Обеспечение состязательного отбора контрагента при заключении договора отдельными видами юридических лиц

С 1 января 2012 г. вступил в силу Закон о закупках, нормы которого направлены на развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки товаров, работ, услуг (далее также – закупка), предотвращение коррупции и др.

Равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки декларируется в ч. 1 ст. 3 указанного Закона в качестве принципа, которым должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг.

В литературе обращается внимание, что добиться прозрачности закупок можно только путем проведения электронных аукционов и котировок. Но Закон о закупках ожидают те же проблемы, что и при реализации Закона о размещении заказов^[1].

Сфера применения Закона о закупках ограничивается рядом критериев.

Критерий объекта. Закон регулирует все отношения (все закупки), за исключением отношений, связанных с куплей- продажей ценных бумаг и валютных ценностей, драгоценных металлов, а также заключением договоров, являющихся производными финансовыми инструментами (за исключением договоров, которые заключаются вне сферы биржевой торговли и исполнение обязательств, по которым предусматривает поставки товаров), приобретением заказчиком биржевых товаров на товарной бирже, закупкой в области военно-технического сотрудничества, в соответствии с предусмотренным международным договором РФ иным порядком закупки, осуществлением заказчиком отбора аудиторской организации для проведения обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности, а также осуществлением заказчиком размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, заключением и исполнением договоров в соответствии с законодательством РФ об электроэнергетике, являющихся обязательными для субъектов оптового рынка – участников обращения электрической энергии и (или) мощности, осуществлением кредитной организацией лизинговых операций и межбанковских операций, в том числе с иностранными банками.

Критерий времени. С 1 апреля 2012 г. закупки всех заказчиков подпадают под действие норм Закона о закупках.

Созданные после 1 января 2012 г. юридические лица в течение трех месяцев с даты их регистрации в Едином государственном реестре юридических лиц обязаны утвердить положение о закупке.

Такое же правило установлено для юридических лиц, изме- нивших свой статус и попавших в силу этого под устанавливаемые Законом о закупках правила. В течение трех месяцев с даты получения уведомления об изменении совокупной доли участия Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования в уставном капитале хозяйственных обществ соответствующая организация размещает в соответствии с установленными требованиями утвержденное положение о закупке.

Неисполнение обязанности по размещению утвержденного положения о закупке влечет обязанность руководствоваться при осуществлении закупки положениями Закона о размещении заказов до дня размещения утвержденного положения о закупке.

Требования Закона о закупках распространяются также на заключаемые после 1 апреля 2012 г. во исполнение рамочного договора отдельные соглашения. Рамочным признается договор, в котором фиксируются: общие вопросы соглашения; часть обязательств, недостаточная в их совокупности для констатации факта заключения договора; предварительные условия, подлежащие в будущем уточнению. Рамочный договор определяет общие условия взаимоотношений сторон и не содержит существенных условий договора, конкретизируемых в рамках отдельно заключаемых договоров, которые в силу п. 3 ст. 154 и п. 2 ст. 434 ГК являются отдельными договорами (сделками)^[2].

Стоимостный критерий. Заказчику предоставлено право не размещать на официальном сайте сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 100 тыс. руб., а если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более 5 млрд руб., – 500 тыс. руб. (ч. 15 ст. 4 Закона о закупках).

Следовательно, неразмещение на сайте сведений о закупках означает отсутствие обязанности по их осуществлению на предусмотренных законом условиях и возможность заключения договоров путем прямого выбора контрагента.

Субъектный критерий. Действие ч. 2 ст. 1 Закона о закупках распространяется на следующих субъектов (далее – заказчики):

1) государственные корпорации, государственные компании, субъекты естественных монополий, организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственные и муниципальные унитарные предприятия, автономные учреждения, а также хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования в совокупности превышает 50%;

2) дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит указанным в п. 1 юридическим лицам;

3) дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит указанным в п. 2 дочерним хозяйственным обществам;

4) бюджетные учреждения при наличии правового акта, утвержденного в соответствии с ч. 3 ст. 2 Закона о закупках и размещенного до начала года в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее –- единая информационная система)^[3], при осуществлении ими закупок:

а) за счет грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы РФ, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное;

б) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного учреждения;

в) за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц, в том числе в рамках предусмотренных его учредительным документом основных видов деятельности (за исключением средств, полученных на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию).

При этом в силу ч. 2.1 ст. 1 Закона о закупках его действие не распространяется на юридические лица, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования в совокупности не превышает 50%, на их дочерние хозяйственные общества и дочерние хозяйственные общества последних, а именно:

1) на субъектов естественных монополий, организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, если общая выручка соответственно таких субъектов, организаций от деятельности, относящейся к сфере деятельности естественных монополий, и от указанных видов деятельности составляет не более чем 10% общей суммы выручки соответственно от всех видов осуществляемой ими деятельности за предшествующий календарный год, информация об объеме которой размещена в единой информационной системе;

2) дочерние хозяйственные общества субъектов естественных монополий, организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, если выручка от закупки товаров, работ, услуг основными хозяйственными обществами и их иными дочерними хозяйственными обществами составляет не более чем 5% суммы выручки за предыдущие четыре квартала от всех видов осуществляемой ими деятельности, информация об объеме которой размещена в единой информационной системе;

3) дочерние хозяйственные общества указанных в п. 2 дочерних хозяйственных обществ, если выручка от закупки товаров, работ, услуг основными хозяйственными обществами (в том числе иными дочерними хозяйственными обществами основных хозяйственных обществ) указанных дочерних хозяйственных обществ составляет не более чем 5% суммы выручки за предыдущие четыре квартала от всех видов осуществляемой ими деятельности, информация об объеме которой размещена в единой информационной системе.

При определении перечня субъектов, на которых распространяет свое действие Закон о закупках, законодатель использовал ряд различных по своему содержанию признаков:

• признак организационно-правовой формы: закон распространяет свое действие на государственные корпорации, государственные компании, государственные и муниципальные унитарные предприятия, автономные учреждения;

• признак организационно-правовой формы, осложненный долей участия, благодаря которому в сферу действия закона включены хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования в совокупности превышает 50%;

• признак осуществления определенного вида деятельности, регулируемого законом в особом порядке: субъекты естественных монополий; организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов.

Применительно к последней категории субъектов возникает вопрос: распространяет ли свое действие Закон о закупках на указанные субъекты при осуществлении ими нерегулируемых видов деятельности?

В соответствии со ст. 3 Закона о естественных монополиях субъект естественной монополии определен как хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Согласно ст. 2 указанного Закона регулирование деятельности субъектов естественных монополий не может применяться в сферах деятельности, не относящихся к естественным монополиям, за исключением случаев, установленных федеральными законами. Следовательно, субъект естественной монополии подлежит особому регулированию только в сфере деятельности, являющейся производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Учитывая такую мотивацию, суды исключали финансовые услуги, не связанные с естественно-монопольной деятельностью субъекта, из-под действия ст. 18 Закона о защите конкуренции^[4].

Однако субъект естественной монополии может попасть под действие Закона о закупках по другому критерию – если он создан в определенной законом организационно-правовой форме (в том числе с долей участия публично-правовых образования более 50%).

Кроме указанной проблемы, нормы ч. 2 ст. 1 Закона о закупках породили другую проблему. В п. 1 указанной части используется словосочетание "хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия", а во втором и третьем пунктах – "хозяйственные общества, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей". Соответственно, возникает вопрос об ограничении числа организационно-правовых форм при определении круга организаций, на которых распространяются нормы Закона о закупках за счет использования термина "доля".

С одной стороны, существует довольно много законов, где акции и доли в уставном капитале рассматриваются как разные объекты гражданских прав. Например, ст. 26.1 Закона о защите конкуренции, определяя виды сделок, на которые распространяются требования о государственном контроле за экономической концентрацией, называет сделки с голосующими акциями (долями).

С другой стороны, п. 1 ст. 66 ГК признает хозяйственными товариществами и обществами коммерческие организации с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом. Но в дальнейшем в ГК термин "вклад" в отношении акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью не используется, равно как и термин "доля" не используется в дефиниции акционерного общества (п. 1 ст. 96 ГК, абз. 1 п. 1 ст. 2 Закона об АО). Более того, Закон об АО тщательно разграничивает понятия "акция" и "доля", используя последнее в качестве противопоставления акции (как различных объектов гражданских прав) или для отграничения части акций от их общей совокупности.

Такой вопрос праздным не является, поскольку в силу п. 1 ст. 13 Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" к способам приватизации относятся преобразование унитарного предприятия в ОАО или в ООО. Соответственно, следует ожидать появления ООО, в которых доля в уставном капитале будет принадлежать публично-правовым образованиям, что неминуемо приведет к вопросу о пределах применения Закона о закупках. Устранение указанной терминологической проблемы необходимо осуществить законодательным путем, а не путем расширенного толкования норм Закона о закупках.

Реализация предусмотренного Законом о закупках механизма состязательного отбора контрагента при заключении договора связана с разработкой и принятием заказчиком следующих документов:

1) положения о закупке, регламентирующего закупочную деятельность заказчика и определяющего порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки (конкурс, аукцион и иные)) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения;

2) плана закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год, порядок формирования которого, а также порядок и сроки размещения в единой информационной системе, требования к форме устанавливаются Правительством РФ;

3) информации о закупке (в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки).

Неразмещение в единой информационной системе указанной информации, предъявление к участникам закупки требования о представлении не предусмотренных документацией о закупке документов, осуществление заказчиками закупки в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Закона о размещении заказов является нарушением и влечет право участника закупки обжаловать в антимонопольный орган соответствующие действия (бездействие).

Таким образом, Закон о закупках не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а предписывает осуществить весь комплекс мероприятий самим заказчикам. Перечень возможных способов закупки при этом остается открытым, а потому закупка может быть осуществлена как путем проведения торгов (в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме), так и без проведения торгов (запрос котировок, закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на биржах).

Если же в размещаемых заказчиком документах, информационно обеспечивающих процедуры закупки, отсутствует часть информации (например, в положении о закупках может отсутствовать порядок заключения и исполнения договоров), то требования к закупке считать определенными в полном объеме нельзя. В этом случае следует руководствоваться ч. 4 ст. 8 Закона о закупках и считать положение о закупках неразмещенным, что повлечет обязанность заказчика при закупке руководствоваться положениями Закона о контрактной системе до дня размещения утвержденного положения о закупке.

Согласно п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган бездействие заказчика в виде неразмещения в единой информационной системе Положения о закупке в полном объеме, что нарушает предусматриваемые п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках принципы информационной открытости закупки и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В последнем случае при анализе поведения хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке будут выявлены имеющиеся в распоряжении покупателя источники информации о товаре, оценка достоверности и актуальности доступной ему информации, а также расходы, связанные с получением такой информации. В то же время непредоставление требуемой законом информации рассматривается в качестве барьера входа на рынок (подп. "а" п. 8.2, п. 9.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции).

В рамках постзакупочного информационного обеспечения заказчик не позднее 10-го числа месяца, следующего за отчетным месяцем, размещает в единой информационной системе:

1) сведения о количестве и об общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки товаров, работ, услуг;

2) сведения о количестве и об общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика);

3) сведения о количестве и об общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки, сведения о которой составляют государственную тайну или в отношении которой приняты решения Правительства РФ о неразмещении информации в единой информационной системе;

4) сведения о количестве и об общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Возможность обжалования действий (бездействия) заказчика предусмотрена ч. 9, 10 ст. 3 Закона о закупках.

В судебном порядке участник закупки вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг. Закон не устанавливает обязательность внесудебного порядка обжалования, поэтому заинтересованный участник вправе обратиться непосредственно в суд, минуя антимонопольный орган.

Если обжалуются торги, то основанием для их обжалования является ст. 449 ГК, устанавливающая, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

В соответствии со ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Нарушение этих правил является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Но помимо торгов (конкурсов и аукционов) и запроса котировок есть иные способы закупок: запрос предложений; конкурентный анализ; осуществление закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Процедуры их оспаривания не разъяснены. На иные способы закупки действие ст. 449 ГК и ст. 17 Закона о защите конкуренции в их текущей редакции не распространяется.

Возможным способом воздействия на нарушителя является выдача предписания в порядке ст. 23 Закона о защите конкуренции и административная ответственность за его неисполнение.

Гражданский кодекс не исключает возможность предъявления исков о признании недействительной ничтожной сделки, споры по таким требованиям подлежат разрешению судом в общем порядке по заявлению любого заинтересованного лица^[5]. В соответствии со ст. 422 ГК договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующими в момент его заключения, в том числе правилам об осуществлении закупок. В свое время в связи со вступлением в силу Закона о защите конкуренции заключение новых договоров, новых соглашений без отбора финансовых организаций рассматривалось как нарушение требований действующего законодательства, а сделки в порядке ст. 168 ГК квалифицировались как ничтожные^[6]. Таким образом, существует риск квалификации сделок, совершенных с нарушением требований Закона о закупке, в качестве ничтожных.

Во внесудебном порядке участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Закона о контрактной системе;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.