Обычаи

Различают обычаи, являющиеся источниками как международного публичного, так и международного частного права, и обычаи, рассматриваемые в качестве источников лишь международного частного права. Последние именуются в дальнейшем "обычаями международного торгового оборота" или, более кратко (с известной условностью), "торговыми обычаями". Международные обычаи возникают в условиях межгосударственного общения, а происхождение торговых обычаев, включая обычаи торгового мореплавания, связано с интернационализацией хозяйственной жизни, частноправовой, предпринимательской деятельностью в рамках международного торгового оборота. Понятие "международный", относимое к такому обычаю, имеет в сущности то же значение, что и соответствующее понятие в названии отрасли "международное частное право".

Пункт 1 ст. 1186 ГК РФ, перечисляя основания для определения права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, называет обычаи, признаваемые в Российской Федерации. Правила, источником которых является обычай, имеют преимущественно материально-правовой характер.

При формировании торговых обычаев первичными являются поведение самих участников гражданского оборота, их намерение и воля следовать рождаемым деловой жизнью неписаным правилам. Активную роль в становлении обычных норм играют судебно-арбитражная практика, признаваемая и санкционируемая государствами, а также деятельность международных неправительственных организаций по неофициальной кодификации таких норм. Подготавливаемые ими своды правил, будучи факультативными, применяются при наличии ссылки на них в контракте.

К числу наиболее авторитетных кодификаций такого рода принадлежат Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС – документ Международной торговой палаты, находящейся в Париже. С 1 января 2000 г. действует ИНКОТЕРМС 2000. Постановлением Правления ТПП РФ от 28 июня 2001 г. ИНКОТЕРМС 2000 признан в России торговым обычаем. Международная торговая палата подготовила редакцию ИНКОТЕРМС 2010, которая вступила в силу 1 января 2011 г.

Международной торговой палатой подготовлены также Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и Унифицированные правила по инкассо (публикации МТП № 600 и № 522; действуют в редакции соответственно 2006 г. и 1995 г.), Унифицированные правила для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам, действующие в редакции 2008 г. (публикация МТП № 725).

В отличие от ИНКОТЕРМС и Унифицированных правил по документарным аккредитивам и по инкассо Унифицированные правила МТП по договорным гарантиям 1978 г., сфера действия которых не охватывала банковские гарантии по требованию, не нашли широкого распространения. Это обусловило принятие Международной торговой палатой в 1992 г. Унифицированных правил для гарантий по требованию (публикация МТП № 458). В 2010 г. была опубликована новая редакция этих правил (публикация МТП № 758).

Согласно ст. 414 КТМ РФ право, подлежащее применению к отношениям, возникающим из торгового мореплавания с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иным иностранным элементом, в том числе если объект гражданских прав находится за пределами Российской Федерации, определяется в соответствии с международными договорами РФ, указанным Кодексом, другими законами и признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания. Статья 285 гл. XVI "Общая авария" КТМ РФ включает следующие положения: в случаях, если это предусмотрено соглашением сторон, а также в случаях неполноты подлежащего применению закона при определении рода аварии, размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания. Йорк-Антверпенские правила действуют в редакции 1994 г.; работа по совершенствованию правил осуществляется в рамках Международного морского комитета.

В области международной купли-продажи товаров обращение к обычным правилам опирается на конвенционную норму. Статья 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. В отсутствие договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Обычай рассматривается, таким образом, как подразумеваемое условие договора, и обращение к нему в этом качестве предшествует применению диспозитивной нормы.

О применении торговых обычаев говорится в положениях Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ, Арбитражном регламенте ЕЭК ООН. Обращение к торговому обычаю для разрешения споров в международном коммерческом арбитраже санкционировано российским законом. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке (п. 3 ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже").

О связанности сторон международного коммерческого договора обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в международной торговле (в ее соответствующей области), говорится в разработанных Международным институтом по унификации частного права Принципах международных коммерческих договоров (исключение допускается для случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным). Вместе с тем Принципами предусматривается, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. В ст. 1–105 Принципов Европейского договорного права указывается, что стороны связаны любым обычаем, в отношении которого они договорились, и любой практикой, установившейся между ними. Стороны связаны обычаем, который будет рассматриваться как общеприменимый лицами "в той же самой ситуации как сторонами", за исключением случаев, когда применение такого обычая будет необоснованным.

К отношениям гражданско-правового характера, осложненным иностранным элементом, могут применяться обычаи делового оборота. В ст. 5 ГК РФ обычай делового оборота определяется как сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Это определение не содержит требования о том, чтобы обычай делового оборота (подобно обычаю согласно характеристике, приводимой в ст. 9 Венской конвенции 1980 г.) был известен сторонам и постоянно соблюдался ими в соответствующей области. Место обычая делового оборота в иерархии правовых норм обозначено в п. 5 ст. 421 ГК РФ общим образом: если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

Пункт 6 ст. 1211 ГК РФ содержит ранее отсутствовавшее в отечественном законодательстве правило: если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.

Обычай не следует отождествлять с обыкновением. Последнее не является источником права. Входя в состав волеизъявления участников сделки, обыкновение определяет ее детали. Впрочем, разграничение обычного правила, образующего норму права, и обычного правила, не являющегося таковой, на практике нередко оказывается затруднительным.