночная деятельность, связанная с обустройством территорий, предназначенных для жилищного строительства, коммунальной инфраструктурой. При этом в Федеральной целевой программе "Жилище" на 2011–2015 годы[2] данный термин отсутствует. Приказом Минэкономразвития России от 30 января 2009 г. № 31 "О мерах по реализации в 2009 году мероприятий по государственной поддержке малого и среднего предпринимательства" "участие как девелопера (на разных стадиях девелопмента) в не менее чем одном масштабном проекте" является одним из главных условий для отбора инвестиционных консультантов, заключения которых требуются для бюджетного субсидирования проектов создания промышленных объектов и технопарков. При этом определение обоих рассматриваемых терминов, как, впрочем, и соответствующие отсылочные нормы в указанном подзаконном акте отсутствуют.
Более активно используется рассматриваемая терминология в законодательстве субъектов РФ. В частности, в п. 2.2.4 постановления Правительства Москвы от 3 июля 2007 г. № 576-ПП под девелоперской деятельностью понимается "строительство и (или) реконструкция объектов недвижимости в целях последующего использования акционерным обществом более 50% вновь построенных и (или) реконструированных площадей не в соответствии с основным уставным видом деятельности путем продажи или передачи в аренду неопределенному кругу лиц".
Согласно приказу Минэкономразвития России от 24 апреля 2013 г. № 220 "под девелопером частного промышленного парка... понимается юридическое лицо, отвечающее следующим требованиям: в собственности или долгосрочной аренде... юридического лица имеется земельный участок, на котором расположен частный промышленный парк; юридическое лицо осуществило инвестиции в создание (реконструкцию) объектов... инфраструктуры земельного участка, на котором расположен парк. Девелопер может являться управляющей компанией частного промышленного парка"[3].
Из представленных примеров употребления терминов "девелопер" и "девелопмент" можно сделать ряд выводов.
Во-первых, различия в имеющихся дефинициях носят весьма существенный характер, что еще раз подчеркивает отсутствие унифицированного взгляда авторов нормативных документов на рассматриваемые понятия и сферу деятельности как таковую.
Во-вторых, представленные дефинитивные нормы крайне усеченно определяют девелопмент и могут корректно использоваться лишь для целей реализации подзаконных актов, которыми они закреплены.
Наконец, в-третьих, отсутствие в нормативных документах, использующих понятия "девелопер" или "девелопмент", их дефиниции приводит, как минимум, к возможности крайне широко трактовать соответствующие положения, а как максимум – к некорректному их исполнению. С учетом того, что обозначенными нормативами в основном регламентируются имущественные правоотношения, в частности в отдельных случаях производится регулирование распределения средств бюджетной системы РФ, существующее положение видится особенно вопиющим.
Показательным в связи с этим является тот факт, что, несмотря на широкое распространение девелоперской деятельности в России в последнее десятилетие, рассматриваемые понятия ни разу не только не были определены, но и за редким исключением, обусловленным терминологией, избранной участниками судебных процессов, не употреблялись в актах, изданных судами высшего звена, что, по-видимому, связано с более осторожным отношением судебной власти к использованию не определенной законодательством терминологии. Несколько более свободны в этом отношении суды низших звеньев, хотя и они отдают предпочтение более традиционному в юридическом сообществе и урегулированному на законодательном уровне понятийному аппарату. Так, крайне интересным представляется пояснение, фигурирующее в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2006 г. № 09АП-6877/2006-АК по делу № А40-13858/05-129- 100, в котором указано, что "специфика девелоперской деятельности заключается в эффективном привлечении финансовых ресурсов для финансирования сделок по приобретению недвижимого имущества в целях его дальнейшего улучшения для сдачи в аренду или продажи". Несколько более широкая трактовка дается в Решении Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-67067/06-142-435, в котором девелоперская деятельность (реализация девелоперских проектов) трактуется как "организация строительного процесса от этапа идеи, разработки стратегии, проектирования и строительства до ввода созданного объекта недвижимости в эксплуатацию с последующим управлением объектом". Последнее определение видится нам, хотя и излишне императивным в смысле отсутствия оговорок о возможности исключения из функций девелопера при реализации отдельных проектов некоторых функций, но тем не менее наиболее научным и основанным на существующей практике ведения данного вида бизнеса.
Таким образом, констатируем, что хотя судебная практика, как правило, несколько опережает правотворческий процесс в формировании правовой позиции в отношении вновь возникающих общественных явлений, в данном случае и органами судебной власти не выработано консолидированного отношения к понятиям девелоперской деятельности и субъектам ее осуществляющим. Однако следует признать, что приведенные выше выдержки из судебных актов демонстрируют определенные подвижки в данном направлении. Крайне востребованным именно сегодня в период отсутствия специального законодательного регулирования девелопмента представляется выработка на уровне судов высшего звена дефиниций рассматриваемых терминов, возможно, путем издания специального информационного письма Президиумов Высшего Арбитражного и Верховного судов РФ. Подобный шаг будет являться отправной точкой для унификации позиции по отношению к девелопменту как для судов низших звеньев, так и для чиновничества иных ветвей власти, а также для теоретиков и практиков юриспруденции. Для принятия данного акта есть и более прагматические мотивы, связанные, например, с определением минимального комплекса обязательств, принимаемых на себя девелоперами, неисполнение которых в рамках смешанных договоров, часто заключаемых профессиональными участниками девелоперского рынка, будет трактоваться как недостижение их цели со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями. Сегодня нередко исполнение девелопером каждого отдельного элемента его функций расценивается как выполнение относительно самостоятельной части комплекса обязательств без учета направленности его контрагента на достижение конкретного результата.
Рабочее понятие девелоперской деятельности представляет собой разновидность предпринимательской деятельности комплексного характера, которое имеет целью качественное преобразование различных видов недвижимого имущества, направленное на увеличение его капитализации. Главными проблемами установления содержания понятия "девелоперская деятельность" являются отсутствие, с одной стороны, некоего набора "уникальных" действий, не осуществляемых иными субъектами отраслей хозяйствования, а с другой – консолидированной позиции относительно круга неизменных функций, которые обязан брать на себя девелопер; ведь, как уже упоминалось, в ходе различных проектов обязанности девелоперов могут быть абсолютно разнородными. В качестве примера можно привести компанию "Штокман Девелопмент АГ" (Shtokman Development AG) – совместное предприятие, учрежденное 15 февраля 2008 г. для решения задач финансирования, проектирования, строительства и эксплуатации объектов первой фазы освоения Штокмановского газоконденсатного месторождения[4]. Из этого следует вывод, что основными отличительными чертами девелоперской деятельности являются не конкретизированный набор функций, но отнесение ее к сфере строительства и оборота недвижимости, а также исключительно предпринимательский характер, т.е. наличие в качестве основной цели извлечение прибыли. Кроме того, данный вид деятельности отличают специфическая цель, которая заключается не только и не столько в увеличении стоимости объектов недвижимого имущества, а скорее, в изменении потребительских свойств данных объектов, а также комплексность и организационная направленность деятельности с элементами посредничества.
В первую очередь необходимо вспомнить, что основная масса профессиональных участников строительной отрасли действует на основании специализированных правовых конструкций и обладает соответствующим статусом. Достаточно вспомнить такие группы субъектов, как застройщики[5], лица, допущенные к инженерным изысканиям, подготовке проектной документации, строительству, реконструкции, капитальному ремонту[6] и т.д. Что касается правовых конструкций, то здесь можно привести в пример договор участия в долевом строительстве[7], договоры строительного подряда и подряда на выполнение проектных и изыскательских работ[8].
Безусловно, политика государства в области регулирования строительной деятельности направлена прежде всего на допуск к работе в данной сфере исключительно лиц, обладающих достаточной для ее ведения компетентностью, материальными и трудовыми ресурсами, и обеспечение отрасли специализированными правовыми инструментами, необходимыми для соблюдения баланса прав участников данной сферы. Однако девелоперской деятельности (по крайней мере, в настоящий момент) эта политика не касается, несмотря на центральную роль девелоперов в процессе строительства и реконструкции объектов недвижимости.
Нельзя не отметить и активизацию в последнее десятилетие законотворческой деятельности, которая направлена на всестороннее урегулирование отношений, связанных с аккумулированием и распоряжением фондами денежных средств, придание субъектам, управляющим данными фондами, особого статуса (подлежит, в частности, лицензированию деятельность акционерных инвестиционных фондов и управляющих компаний[9]). В свою очередь девелопер, будучи лицом, ответственным за привлечение, аккумулирование и распределение денежных средств при реализации строительного проекта, а также за обеспечение прибыли инвесторам, соответствующего статуса не имеет. Таким образом, можно констатировать, что отсутствие должной регламентации девелопмента резонирует с общим подходом законодателя к сферам деятельности, с которыми он непосредственно сопряжен.
Очевидно, что законотворческая политика в строительной и финансовой отраслях хозяйствования, как и в ряде иных областей экономической деятельности, имеет единый вектор.
Главной ее целью является, по нашему мнению, создание "цивилизованного" гражданско-правового оборота, в рамках которого наиболее социально и экономически значимые его сегменты будут заняты специализирующимися на соответствующих видах деятельности субъектами, обремененными целым рядом дополнительных обязательств, которые гарантируют права их контрагентам, и способными надлежащим образом исполнять возложенные на них функции. Одним из таких сегментов, бесспорно, является сфера правоотношений девелоперов и их контрагентов. Сегодня девелопмент выступает одним из главных двигателей строительной отрасли, которая традиционно считалась социально значимой. Совокупные же объемы финансовых ресурсов, вкладываемых в строительную отрасль и получаемых от нее (отметим, что в 2012 г. объем работ по виду деятельности "строительство" выполнен, по данным Росстата, в общей сложности на сумму 5140,3 млрд руб.[10]), не оставляют сомнений в ее большом экономическом весе.
Следует согласиться с мнением зарубежных специалистов о том, что существуют два основных вида девелопмента, главным критерием отличия между которыми является участие или неучастие девелопера в финансировании проекта, а именно: девелопмент за вознаграждение (fee development) и рисковый девелопмент (speculative development), главным отличием между которыми является участие или неучастие в финансировании проекта[11].
Девелопмент за вознаграждение (fee development) подразумевает, что девелопер является лицом, которое нанимается инвестором для реализации конкретного проекта. В данном случае девелопер не участвует в финансировании проекта собственными средствами и не получает прибыли от его реализации или от эксплуатации построенного объекта. Тем не менее девелопер в полном объеме распоряжается средствами инвестора и также может привлекаться к поиску и получению заемных средств для финансирования проекта. Важно подчеркнуть, что при реализации данной схемы риски, связанные с разработкой схемы финансирования, ложатся на инвестора.
Девелопер несет все риски, связанные с реализацией проекта, начиная от выбора и приобретения земельного участка и заканчивая поиском арендаторов или выведением объекта на проектную мощность и реализацией произведенной продукции. Вознаграждение девелопера, как правило, рассчитывается в виде процента от стоимости проекта.
В рисковом девелопменте (speculative development) девелопер вкладывает в финансирование проекта собственные средства, самостоятельно разрабатывает стратегию и схемы финансирования, обеспечивает привлечение средств из сторонних источников, получает значительную прибыль от реализации проекта и несет все риски, связанные с ним.
Финансовая схема крупных девелоперских проектов обычно представляет собой сложную комбинацию собственных средств девелопера, привлеченных инвестиций, банковских кредитов и платежей от будущих арендаторов.
"Естественно, что высокая прибыльность операций speculative development объясняется высокими рисками неудачи проекта, которые несет на себе девелопер. В связи с этим большинство специалистов сходится в том, что девелопмент такого рода является наиболее сложной из всех возможных операций на рынке недвижимости, хотя бы потому, что в одном проекте совмещены и риэлторские, и строительные, и архитектурные, и очень сложные финансовые операции. Некоторые эксперты даже считают такой девелопмент искусством, основывающимся на исключительных личных качествах, опыте и удачливости девелопера"[12].
Возникает поэтому вопрос о сущности девелоперской деятельности, которая заключается, по нашему мнению, в удовлетворении потребности контрагентов и иных участников девелоперского проекта в консультировании, представительстве, содействии при заключении ими сделок с недвижимостью, защите их прав и интересов перед третьими лицами в целях экономически выгодного изменения их имущественного положения и (или) порождения для них полезного экономического эффекта. Все вышесказанное позволяет причислить такого рода деятельность к разряду услуг.
К услугам в науке гражданского права принято относить действия, имеющие "свой объективный результат, который может и не иметь вещественной (предметной) формы"[13]. Вместе с тем отсутствует единый подход к определению сущности этого результата. Ю. X. Калмыков полагал, что к признакам услуг относятся "предоставление каких-нибудь льгот или создание определенных удобств"[14]. Более точно, на наш взгляд, определяет результат услуг Н. А. Баринов, который, рассматривая социально-экономический аспект услуг, указывает: "Услуга – это полезный эффект, возникающий в процессе производительного труда как целесообразной деятельности"[15]. Такой подход к понятию услуги позволяет достаточно широко определять их круг и включать в их число всевозможные действия, приносящие тот или иной полезный эффект.
С принятием части второй ГК РФ широкая трактовка услуг нашла свое законодательное закрепление. ОГЛАВЛЕНИЕ п. 2 ст. 779 ГК РФ позволяет прийти к выводу о том, что под услугами надо понимать действия, совершаемые не только в сфере медицины, связи, туризма, но и действия, совершаемые по договорам подряда, поручения, агентирования, доверительного управления и иным.
Таким образом, услуга как объект гражданских прав может быть представлена различного рода фактическими и (или) юридическими действиями, преследующими обозначенную в законе или договоре цель. М. И. Брагинский отмечает, что огромное многообразие услуг не позволило законодателю объединить положения части второй ГК РФ в одну главу, содержащую общие положения и положения об отдельных видах "договора услуг"[16].
В рисковом девелопменте девелопер: формирует идею и разрабатывает концепцию девелоперских проектов; осуществляет оценку жизнеспособности и финансовой реализуемости девелоперских проектов; осуществляет их инвестирование (соинвестирование); реализует проектирование и строительство объектов недвижимости в рамках девелоперских проектов; организует их правовое обеспечение; осуществляет управление рисками, связанными с реализацией девелоперских проектов; осуществляет управление недвижимостью в рамках девелоперских проектов, а также оказывает иные услуги.