Особенности правового статуса кредитных организаций, Кредитные организации как субъекты права, Понятие и виды кредитных организаций, Фирменное наименование кредитных организаций, Исключительная правосубъектность кредитных организаций, Причины, предопределяющие исключительную правосубъектность кредитных организаций, ОГЛАВЛЕНИЕ правосубъектности кредитных организаций

Особенности правового статуса кредитных организаций

Понятие кредитной организации дано в ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности.

Кредитная организация – это юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные Законом о банках и банковской деятельности.

В этой же статье определено, что кредитные организации образуются на основе любой формы собственности как хозяйственные общества, т.е. как акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью или общества с дополнительной ответственностью.

Исходя из этого, признаками понятия кредитной организации являются:

1) статус юридического лица, т.е. кредитная организация

имеет обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде (п. 1 ст. 48 ГК РФ);

2) основная цель деятельности – получение прибыли, т.е. кредитная организация является коммерческой организацией;

3) наличие специального разрешения (лицензии Банка России) на право совершения банковских операций.

Основным является третий признак. Именно из него вытекает, что отличительной особенностью банковской деятельности является ее осуществление за счет средств, привлеченных на счета и во вклады, поскольку это основные банковские операции, образующие денежные средства, с которыми работают кредитные организации (см. п. 1 и 3 ч. 1 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности).

Теоретически кредитная организация может осуществлять размещение и собственных средств. Однако на корреспондентском счете кредитной организации отражается лишь остаток временно свободных денежных средств, образовавшихся из разных источников.

Отличительная черта деятельности кредитных организаций (банковской деятельности) является основополагающей и, в свою очередь, предопределяет все остальные особенности правосубъектности и деятельности кредитных организаций, которые носят производный характер.

Выделяются два вида кредитных организаций: банки и небанковские кредитные организации.

Банки создаются для осуществления в совокупности следующих банковских операций: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Небанковские кредитные организации создаются для осуществления отдельных банковских операций, допустимые сочетания которых устанавливаются Банком России.

В настоящее время допускается создание небанковских депозитно-кредитных организаций (НДКО)^[1], расчетных небанковских кредитных организаций (РНКО)^[2], платежных небанковских кредитных организаций (платежные НКО)^[3].

Причем применительно к банкам имеются в виду их потенциальные возможности.

Например, по общему правилу вновь созданный (созданный путем учреждения) банк не может работать со средствами физических лиц, для этого ему необходимо будет проработать не менее двух лет. Однако впоследствии для получения этого права ему не нужно перерегистрироваться, а достаточно будет получить только соответствующую лицензию. Небанковская кредитная организация такие операции не может осуществлять ни при каких условиях. Чтобы иметь возможность осуществлять все банковские операции, она должна перерегистрироваться в банк.

Что касается видов банков, то в Российской Федерации нет их юридически значимого деления на виды (например, на инвестиционные и расчетные, как в некоторых странах). Все российские банки обладают универсальной специализацией, т.е. потенциально вправе осуществлять все банковские операции. Этот подход обусловлен тем, что при такой специализации легче перераспределять риски. В рамках универсальной специализации конкретный банк может определить свою фактическую специализацию и даже закрепить ее в фирменном наименовании (например, ипотечный, инвестиционный, сберегательный и т.п.). Однако для правосубъектности данного банка юридического значения это иметь не будет.

Универсальная специализация означает возможность одновременного осуществления банками всех видов деятельности из числа разрешенных и составляющих их исключительную правосубъектность.

Фирменное наименование кредитных организаций

Кредитная организация как юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в ее учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации.

Фирменное наименование кредитной организации должно содержать указание на ее организационно-правовую форму и собственно наименование, которое не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности.

Кредитная организация должна иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Она вправе иметь также полное и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации и (или) иностранных языках (п. 1–3 ст. 1473 ГК РФ, ч. 1 ст. 7 Закона о банках и банковской деятельности).

Применительно к фирменным наименованиям, поскольку порядок их формирования, использования и защиты должен быть единым для всех юридических лиц, приоритет по отношению к положениям Закона о банках и банковской деятельности имеют положения части четвертой ГК РФ как принятые позднее. Законом о банках и банковской деятельности к фирменным наименованиям кредитных организаций могут устанавливаться только дополнительные требования.

Так, фирменное наименование кредитной организации должно содержать указание на характер ее деятельности путем использования слов "банк" или "небанковская кредитная организация". Никакие другие юридические лица не могут использовать в своем фирменном наименовании данные слова или иным образом указывать на то, что они имеют право на осуществление банковских операций (ч. 3 и 6 ст. 7 Закона о банках и банковской деятельности). Исключение составляет Внешэкономбанк (ст. 1 Федерального закона от 17.05.2007 № 83-ΦЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “О банке развития”").

Банк России при рассмотрении заявления о государственной регистрации кредитной организации обязан запретить использование фирменного наименования кредитной организации, если предполагаемое фирменное наименование уже содержится в Книге государственной регистрации кредитных организаций (ч. 5 ст. 7 Закона о банках и банковской деятельности). В связи с этим учредители кредитной организации до заключения учредительного договора (договора о создании акционерного общества) либо сама кредитная организация до принятия решения о внесении изменений в устав по поводу ее наименования должны направить в Банк России запрос о возможности использования кредитной организацией предполагаемых полного и сокращенного фирменных наименований^[4].

Включение в фирменное наименование кредитной организации как юридического лица официального наименования "Российская Федерация" или "Россия", а также слов, производных от этого наименования, в соответствии с п. 4 ст. 1473 ГК РФ допускается по разрешению, выдаваемому в порядке, установленном Правительством РФ^[5].

В соответствии с ГК РФ фирменное наименование является средством индивидуализации юридического лица, приравненным к результатам интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1225). При этом исключительное право на фирменное наименование не может принад лежать нескольким лицам совместно (п. 2 ст. 1229).

Исключительное право на фирменное наименование возникает со дня государственной регистрации юридического лица и прекращается в момент исключения фирменного наименования из единого государственного реестра юридических лиц в связи с прекращением юридического лица либо изменением его фирменного наименования (п. 2 ст. 1475 ГК РФ).

Фирменное наименование или отдельные его элементы могут быть использованы правообладателем в принадлежащем ему товарном знаке или знаке обслуживания (п. 2 ст. 1476 ГК РФ). Однако в отношении однородных товаров (услуг) не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков (знаков обслуживания) обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с охраняемым в Российской Федерации фирменным наименованием (п. 8 ст. 1483 ГК РФ).

Если же фирменное наименование и товарный знак (знак обслуживания) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате этого могут быть введены в заблуждение потребители или контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее (п. 6 ст. 1252 ГК РФ).

Исключительная правосубъектность кредитных организаций

Под правосубъектностью автор понимает единство способностей субъекта иметь права и нести обязанности частно-правового и публично-правового характера, а также приобретать и осуществлять эти права и исполнять обязанности своими действиями, т.е. это понятие в качестве элементов включает гражданскую правоспособность и гражданскую дееспособность, а также права и обязанности в публичных отношениях.

В свою очередь, единство правоспособности и дееспособности подразумевает одновременность их возникновения, отсутствие возможности возникновения дееспособности не в полном объеме и допустимость ее последующего ограничения только при введении специальных режимов деятельности, что характерно для таких субъектов права, как юридические лица и публично-правовые образования.

Согласно судебной практике кредитные организации обладают специальной правоспособностью (правосубъектностью)^[6].

Вместе с тем, если основываться на положениях Закона о банках и банковской деятельности, их правосубъектность обладает признаками, характерными для исключительной правоспособности (правосубъектности).

Для этого вида правоспособности (правосубъектности) характерно следующее.

Во-первых, у юридических лиц, правосубъектность которых ограничивается применительно не к организационноправовой форме, а к сфере деятельности, учредительные документы в части того, чем могут заниматься данные юридические лица, имеют сугубо второстепенное значение. Этот вопрос регулируется законами. Учредительными документами расширить этот перечень нельзя.

Во-вторых, их деятельность также носит исключительный характер, т.е. не может совмещаться с иными видами деятельности, и ее не могут осуществлять другие субъекты без регистрации в качестве субъекта этой деятельности.

В-третьих, для них получение лицензии расширяет правоспособность. До получения лицензии они вправе совершать только определенные действия, направленные на подготовку к осуществлению основной деятельности. Это связано с тем, что для этих категорий юридических лиц требование о лицензировании входит в состав общего запрета осуществлять любую деятельность, кроме прямо разрешенной и только при наличии специальной лицензии.

В-четвертых, принудительное лишение этих лиц лицензий является основанием для их ликвидации.

В настоящее время исключительная правосубъектность закреплена законодательно.

В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 2 Закона об акционерных обществах и абз. 3 п. 2 ст. 2 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, если условиями предоставления специального разрешения (лицензии) на занятие определенным видом деятельности предусмотрено требование о занятии такой деятельностью как исключительной, то Общество в течение срока действия специального разрешения (лицензии) не вправе осуществлять иные виды деятельности, за исключением видов деятельности, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) и им сопутствующих.

Исключительная правосубъектность отдельных видов юридических лиц позволяет уйти от основной проблемы организаций со специальной правоспособностью (правосубъектностью), а именно от сопоставления осуществляемой ими деятельности с целями, предусмотренными в учредительных документах, что носит оценочный характер.

Что касается кредитных организаций, то для них характерно следующее.

1. У кредитных организаций перечень разрешенных им видов деятельности не может быть расширен учредительными документами. Вопрос о сужении перечня видов деятельности (введения самоограничений) остается неурегулированным на законодательном уровне. Представляется, что учредители кредитной организации не должны иметь возможность запретить осуществлять кредитной организации банковские операции, поскольку в результате либо изменяется универсальная специализация банков, либо происходит вмешательство в компетенцию Банка России по определению перечня операций небанковских кредитных организаций. Возможность введения самоограничений допустимо только в отношении иных сделок и видов деятельности кредитных организаций (не относящихся к банковским операциям).

В отношении небанковских кредитных организаций такая возможность признается Банком России, но это больше является рекомендациями по управлению рисками, чем по ограничению правосубъектности, поскольку касается не операций и сделок в целом, а их совершения с определенными субъектами либо в определенных формах. В частности, в целях минимизации риска ликвидности и кредитного риска в деятельности расчетных небанковских кредитных организаций (РНКО) Банк России рекомендует предусматривать в их учредительных документах:

– исключение деятельности по привлечению средств физических и юридических лиц (например, путем выпуска собственных векселей);

– возможность размещения денежных средств от своего имени и за свой счет только в конкретных формах;

– открытие корреспондентских счетов, помимо корреспондентского счета в Банке России, только в банках, отвечающих определенным требованиям^[7].

2. Еще одной отличительной особенностью банковской деятельности, помимо того, что она осуществляется за счет средств, привлеченных на счета и во вклады, является ее исключительный характер, т.е. она не подлежит совмещению с основными видами предпринимательской деятельности (ч. 6 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности). Исключение составляют случаи, прямо предусмотренные законом или в установленном им порядке.

Другие юридические лица без регистрации в качестве кредитных организаций банковские операции осуществлять не могут, за исключением указанных выше исключений, прямо предусмотренных законодательством.

3. За счет получения лицензии правосубъектность кредитной организации расширяется. В период, когда лицензия на осуществление банковских операций кредитной организации еще не выдана, она вправе осуществлять только мероприятия по оплате уставного капитала (ч. 5 ст. 15 Закона о банках и банковской деятельности), по получению здания (помещения), где она будет располагаться, в аренду, субаренду или безвозмездное пользование, если не предполагается вносить это здание (помещение) в ее уставный капитал, а также совершать сделки, направленные на обеспечение деятельности кредитной организации, в том числе заключать трудовые договоры.

В Законе о банках и банковской деятельности установлено, что кредитная организация вправе осуществлять банковские и иные сделки в иностранной валюте только при наличии валютной лицензии на осуществление банковских операций (ч. 5 ст. 5 названного Закона).

Однако в данном случае следует особо подчеркнуть, что сама возможность осуществлять все разрешенные сделки и виды деятельности, не относящиеся к банковским операциям, возникает у кредитной организации только после получения любой из лицензий Банка России на осуществление банковских операций. Иными словами, право на их осуществление связывается не с указанием в такой лицензии, а с фактом ее получения.

4. Отзыв или аннулирование лицензии на осуществление банковских операций является основанием для ликвидации кредитной организации (ст. 23.1 Закона о банках и банковской деятельности). В период после отзыва или аннулирования лицензии и до дня вступления в силу решения арбитражного суда о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом) или о ее ликвидации осуществляются только действия, прямо разрешенные в ч. 12 ст. 20 Закона.

Наличие ограничений на деятельность кредитных организаций в период до получения лицензии на осуществление банковских операций и после ее отзыва (аннулирования) не позволяет говорить о наличии у нее в этот период общей правоспособности (правосубъектности).

ОГЛАВЛЕНИЕ исключительной правосубъектности кредитных организаций сводится к осуществлению (выполнению):

1) банковских операций;

2) банковских сделок;

3) иных сделок и видов деятельности в соответствии с законодательством РФ;

4) операций с ценными бумагами;

5) отдельных публичных функций;

6) сопутствующих прав и обязанностей, в том числе по претерпеванию ответственности.

При этом первые четыре пункта касаются реализации гражданской правосубъектности и представляют собой дозволения в рамках общего запрета, а пятый пункт – административной (финансовой) правосубъектности и пред

ставляют собой публичные обязанности, существующие вне зависимости от воли и интересов кредитной организации. Сопутствующие права и обязанности могут быть как частно-правовые, так и публично-правовые.

Исключительная правосубъектность кредитных организаций предопределяет приемы, используемые при правовом регулировании банковской деятельности. В частности, правовое регулирование банковской деятельности строится на разрешительном типе правового регулирования. В основе лежит общий запрет кредитным организациям осуществлять все сделки, операции и виды деятельности, кроме прямо разрешенных и только при наличии лицензии Банка России. Этот запрет как правовой принцип выражен в целой системе правовых норм, в том числе закрепляющих исключительную правосубъектность кредитных организаций. Конкретные указания на возможность осуществления определенных сделок, операций и видов деятельности являются общими дозволениями в рамках общего запрета. Реализация этих дозволений может быть обусловлена необходимостью соблюдения определенных требований (публичных обязанностей), выполнение которых является необходимым условием возникновения соответствующих правоотношений (например, по формированию уставного капитала).

Причины, предопределяющие исключительную правосубъектность кредитных организаций

В данном случае необходимо разделять экономические и юридические причины.

Экономическими причинами обусловлено выделение банковского (кредитного) рынка как разновидности финансового рынка, в котором кредитные организации выступают в качестве финансовых посредников, организующих движение денежных потоков в экономике. При этом "особенность банковского кредита состоит в том, что он предоставляется не как некая сумма денег, а как капитал. Эти предоставленные взаймы денежные средства не просто должны совершать круговращение в хозяйстве заемщика, но и возвратиться к своей исходной юридической точке с приращение в виде ссудного процента как части вновь созданной стоимости"^[8].

Разделение банковского (кредитного) рынка и других разновидностей финансового рынка, в частности страхового и фондового, обусловлено следующими основными причинами.

Во-первых, кредитные организации в результате действия механизма денежного мультипликатора создают безналичные денежные средства (а теперь и электронные денежные средства), используемые в качестве средства платежа (платежного средства), что позволяет перераспределять денежные средства между отраслями экономики. Например, "банк выдал клиенту кредит на сумму 10 тыс. долл, и зачислил эти деньги на его депозитный счет. В этом случае общее количество денег в хозяйстве возросло на 10 тыс. долл., так как банк своей операцией создал новые платежные средства"^[9].

Во-вторых, размер процентов, которые кредитная организация обязана выплатить клиентам по привлеченным от них денежным средствам на счета и во вклады, не зависит от результатов их использования кредитной организацией, т.е. кредитная организация сама несет риски своей деятельности и не перекладывает их на клиентов.

Разные виды рисков, а также порядок их оценки, перераспределения и снижения, в свою очередь, предопределяют потребность к юридическому разграничению и установлению правил совмещения видов деятельности на финансовых рынках, чтобы риски одного вида деятельности не покрывались средствами, полученными при осуществлении другого вида.

Данные правила могут быть различными в отдельных государствах и зависят не только от экономических причин (развитие экономики в целом, конкретных видов финансовых инструментов, конкуренции в отдельных сферах), но и юридических причин (наличие соответствующего качественного правового регулирования, сложившейся системы государственного контроля (надзора), механизма защиты прав и законных интересов).

Указанное регулирование может производиться по следующим направлениям:

– выделение отдельных видов деятельности на финансовом рынке с разными правовыми режимами (банковской, страховой, профессиональной деятельности на фондовом рынке, инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, кредитных кооперативов, ломбардов и т.д.);

– установление запретов на совмещение этих видов деятельности (например, банковской и страховой) либо правил их совмещения (например, банковской и профессиональной деятельности на фондовом рынке);

– установление строго определенных форм вложения (использования) аккумулированных денежных средств.

Кроме того, может устанавливать разграничение внутри отдельных видов деятельности, например, деление банков на инвестиционные и расчетные, на федеральные и региональные (местные).

Правосубъектность юридических лиц и кредитных организаций как их разновидности является правовым средством закрепления этих правил.

С юридической точки зрения исключительная правосубъектность кредитных организаций предопределяется основной особенностью банковской деятельности, осуществляемой за счет средств, привлеченных на счета и во вклады, которые должны возвращаться кредитной организацией по первому требованию клиента (за исключением вкладов юридических лиц на иных условиях возврата). Это также подтверждает то, что кредитная организация несет риски своей деятельности сама и не разделяет их со своими клиентами.

Учитывая это, за счет установления исключительной правосубъектности законодатель предписывает кредитным организациям определенные формы привлечения и размещения этих средств и тем самым ограничивает риски их потери или вложения в неликвидные активы (которые сложно обратить назад в денежные средства). Это основная причина исключительной правосубъектности всех обладающих ею организаций, работающих на финансовом рынке со средствами клиентов.

Дополнительно следует отметить, что через кредитные организации Банк России реализует денежно-кредитную политику государства.

ОГЛАВЛЕНИЕ правосубъектности кредитных организаций

Кредитные организации могут совершать банковские операции, предусмотренные ч. 1 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности.

К ним относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение указанных в п. 1 привлеченных средств от своего имени и за свой счет (это является осуществлением банковского кредитования);

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов)^[10].

При этом переводы денежных средств без открытия банковских счетов, за исключением переводов электронных денежных средств, осуществляются по поручению физических лиц (ч. 7 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности).

Кредитные организации также могут совершать банковские сделки, указанные в ч. 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности.

К ним относятся:

1) выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством РФ;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг.

Возможность осуществления банковских сделок кредитными организациями связывается с фактом наличия у них любой из лицензий Банка России на осуществление банковских операций.

Согласно ч. 4 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности кредитные организации вправе совершать иные сделки в соответствии с законодательством РФ. При этом в ч. 6 ст. 5 этого же Закона кредитным организациям запрещено заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.

Примерами такой деятельности являются:

а) участие в других коммерческих и некоммерческих организациях. В настоящее время кредитным организациям прямо запрещено выступать только учредителями товарных бирж (п. 2 ст. 11 Закона РФ от 20.02.1992 № 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле");

б) сделки, направленные на обеспечение деятельности кредитных организаций (привлечение займов и кредитов, купля-продажа, аренда имущества и т.д.). Сюда же относится регистрация кредитными организациями знаков обслуживания, поскольку это не ограничивается видом осуществляемой деятельности, выданной лицензией или специальной правосубъектностью^[11];

в) сделки, направленные на обеспечение возврата кредитов как выдаваемых, так и получаемых кредитной организацией (кроме выдачи банковских гарантий и поручительств);

г) заключение посреднических договоров (поручения, комиссии, агентских). Например, кредитные организации могут привлекаться на основании агентского соглашения для осуществления операций по предоставлению и возврату бюджетных кредитов (п. 1 ст. 156 БК РФ).

Кроме того, кредитная организация на основе государственного или муниципального контракта на оказание услуг для государственных или муниципальных нужд может выполнять отдельные поручения Правительства РФ, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, осуществлять операции со средствами бюджетов, обеспечивать целевое использование бюджетных средств, выделяемых для осуществления федеральных и региональных программ. Такой контракт должен содержать взаимные обязательства сторон и предусматривать их ответственность, условия и формы контроля за использованием бюджетных средств (ч. 4 ст. 9 Закона о банках и банковской деятельности);

д) совершение некоторых сделок, прямо предусмотренных в законе, но не подпадающих под перечень банковских сделок (в частности, хранения на основании ст. 921 ГК РФ, с драгоценными камнями, на оказание услуг специализированного депозитария, на оказание услуг клиринговой организации и центрального контрагента).

Системное толкование законодательства позволяет сделать вывод, что под иными сделками кредитных организаций понимаются все сделки, прямо не запрещенные кредитным организациям как юридическим лицам и не связанные с осуществлением ими производственной, торговой и страховой деятельности.

Это определенная форма разрешения, сформулированного некорректно путем смешения общедозволительного и разрешительного типа правового регулирования. Исходя из исключительной правосубъектности кредитных организаций, данное разрешение, по сути, означает разрешение кредитным организациям осуществлять сделки, направленные на их обеспечение деятельности, на обеспечение исполнения обязательств, а также иные сделки в случаях, прямо предусмотренных законом.

Кроме того, возникает вопрос о возможности осуществления кредитной организацией своей деятельности через посредников, не являющихся кредитными организациями и действующих от своего имени. На сегодняшний день предусмотрен только один такой случай, уже упоминаемый ранее: право коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей осуществлять принятие от физических лиц наличных денежных средств на основании договора с кредитной организацией (см. ст. 14 Федерального закона "О национальной платежной системе"). По смыслу этой нормы иные случаи исключаются.

Что касается запрещенных видов деятельности, то понятие страховой деятельности определяется по Закону РФ от 27.11.1992 № 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации".

К производственной в данном контексте следует отнести деятельность, связанную с производством товаров и выполнением работ, а также с оказанием услуг, не связанных с банковскими операциями и сделками, или прямо не разрешенных к осуществлению кредитным организациям. Основной проблемой, возникающей в правоприменительной практике по этому поводу и решающейся неоднозначно, является вопрос об отнесении к производственной той деятельности, которая осуществляется для собственных нужд кредитной организации или ее работников. Например, на практике встречаются случаи открытия кредитными организациями столовых для своих работников, что влечет для них действие общего порядка применения контрольнокассовой техники, который к банковской деятельности не применяется^[12].

Понятие торговой деятельности в действующем федеральном законодательстве долгое время отсутствовало. Поэтому это понятие рассматривалось как носящее специальный характер, определяемый Банком России и судами путем толкования законодательства с учетом общепринятого понятия торговой деятельности.

В общепринятом смысле, используемом для целей налогообложения, под торговой деятельностью понималось приобретение организацией товаров с целью их последующей реализации без изменения их технических, качественных и иных характеристик^[13].

В частности, запрета на осуществление торговой деятельности не нарушает:

– деятельность кредитных организаций по распространению лотерейных билетов, телефонных карт и интернет-карт^[14];

– сделки по реализации имущества, полученного по отступному или при реализации права на залог, при отсутствии в регионе деятельности кредитной организации специализированных организаций, которые способны осуществить продажу этого имущества^[15].

Не выходит за рамки специальной правоспособности кредитной организации и заключение соглашений с залогодателем о внесудебном обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество на основании ст. 55 ФЗ от 16.07.1998 № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"^[16].

Кроме того, в ч. 6 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности были внесены дополнения, согласно которым указанные ограничения не распространяются на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами и предусматривающих либо обязанность одной стороны договора передать другой стороне товар, либо обязанность одной стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать товар, если обязательство по поставке будет прекращено без исполне

ния в натуре, а также на заключение договоров в целях выполнения функций центрального контрагента в соответствии с Федеральным законом "О клиринге и клиринговой деятельности".

Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ΦЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" на кредитные организации распространяться не должен, поскольку, даже при отсутствии прямой оговорки об этом, он не распространяется на торговлю на товарных биржах, на деятельность по продаже товаров на розничных рынках, на куплю-продажу ценных бумаг и объектов недвижимости (п. 4 ст. 1).

Согласно ч. 1 ст. 6 Закона о банках и банковской деятельности банки в соответствии с лицензией Банка России на осуществление банковских операций вправе осуществлять ряд операций с ценными бумагами, а именно: выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета, с иными ценными бумагами, осуществление операций с которыми не требует получения специальной лицензии в соответствии с федеральными законами, а также вправе осуществлять доверительное управление указанными ценными бумагами по договору с физическими и юридическими лицами.

Операции с ценными бумагами, входящие в эту группу, определяются методом исключения тех операций, которые подпадают под операции, относящиеся к профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

К профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, которую кредитные организации вправе осуществлять согласно ч. 2 ст. 6 Закона о банках и банковской деятельности, относятся:

– операции с эмиссионными ценными бумагами (например, доверительное управление такими ценными бумагами, хранение сертификатов таких ценных бумаг, что составляет суть депозитарной деятельности);

– из операций по купле-продаже ценных бумаг – купля- продажа эмиссионных ценных бумаг, которая осуществляется либо по поручению и за счет клиента (брокерская деятельность), либо путем публичного объявления цен покупки-продажи с обязательством осуществления покупки-продажи по этим ценам (дилерская деятельность).

Профессиональная деятельность кредитных организаций на рынке ценных бумаг на основании ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг лицензируется Банком России.

Проблема в данном случае заключается в том, что в п. 1 ст. 6 Закона о банках и банковской деятельности в отличие от п. 2 этой статьи в качестве субъектов, которые управомочены осуществлять операции с ценными бумагами, указываются только банки, а не кредитные организации. С формальной точки зрения получается, что небанковские кредитные организации не могут осуществлять операции, перечисленные в п. 1 данной статьи, что противоречит сущности их деятельности. Небанковские кредитные организации должны выпускать акции (если являются акционерными обществами), депозитные сертификаты (если являются депозитно-кредитными), облигации и т.д. В настоящее время эти операции они осуществляют на основании актов Банка России.

Также на кредитные организации как негосударственные организации, не являющиеся органами власти, могут быть возложены публичные функции и соответствующие им полномочия

Эти функции касаются проверки соблюдения законодательства и осуществляются в интересах всего общества. В правоотношениях кредитной организации с клиентами они трансформируются в права кредитных организаций, а правоотношения с государством возникают у кредитных организаций из факта их неисполнения.

По вопросу о возложении на кредитные организации публичных функций необходимо учитывать правовую позицию Конституционного Суда РФ, выработанную применительно к нотариусам, согласно которой "Конституция Российской Федерации не запрещает государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти. По смыслу ее статей 78 (части 2 и 3) и 132 (часть 2), такая передача возможна при условии, что это не противоречит Конституции Российской Федерации и федеральным законам"^[17].

Следует обратить внимание, что в данной правовой позиции речь идет о передаче только отдельных полномочий и только полномочий исполнительной власти.

Кроме того, в публичных функциях необходимо выделять властные полномочия (принятие решений нормативного, а также организационно-распорядительного характера, в том числе о применении ответственности).

В п. 3 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ΦЗ "О защите конкуренции", которым запрещается совмещение функций органов исполнительной власти и органов местного самоуправления с функциями хозяйствующих субъектов, при установлении исключений предусмотрена возможность передачи хозяйствующим субъектам функций органов власти и местного самоуправления федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, а в части функций государственного контроля и надзора закреплена возможность их передачи только двум государственным корпорациям.

Следовательно, на кредитные организации могут быть возложены отдельные функции органов исполнительной власти, но без передачи властных полномочий.

Причем это возможно только федеральными законами. Указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ такие функции (полномочия) возлагаться не могут.

Это связано со следующим:

1) правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией РФ, а также федеральными законами и нормативными актами Банка России (абз. 2 ст. 2 Закона о банках и банковской деятельности). Иные нормативные акты не упоминаются;

2) органы законодательной и исполнительной власти, а также органы местного самоуправления не вправе вмешиваться в деятельность кредитных организаций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами (абз. 3 ст. 9 Закона о банках и банковской деятельности);

3) кредитная организация не может быть обязана к осуществлению деятельности, не предусмотренной ее учредительными документами, за исключением случаев, когда кредитная организация приняла на себя соответствующие обязательства, или случаев, предусмотренных федеральными законами (абз. 5 ст. 9 Закона о банках и банковской деятельности). Однако, поскольку у кредитных организаций исключительная правосубъектность, перечень разрешенных им видов деятельности определяется федеральным законом. Учредительные документы в этой части не имеют правоустанавливающего значения.

Передача публичных функций кредитным организациям не может осуществляться и актами Банка России:

1) Банк России издает нормативные акты только по вопросам, отнесенным к его компетенции федеральными законами (абз. 1 ст. 7 Закона о Центральном банке РФ). В частности, Банк России устанавливает обязательные для кредитных организаций правила проведения банковских операций, бухгалтерского учета и отчетности, организации внутреннего контроля, составления и представления бухгалтерской (финансовой) и статистической отчетности, а также другой информации, предусмотренной федеральными законами (ст. 57 Закона о Центральном банке РФ), т.е. публичные обязанности в правоотношении;

2) Банк России не вправе требовать от кредитных организаций выполнения несвойственных им функций, а также требовать предоставления не предусмотренной федеральными законами информации о клиентах кредитных организаций и об иных третьих лицах, не связанной с банковским обслуживанием указанных лиц.

Банк России не вправе устанавливать прямо или косвенно не предусмотренные федеральными законами ограничения на проведение операций клиентами кредитных организаций, а также не вправе обязывать кредитные организации требовать от их клиентов документы, не предусмотренные федеральными законами (ст. 58 Закона о Центральном банке РФ).

К числу публичных функций кредитных организаций, помимо уже упоминаемых обязанностей агентов валютного контроля и организаций, осуществляющих функции по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, можно отнести:

– оценку полученных расчетных документов на предмет соответствия требованиям, установленным Банком России;

– контроль за соблюдением порядка ведения кассовых операций и работы с денежной наличностью.

Исполнение этих функций не зависит от воли и интересов ни кредитной организации, ни ее клиентов, они не могут их изменить или исключить по соглашению между собой.

Что касается сопутствующих прав и обязанностей, то можно привести следующие примеры.

Если брать гражданскую правосубъектность кредитных организаций, то помимо прав на осуществление перечисленных выше операций, сделок и видов деятельности, в нее можно включить упоминаемую выше обязанность перед клиентом сохранять в тайне сведения, составляющие банковскую тайну.

Кроме того, кредитные организации несут перед клиентами гражданско-правовую ответственность за ненадлежащее совершение операций и сделок.

Гражданская правосубъектность кредитных организаций как юридических лиц проявляется и в трудовых отношениях в виде прав и обязанностей работодателя.

В административную (финансовую) правосубъектность кредитных организаций, помимо перечисленных публичных функций, включаются:

– обязанности, исполнение которых предшествует вступлению в правоотношение (например, по формированию уставного капитала);

– обязанности по обеспечению надежности и предупреждению несостоятельности (банкротства).

Данные обязанности, наряду с рядом обязанностей, исполнение которых предшествует вступлению в правоотношение, можно рассматривать в качестве лицензионных требований и условий к кредитным организациям;

– обязанности как налогоплательщика и налогового агента;

– по своевременному перечислению платежей клиентов в бюджет;

– по применению контрольно-кассовой техники;

– обязанность осуществлять страхование вкладов граждан;

– предоставлять сведения, составляющие банковскую тайну, государственным органам и их должностным лицам в случаях и порядке, установленных законами;

– открытие некоторых счетов, которые не входят в предмет договора (например, депозитных);

– отражение сумм в бухгалтерском учете (например, выданного кредита на так называемом ссудном счете);

– обязанности в сфере антимонопольного контроля;

– обязанности по соблюдению требований законодательства о рекламе банковских услуг;

– нести административную ответственность и др.

Перечисленные права и обязанности носят производный характер, поскольку являются следствием реализации кредитной организацией гражданской и административной (финансовой) правосубъектностей.