Лекция 4. Основы применения иностранного права

Процесс регулирования частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, состоит из двух стадий. Первая стадия - решение коллизионного вопроса, выбор применимого права на основе предписаний коллизионных норм права страны суда. Вторая стадия - применение избранного права. Если компетентным признан иностранный правопорядок, неизбежно возникновение специфических вопросов - определение общих понятий права другого государства, установление его содержания, особенности толкования и применения.

В МЧП существует презумпция применения иностранного права. Презюмируется и необходимость установления его содержания. Установление содержания иностранного права может представлять собой чрезвычайно сложную задачу. Например, при рассмотрении дела "Соединенные Штаты против Митчелла (United States v. Mitchell)" суд для определения вопросов иностранного права изучил аффидевиты и экспертные заключения австралийского судьи, министра сельского хозяйства Перу, адвоката из Южной Африки; удостоверенный перевод высших декретов Боливии; иностранные судебные решения; учебные комментарии к обзору законодательства Филиппин; информацию, полученную судебным клерком в телефонном разговоре с Торговым представительством Гонконга; информацию, представленную одной из сторон. Суд также предпринял собственный независимый анализ права Югославии.

При установлении содержания иностранного права возникают следующие проблемы:

- кто должен устанавливать ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного права;

- как установить это ОГЛАВЛЕНИЕ;

- какие юридические последствия могут возникнуть, если ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного права не будет установлено?

Правоприменительный процесс основан на общем принципе "судья знает право" (iura novit curia): суд и другие правоприменительные органы знают свое национальное право и применяют его. Обязанность сторон - приводить факты и доказывать их, а обязанность суда - оценивать доказательства и применять соответствующие правовые нормы. Если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному правопорядку, то судья изначально не может знать его содержания.

Более того, по сей день является чрезвычайно актуальным высказывание М. Вольфа (1945): "Добросовестный судья будет рад, если нормы международного частного права позволяют ему применять закон его собственной страны. Эта правовая система ему хорошо знакома, и, применяя ее, он уверен в том, что не оставит без внимания новые законы или последние судебные решения. Если он должен применять иностранное право, он в значительной мере зависит от того, что ему скажут сведущие лица, никогда точно не зная, правильны ли их показания. Он может, конечно, пытаться самостоятельно выяснить постановления иностранного права, но, если он даже и владеет языком, он никогда не может быть уверен в том, что его интерпретация, скажем, какого-нибудь иностранного кодекса правильна и что в его распоряжении находятся все существенные законы, решения и пособия. Он действует в качестве судьи, но он знает об иностранном праве не больше, а часто и меньше студента первого курса страны, о которой идет речь. Поэтому нельзя особенно упрекать судей и законодателей, если они склонны предпочтительно применять право своей страны".

Общий концептуальный подход к пониманию иностранного права: суд устанавливает ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного права ex officio (по должности) по собственной инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом; суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний. Суду, а не сторонам, ссылающимся на иностранное право в обоснование своих требований, вменяется обязанность по выяснению содержания иностранных предписаний. Цель установления содержания иностранного права - определение нормативно-правовой основы будущего судебного решения, а не выявление фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.

Иностранное право применяется в том объеме, в каком оно применяется в его "родном" государстве "родным" судом. В законодательстве большинства государств закреплен специальный механизм установления содержания иностранного права:

1) бремя установления содержания иностранного права возложено на суд. Суд ex officio должен запросить информацию о содержании иностранного права, но может использовать информацию, предоставленную сторонами. Обязанность устанавливать ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного права не может быть возложена на стороны (Германия, Мексика): "(1) При применении права иностранного государства суд или другой орган устанавливает ОГЛАВЛЕНИЕ его норм согласно их официальному толкованию, практике применения и доктрине в соответствующем иностранном государстве... (3) Лица, принимающие участие в деле, имеют право подавать документы, подтверждающие ОГЛАВЛЕНИЕ норм права иностранного государства, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, иным образом содействовать суду или другому органу в установлении содержания этих норм" (ст. 8 Закона о МЧП Украины);

2) ОГЛАВЛЕНИЕ подлежащего применению иностранного права устанавливается судом по должности; одновременно суд вправе потребовать содействия сторон и возложить на них обязанность установить ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного права (Австрия, Тунис): "ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного закона устанавливается судебной инстанцией при помощи свидетельств, полученных от органов государства, которые его издали, на основании заключения какого-либо эксперта или другим адекватным способом. На сторону, которая ссылается на иностранный закон, может быть возложена обязанность привести доказательства его содержания" (ст. 7 Закона о МЧП Румынии);

3) при рассмотрении споров из определенных видов деятельности либо по определенным притязаниям бремя установления содержания иностранного права может быть возложено на стороны: "ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного права устанавливается судом. При этом суд может обратиться за содействием к сторонам. При рассмотрении имущественных дел доказывание содержания иностранного права может быть возложено на стороны" (ст. 16.1 Закона о МЧП Швейцарии);

4) бремя установления содержания иностранного права во всех случаях возложено на стороны (Великобритания).

В Германии суды строго придерживаются принципа jura novit curia. Требование стороны не может быть отвергнуто на том основании, что иностранное право ею не доказано: "Обращение суда за информацией к сторонам никогда не понимается как означающее отказ суда от установления иностранного права. Обращение к сторонам скорее представляет собой следствие обязанности суда установить иностранное право, а не ограничение этой обязанности"1. Европейская доктрина рассматривает немецкую судебную практику как образец в плане установления содержания норм иностранного права. Это обусловлено прежде всего тем, что соответствующую работу осуществляет суд, а не стороны.

В законодательстве ФРГ сформулированы положения относительно установления содержания иностранного права:

1. Существование такого права устанавливается судом по должности, а стороны должны помогать суду в этом процессе.

2. При установлении судом содержания неизвестной ему нормы иностранного права суд прибегает к помощи экспертов и использует механизм, установленный в международных договорах ФРГ.

Кассационный суд Франции в решении по делу Amerfond (1993) указал, что ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного права должна доказывать сторона, заявившая о его применении: "Та сторона, которая полагает, что применение иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма, приведет к результатам, отличающимся от тех, которые были бы получены при применении французского права, обязана показать это отличие посредством предоставления сведений о содержании иностранного права". В решении Кассационного суда Франции от 27 января 1998 г. закреплено противоположное начало: ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного права устанавливает суд, если именно он заявил о необходимости его применения.

Французский судья обязан устанавливать ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного права в случаях:

1. Он обязан применить коллизионную норму ("сфера, где стороны не могут распоряжаться своими правами").

2. Судья воспользовался своим правом применить коллизионную норму.

В Великобритании начиная с решения лорда Мансфильда (1774) установлением содержания иностранного права должны заниматься стороны.

Распределение бремени доказывания иностранного права влияет на качество привлекаемых доказательств. Судебная практика показывает, что при установлении содержания иностранного права предпочтение отдается неофициальным процедурам, не связанным с обращением в министерство юстиции или с использованием правовой помощи. Это более простые процедуры, но степень их надежности невелика. В странах, где установление содержания иностранного права - обязанность судей, такие процедуры осуществляются более эффективно.

Основные доказательства иностранного права - заключения экспертов. Их ОГЛАВЛЕНИЕ и качество в большой степени зависят от того, кто именно - суд или стороны - осуществляет поиски эксперта. В Испании наиболее часто используется совместное заключение двух известных юристов. В Великобритании иностранное право обычно доказывается свидетельскими показаниями.

Во Франции используется certificat de coutume - документ, подтверждающий ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного права, составленный на французском языке торгово-промышленной палатой иностранного государства, иностранным юристом или дипломатом. Certificat de coutume - это внесудебная экспертиза. В современной французской доктрине отмечается, что на практике такие сертификаты часто составляются юристами, назначаемыми по ходатайству заинтересованной стороны, и отражают только благоприятные для нее нормы: "Процедура предоставления certificat de coutume на практике весьма уязвима. Составитель стремится поддержать точку зрения того, кто обратился к нему".

Кассационный суд Франции в решении по делу от 6 марта 2000 г. указал: если стороны не высказывают возражений против содержания информации об иностранном праве, закрепленной в certificat de coutume, задачу суда по установлению содержания иностранного права можно считать завершенной. Кассационный суд дал понять, что certificat de coutume может использоваться в качестве основного доказательства только при наличии соглашения сторон.

Основные недостатки законодательного обременения сторон обязанностью по установлению содержания иностранного права:

- эксперты, приглашенные сторонами, высказываются в пользу той стороны, которая их пригласила и оплатила услуги;

- сложность проверки профессиональной квалификации экспертов;

- процесс установления содержания иностранного права приобретает состязательный характер;

- стороны обременяются несвойственными им функциями доказывания. Круг доказательств иностранного права становится более узким;

- санкцией за неустановление содержания иностранного права является применение национального права, что противоречит природе правоприменения.

Судебная практика большинства государств показывает, что предпочтение отдается "смешанной" системе: обязанность по установлению содержания иностранного права принадлежит суду, но в виде исключения в определенных ситуациях такой обязанностью обременены стороны.

Российское законодательство закрепляет общий принцип: установление содержания норм иностранного права - обязанность правоприменительного органа, которая возложена на него законом (ст. 1191 ГК РФ; ст. 14 АПК РФ; ст. 166 СК РФ). Обязанности по установлению содержания норм иностранного права имеют не только суды общей юрисдикции, арбитражные и третейские суды, но и иные органы, управомоченные применять иностранное законодательство. Статья 1191 ГК РФ, в которой употребляется только термин "суд", содержит общую норму. В ст. 166 СК РФ кроме судов упоминаются органы записи актов гражданского состояния и "иные органы", применяющие иностранное семейное право.

Участие сторон в процессе установления содержания иностранного права предопределяется их собственной волей; стороны вправе, но не обязаны предпринимать какие-либо действия по установлению содержания иностранного права. Участвующие в деле лица по собственной инициативе могут предоставлять информацию о содержании иностранного права, иным образом помогать суду при определении содержания применимого иностранного права (абз. 2 п. 2 ст. 1191 ГК РФ; абз. п. 1 ст. 166 СК РФ).

По спорам, связанным с предпринимательской (п. 2 ст. 1191 ГК РФ) и иной экономической (ч. 2 ст. 14 АПК РФ) деятельностью, суд может возложить бремя установления содержания иностранного права именно на стороны. В российской доктрине отмечается, что данные нормы противоречат иным положениями действующего законодательства, в частности положениям процессуальных законов о доказательствах и доказывании1. Кроме того, возможна ситуация, что при рассмотрении требований из предпринимательской деятельности суды будут уклоняться от принятия минимальных мер по установлению содержания иностранного права.

В 1968 г. под эгидой Совета Европы заключена Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства. Конвенция установила специальную процедуру и специальный механизм, призванные облегчить процесс установления содержания иностранного права, позволить судам одного государства получить необходимую информацию из других стран. На первый взгляд, положения Конвенции имеют чисто технический характер, однако они направлены на разрешение одной из самых сложных проблем МЧП и МГП - установление содержания норм подлежащего применению иностранного законодательства.

В Конвенции закреплена обязанность государств-участников создать специальные органы (или возложить дополнительные обязанности на уже существующие структуры), которые должны предоставлять судам других государств информацию о местном праве. Информация передается безвозмездно. Соответствующие ведомства занимаются сбором информации об иностранном и национальном праве; отвечают на запросы иностранных и национальных органов о содержании национального и иностранного права; направляют запросы в компетентные органы иностранных государств о содержании права данных государств.

Западная доктрина не слишком высоко оценивает Европейскую конвенцию: "Практическая польза Конвенции незначительна. Не только передача ходатайств о предоставлении информации отнимает много времени и сил... но полученный результат гораздо незначительнее по сравнению с заключением эксперта. Конвенция предлагает аналогично французскому "certificat de coutume" (свидетельствованию об обычном праве) лишь ответы на абстрактные правовые вопросы (ст. 7)... Без знания судебных актов и... ситуации по применению права сообщенные иностранные нормы не могут быть ничем иным, как элементами мозаики... в конечном итоге в очень редких случаях дают законченную и убедительную картину. Опасность неправильного понимания... чрезвычайно велика".

Положения российского законодательства о порядке и способах установления содержания иностранного права определяют механизм этого процесса - дипломатический порядок, официальные запросы через министерство юстиции, непосредственные сношения судов разных государств друг с другом и иными компетентными органами. Российские суды вправе обращаться с запросами о содержании иностранного права в Министерство юстиции РФ и иные компетентные органы РФ, в иностранные компетентные органы, научно-исследовательские учреждения, дипломатические и консульские представительства России в других государствах, привлекать экспертов (абз. 1 п. 2 ст. 1191 ГК РФ). Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. № 1313 установлены полномочия Минюста России по взаимодействию с органами государственной власти иностранных государств и международными организациями по осуществлению обмена правовой информацией с иностранными государствами.

Главный способ установления содержания норм иностранного права - самостоятельная исследовательская деятельность суда. ОГЛАВЛЕНИЕ норм иностранного права устанавливается судом непосредственно на основе текстов иностранных законов и судебных решений, в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего государства (п. 1 ст. 1191 ГК РФ). Суд может основываться только на текстах иностранных законов, переведенных на русский язык (ч. 4 ст. 75 АПК РФ).

На практике российские суды при установлении содержания иностранного права практически лишены поддержки каких-либо государственных органов. Суды вынуждены пользоваться недостоверными источниками, упрощенно толковать и применять иностранное право или вообще уклоняться от его применения. Должным образом установить ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного права зачастую удается только в тех случаях, когда лицо, участвующее в деле, в этом заинтересовано и несет бремя доказывания содержания иностранного закона.

Национальные суды далеко не всегда имеют реальную возможность установить ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного права. Кроме этого, в иностранном законе может просто отсутствовать необходимое предписание. В таких случаях, как правило, суд применяет свое собственное право. Теоретическое обоснование этой позиции: коллизионная норма отсылает к иностранному закону, так как данное правоотношение тесно связано именно с ним. Если существование или ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного закона не могут быть установлены, то цель коллизионной нормы остается не достигнутой. В подобной ситуации суд вправе разрешать дело на основе своего внутреннего права.

Lex fori применяется не потому, что оно имеет наиболее тесную связь с правоотношением, и не в силу презумпции идентичности отечественного и иностранного права, ОГЛАВЛЕНИЕ которого не установлено. Связь между правом страны суда и отношением может вообще отсутствовать. Не имея возможности обратиться к иностранному праву, судья применяет свое национальное. В этом проявляется субсидиарная функция lex fori. Основание применения права страны суда в данном случае - не выполнение предписания коллизионной нормы, а невозможность реализации этого предписания.

Законодательство большинства государств предписывает: при невозможности установить ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного права применяется закон страны суда (Австрия, Польша, ФРГ, Швейцария). Например, ст. 5.3 Указа о МЧП Венгрии - если ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного права не может быть установлено, применяется венгерское право. Есть и другое решение - закрепляется обязанность суда по установлению содержания иностранного права, но отсутствует указание, какое право должен применять суд, если его усилия не увенчались успехом (ст. 43 Кодекса МЧП Болгарии).

В ГК Португалии закреплено: "При невозможности установить ОГЛАВЛЕНИЕ применимого иностранного закона следует прибегнуть к закону, который является субсидиарно компетентным, и необходимо использовать такой же образ действий всегда, когда не является возможным установить фактические или правовые элементы, от которых зависит выявление применимого закона" (ст. 23.2). Законодатель ориентирует суд не на применение португальского права (закона суда), а на установление иного иностранного правопорядка, наиболее тесно связанного с делом. Аналогичное правило установил итальянский законодатель.

Российское гражданское и арбитражно-процессуальное законодательство предусматривает (п. 3 ст. 1191 ГК РФ; п. 3 ст. 14 АПК РФ): если ОГЛАВЛЕНИЕ норм иностранного права, несмотря на все принятые меры, не может быть установлено в разумные сроки, применяется российское право. Семейное законодательство не оперирует понятием "разумные" сроки; российское право применяется, если все предпринятые судом меры не привели к установлению содержания иностранного права (п. 2 ст. 166 СК РФ).

Законодатель декларирует применение российского права, несмотря на решение коллизионного вопроса в пользу иностранного права, если все предпринятые в соответствии с законом действия не помогли в "разумные" сроки установить ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного права. Положения российского законодательства не дают четкого представления ни о временном факторе, ни о том, насколько настойчив должен быть суд, устанавливая ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного права. Необходимо установить более четкие критерии, препятствующие необоснованному уклонению судей от применения иностранного права или необоснованному отказу от его применения. Кроме того, следует иметь в виду, что по спорам, для разрешения которых необходимо установить ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного права, должны применяться более длительные сроки рассмотрения дел и принятия решения судом.

В связи с тем что ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного права может не быть установлено, возникает проблема: допустим ли отказ в иске по этой причине? В государствах, законодательство которых обязывает суд к установлению содержания иностранного права, отказ в иске не допустим (Япония, Грузия, Австрия, Венгрия). В США неспособность доказать иностранное право автоматически не ведет к отказу в иске. В странах, которые придерживаются позиции, что устанавливать ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного права обязаны стороны, допускается отказ в иске в случае неустановления содержания иностранного права (Великобритания, Франция).

В России устанавливать ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного права обязан суд. Ответственность за невыполнение этой обязанности не может быть возложена на стороны. Даже в случае обременения стороны обязанностью установить ОГЛАВЛЕНИЕ иностранного права российский судья не вправе оставить иск без рассмотрения, если стороны не смогут представить требуемых доказательств.